Phân tích 04 (bốn) điểm khác biệt cơ bản giữa quy định pháp luật về đấu thầu trong Luật Thương mại năm 2005 và Luật Đấu thầu năm 2013

Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên mua hàng hóa, dịch vụ thông qua mởi thầu gọi là bên mời thầu nhằm lựa chọn trong số các thương nhân tham gia đấu thầu

MỞ BÀI

Đấu thầu là quá trình bên mời thầu lựa chọn nhà thầu phù hợp với yêu cầu của bên mời thầu về các vấn đề kỹ thuật tài chính,…Đấu thầu có thể diễn ra mang tính chất tư hoặc công Pháp luật nước ta phân chia hoạt động đấu thầu thành hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ và hoạt động đấu thầu mua sắm công Hai hoạt động đấu thầu này có sự khác biệt nhau nhất định Để tìm hiểu

sự khác nhau đó, em con lựa chọn đề tài “Phân tích 04 (bốn) điểm khác biệt

cơ bản giữa quy định pháp luật về đấu thầu trong Luật Thương mại năm 2005

và Luật Đấu thầu năm 2013

NỘI DUNG

I Một số khái niệm về đấu thầu

1 Khái niệm đấu thầu

a Khái niệm đấu thầu theo quy định của luật thương mại

Khoản 1 Điều 241 Luật thương mại năm 2005 quy định về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ như sau:

“ 1 Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên mua hàng hóa, dịch vụ thông qua mởi thầu ( gọi là bên mời thầu) nhằm lựa chọn trong số các thương nhân tham gia đấu thầu ( gọi là bên dự thầu) thương nhân đáp ứng tốt nhất các yêu cầu do bên mời thầu đặt ra và được lựa chọn để ký kết và thực hiện hợp đồng ( gọi là bên trúng thầu).”

b Khái niệm đấu thầu theo quy định của luật đấu thầu

Khoản 12 Điều 4 Luật đấu thầu năm 2013 giải thích đấu thầu như sau:

“Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế.”

2 Đặc điểm của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

- Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong thương mại luôn gắn liền với quan hệ mua bán hàng hóa và cung ứng dịch vụ thương mại Đấu thầu chỉ được tổ chức khi thương nhân có nhu cầu mua sắm hàng hóa hoặc sử dụng dịch vụ với mục đích lựa chọn được người cung cấp hàng hóa, dịch vụ tốt nhất

- Các bên trong quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ cũng chính là các bên mua và bán hàng hóa, dịch vụ Bên mời thầu là bên có nhu cầu mua sắm hàng hóa, sử dụng dịch vụ còn bên dự thầu là các thương nhân có năng lực cung cấp hàng hóa, dịch vụ cho gói thầu

- Quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ luôn được xác lập giữa một bên mời thầu và nhiều nhà thầu Vì đấu thầu là phương thức giúp bên mời thầu có thể tìm ra được người bán tốt nhất và phù hợp nhất với yêu cầu của mình đề ra

- Hình thức pháp lý của quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là hồ sơ mời thầu và hồ sơ dự thầu Hồ sơ mời thầu là văn bản pháp lý do bên mời thầu lập trong đó thể hiện những yêu cầu về kỹ thuật, tài chính và thương mại của hàng hóa cần mua sắm và hồ sơ dự thầu là sự thể hiện năng lực và khả năng đáp ứng các yêu cầu mà nhà mời thầu đề ra Hồ sơ dự thầu là căn cứ pháp lý

để xác lập, thay đổi và chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

3 Đặc điểm của đầu thầu theo luật đấu thầu 2013

- Bên mời thầu chính là Nhà nước mà đại diện là các cơ quan Nhà nước theo từng lĩnh vực

- Hoạt động đấu thầu mua sắm nhằm thực hiện nội dung công việc thuộc các dự án được duyệt để đạt được các mục tiêu cơ bản về tăng trưởng kinh tế, phát triển kết cấu hạ tầng kinh tế xã hội, tăng cường mức sống của dân cư….theo các kế hoạch, quy hoạch phát triển kinh tế hàng năm, 5 năm hoặc dài hạn Do vậy, mục tiêu của đấu thầu gắn chặt và là một hoạt động không tách rời với mục tiêu của dự án

- Đối với từng gói thầu cụ thể, mục tiêu thể hiện qua việc lựa chọn các nhà thầu đáp ứng yêu cầu về năng lực, kinh nghiệm, có giải pháp khả thi để thực hiện việc cung cấp hàng hóa, dịch vụ (bao gồm cả dịch vụ tư vấn), dịch vụ xây dựng các công trình, hạng mục công trình, đào tạo, chuyển giao công nghệ Việc phải mua sắm hàng hóa; xây dựng các công trình bảo đảm công năng, tính năng và hiệu năng sử dụng; cung cấp các dịch vụ đều được thực hiện rõ trong quyết định đầu tư, KHĐT của dự án

- Khi đấu thầu sử dụng tiền của Nhà nước nên hoạt động này được thực hiện bởi các cơ quan Nhà nước, các doanh nghiệp nhà nước hoặc các đơn vị

có sử dụng nguồn tiền của Nhà nước nên có nhiều chủ thể tham gia vào quá trình đấu thầu để bảo đảm được các mục tiêu của đấu thầu là cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế

II Phân tích điểm khác biệt cơ bản giữa quy định pháp luật về đấu

thầu trong Luật thương mại 2005 và luật Đấu thầu 2013

1 Phạm vi áp dụng của các hoạt động đấu thầu

Luật thương mại và Luật đấu thầu đều điều chỉnh hoạt động đấu thầu Tuy nhiên, phạm vi điều chỉnh về hoạt động đấu thầu của Luật đấu thầu 2013 và Luật thương mại không giống nhau: Luật Thương mại (năm 2005) điều chỉnh hoạt động đấu thầu hàng hóa,dịch vụ còn Luật Đấu thầu (năm 2013) điều chỉnh hoạt động đấu thầu mua sắm công (sử dụng ngân sách nhà nước)

Theo Điều 214 Luật Thương mại 2005 quy định:

“Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên mua hàng hóa, dịch vụ thông qua mời thầu (bên mời thầu) nhằm lựa chọn trong số các thương nhân tham gia đấu thầu (bên dự thầu) thương nhân đáp ứng tốt nhất các yêu cầu do bên mời thầu đặt ra và được lựa chọn để ký kết

và thực hiện hợp đồng (bên trúng thầu)”

Theo đó thì đấu thầu hàng hóa, dịch vụ mang bản chất pháp lý của một hoạt động thương mại vì vậy nó những dấu hiệu cơ bản của một hoạt động

thương mại: bên dự thầu là các thương nhân có đủ điều kiện, mục tiêu bên dự thầu là hướng tới mục đích lợi nhuận còn bên mời thầu là xác lập được hợp đồng mua bán hàng hóa, sử dụng dịch vụ với các điều kiện tốt nhất cho họ Hoạt động này luôn gắn liền với quan hệ mua bán hàng hóa và cung ứng dịch

vụ thương mại Đấu thầu trong Luật thương mại là lựa chọn nhà thầu cho bên mời thầu đồng thời sử dụng nguồn vốn của tư nhân thuộc sở hữu của bên mời thầu Có thể nói, các quy định về hoạt động đấu thầu trong Luật Thương mại mang bản chất tư

Khoản 12 Điều 4 Luật Đấu thầu 2013 quy định phạm vi điều chỉnh như sau:

“ Đấu thầu là quá trình lựa chọn các nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung ứng dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhầ đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở đảm bảo cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế.”

Các hoạt động đấu thầu tại Điều 1 này đều thuộc lĩnh vực mua sắm công,

sử dụng vốn Nhà nước để chọn nhà thầu thực hiện những công trình công cộng hoặc thuộc sở hữu Nhà nước Pháp luật quy định hoạt động đấu thầu mua sắm công riêng trong Luật đầu tư mà không quy định chung với hoạt động đấu thầu trong Luật thương mại bởi vì: Trên thực tế ta có thể thấy rằng, việc sử dụng nguồn vốn Nhà nước để tiến hành hoạt động đấu thầu đã tạo ra nhiều gian lận, tham ô chiếm đoạt tài sản của người được giao nhiệm vụ thực hiện dự án Tình Để hạn chế được tình trạng này, việc quy định như vậy có ý nghĩa để tránh thất thoát tài sản của Nhà nước Điều này cũng có nghĩa việc các chủ trong đấu thầu mua sắm công đều phải chịu sự áp đặt ý chí Nhà nước

mà không được tự do thỏa thuận như đấu thầu trong Luật Thương mại Tuy

nhiên, không phải phạm vi hoạt động đấu thầu trong Luật Đấu thầu chỉ mang

tính chất công mà cũng mang cả tính chất tư Cụ thể, tại Khoản 2 Điều 2 Luật Đấu thầu quy định:

“ 2 Tổ chức, cá nhân có hoạt động đấu thầu không thuộc phạm vi điều

chỉnh của Luật này được chọn áp dụng quy định của Luật này Trường hợp chọn áp dụng thì tổ chức, cá nhân phải tuân thủ các quy định có liên quan

của Luật này, bảo đảm công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế.”

Như vậy, Luật đấu thầu là văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh hoạt

động đấu thầu trong lĩnh vực mua sắm công và chịu sự áp đặt và quản lý của Nhà nước Tuy nhiên, các chủ thể thực hiện các hoạt động đấu thầu khác vẫn

có thể áp dụng Luật đấu thầu để điều chỉnh

Ta có thể thấy rằng, phạm vi điều chỉnh của Luật đấu thầu năm 2013 rộng hơn so với quy định về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong quy định của pháp luật thương mại năm 2005 Quy định về đấu thầu trong Luật thương mại chỉ

áp dụng với đấu thầu mua sắm hàng hóa, sử dụng dịch vụ trong thương mại (phạm vi hẹp) sử dụng nguồn vốn của tư nhân và có tính mềm dẻo hơn Còn Luật Đấu thầu điều chỉnh các hoạt động đấu thầu, lựa chọn các nhà thầu, cung cấp dịch vụ tư vấn, xây lắp các gói thầu thuộc các dự án sử dụng nguồn vốn nhà nước Đấu thầu trong Luật Đấu thầu về bản chất mang tính chất công Do

đó, hoạt động đấu thầu phải tuân theo các trình tự nghiêm ngặt theo quy định của Luật Đấu thầu, không có tình mềm dẻo và phải chịu sự áp đặt của ý chí Nhà nước Trừ trường hợp đối với việc lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư thuộc

dự án có sử dụng vốn hỗ trợ chính thức – ODA, vốn vay ưu đãi phát sinh từ điều ước quốc tế và thỏa thuận quốc tế đó Trong trường hợp nước ta là thành viên của một điều ước quốc tế có quy định về lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư khác với quy định của Luật đấu thầu thì áp dụng theo các quy định của điều ước quốc tế đó

Như vậy, phạm vi áp dụng của Luật Đấu thầu rộng hơn phạm vi áp dụng của Luật Thương mại Điểm khác nhau cơ bản của hai Luật này là: Luật Thương mại điều chỉnh hoạt động đấu thầu với vai trò là hoạt động thương

mại, Luật Đấu thầu có vai trò là công cụ pháp lý để quản lý nhà nước đối với việc đấu thầu các dự án liên quan đến hoạt động chi tiêu, sử dụng vốn nhà nước

2 Chủ thể tham gia quan hệ đấu thầu

Chủ thể đấu thầu của Luật Thương mại và Luật Đấu thầu khác nhau ở hai điểm sau:

Thứ nhất, điều kiện để tham gia đấu thầu của bên dự thầu.

Điều 2 Luật Đấu thầu quy định rõ ràng về chủ thể đấu thầu:

“1 Tổ chức, cá nhân tham gia hoặc có liên quan đến hoạt động đấu thầu quy định tại Điều 1 của Luật này.

2 Tổ chức, cá nhân có hoạt động đấu thầu không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật này được lựa chọn áp dụng quy định của Luật này Trường hợp chọn áp dụng thì tổ chức, cá nhân phải tuân thủ theo các quy định có liên quan của Luật này, bảo đảm công bằng, minh bạch, hiệu quả kinh tế”

Các quy định của Luật Đấu thầu không quy định bắt buộc bên dự thầu phải

là thương nhân mà có thể là các tổ chức, cá nhân không phải là thương nhân, chỉ cần đáp ứng điều kiện của chủ thể dự thầu Chủ thể tham gia đấu thầu trong Luật này đa dạng hơn so với chủ thể của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ quy định tại Luật thương mại năm 2005

Theo quy định tại Khoản 1 Điều 214 Luật thương mại về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ thì:

“Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên mua hàng hóa, dịch vụ thông qua mời thầu (bên mời thầu) nhằm lựa chọn trong số các thương nhân tham gia đấu thầu (bên dự thầu) thương nhân đáp ứng tốt nhất các yêu cầu do bên mời thầu đặt ra và được lựa chọn để ký kết

và thực hiện hợp đồng (bên trúng thầu)

Theo đó thì bên dự thầu phải là thương nhân đáp ứng tốt nhất các yêu cầu

do bên mời thầu đặt ra và lựa chọn để ký kết và thực hiện hợp đồng Mà điều kiện để một cá nhân, tổ chức được coi là thương nhân đó là:

- Phải là người thực hiện hoạt động thương mại

- Thực hiện hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh

Bên dự thầu là các bên thương nhân có khả năng đáp ứng các yêu cầu về mặt kỹ thuật, tài chính và thương mại của hàng hóa, dịch vụ muốn thông qua đấu thầu để giành quyền cung cấp hàng hóa, dịch vụ cho bên mời thầu Bên

dự thầu có thể là thương nhân Việt Nam hoặc thương nhân nước ngoài có đủ điều kiện

Ngoài điều kiện về tư cách chủ thể phải là thương nhân, bên dự thầu cần phải đảm bảo một số tiêu chuẩn khác như tiêu chuẩn về sự độc lập về mặt tài chính, có năng lực pháp luật dân sự Đối với thương nhân là cá nhân thì phải

có năng lực hành vi dân sự để ký kết và thực hiện hợp đồng

Thứ hai, chủ thể trung gian tham gia hoạt động đấu thầu:

Theo Luật Thương mại, trong quan hệ này không xuất hiện thương nhân chuyên kinh doanh dịch vụ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ Mặc dù có sự tham gia của một số trung gian vào các giai đoạn của quy trình tổ chức đấu thầu ( như các công ty tư vấn giúp lập hồ sơ mời thầu, tổ chuyên gia giúp đỡ đánh giá hồ sơ dự thầu) nhưng những đối tượng này chưa được pháp luật quy định

rõ về tư cách pháp lý song đây là hoạt động không qua trung gian, không có thương nhân làm dịch vụ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ cho thương nhân khác nhận thù lao Tuy nhiên, trong Luật Đấu thầu năm 2013 có sự xuất hiện của các tổ chức thực hiện hoạt động trung gian trong hoạt động đấu thầu đó là các

tổ chức Đấu thầu chuyên nghiệp bao gồm đại lý đấu thầu, đơn vị sự nghiệp thành lập chức năng đấu thầu chuyên nghiệp, tại Điều 32 Luật đấu thầu

“1 Tổ chức đấu thầu chuyên nghiệp bao gồm đại lý đấu thầu, đơn vị sự nghiệp được thành lập với chức năng thực hiện đấu thầu chuyên nghiệp 2.Việc thành lập và hoạt động của đại lý đấu thầu thực hiện theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp.”

=> Do đó, ta có thể thấy rằng, chủ thể tham gia quan hệ đấu thầu đa dạng nhưng có sự khác nhau trong từng loại đấu thầu, cụ thể là đấu thầu hàng hóa, dịch vụ và đấu thầu mua sắm công quy định tại Luật thương mại 2005 và Luật đấu thầu năm 2013 Sự khác nhau về chủ thể thể hiện ở tư cách chủ thể của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ theo Luật thương mại 2005 quy định là bên dự thầu phải là thương nhân và không có trung gian tham gia vào hoạt động đấu thầu, còn về Luật đấu thầu thì phạm vi chủ thể rộng hơn, bên dự thầu không bắt buộc phải là thương nhân và có chủ thể trung gian tham gia vào hoạt động đấu thầu

3 Phương thức đấu thầu

Phương thức đấu thầu trong Luật Đấu thầu năm 2013 đa dạng, cụ thể hơn Luật thương mại năm 2005

Theo quy định tại Điều 216 Luật thương mại:

“ 1 Phương thức đấu thầu bao gồm đấu thầu một túi hồ sơ và đấu thầu hai túi hồ sơ Bên mời thầu có quyền lựa chọn phương thức đấu thầu và phải thông báo trước cho các bên dự thầu.”

Theo quy định tại Khoản 1 Điều 216 Luật thương mại 2005 thì đấu thầu hàng hóa, dịch vụ bao gồm 2 phương thức đó là đấu thầu một túi hồ sơ và đấu thầu hai túi hồ sơ

Luật Đấu thầu năm 2013 quy định bốn phương thức đấu thầu, đó là:

1 giai đoạn 1 túi hồ sơ; 1 giai đoạn 2 túi hồ sơ; 2 giai đoạn 1 túi hồ sơ; hai giai đoạn hai túi hồ sơ

Giữa Luật thương mại năm 2005 và Luật đầu tư năm 2013 có sự khác nhau cơ bản đó là: Luật đấu thầu có thêm hai phương thức đấu thầu: 2 giai

đoạn 1 túi hồ sơ; hai giai đoạn hai túi hồ sơ Sự khác nhau về phương thức đấu thầu giữa hai văn bản luật như sau:

* Thứ nhất, ta có thể thấy rằng, về cơ bản, phương thức một túi hồ sơ và hai túi hồ sơ quy định trong Luật thương mại 2005 và phương thức đấu thầu 1 giai đoạn 1 túi hồ sơ và 1 giai đoạn 2 túi hồ sơ quy định trong Luật đấu thầu

là tương đồng Tuy nhiên phạm vi áp dụng của các phương thức trên là khác nhau

- Trong Luật Thương mại năm 2005, bên mời thầu có quyền tự lựa chọn phương thức đấu thầu phù hợp với gói thầu của mình trong mọi trường hợp và phải thông báo cho các bên dự thầu song bên mời thầu

- Trong Luật Đấu thầu năm 2013 theo các quy định của pháp luật về việc lựa chọn phương thức đấu thầu, bên mời thầu không có quyền lựa chọn phương thức đấu thầu, phương pháp này chỉ áp dụng với các gói thầu quy mô

sử dụng vốn nhà nước nhỏ, đơn giản (Điều 28 và Điều 29)

* Thứ hai, về hình thức đấu thầu giữa hai văn bản pháp luật

- Luật Đấu thầu năm 2013 có thêm hai phương thức đấu thầu: 2 giai đoạn

1 túi hồ sơ; hai giai đoạn hai túi hồ sơ

+ Đối với những gói thầu phức tạp cần phải lựa chọn phương thức đấu thầu hai giai đoạn một túi hồ sơ;

+ Hai giai đoạn hai túi hồ sơ nhằm đảm bảo lựa chọn được nhà thầu đạt tiêu chuẩn tốt nhất

Giai đoạn thứ nhất: Các nhà thầu nộp đề xuất kỹ thuật và phương án tài chính sơ bộ (chưa có giá) để bên mời thầu xem xét và thảo luận cụ thể với từng nhà thầu nhằm thống nhất về yêu cầu và tiêu chuẩn kỹ thuật để nhà thầu chính thức chuẩn bị và nộp đề xuất kỹ thuật của mình

Giai đoạn thứ hai: Bên mời thầu mời các nhà thầu tham gia trong giai đoạn thứ nhất nộp đề xuất kỹ thuật được bổ sung hoàn chỉnh trên cùng một mặt

bằng kĩ thuật và đề xuất đầy đủ các điều kiện tài chính, tiến độ thực hiện, điều kiện hợp đồng, giá bỏ thầu để đánh giá và xếp hạng

Những quy định tại Điều 216 Luật thương mại năm 2005 quy định phương thức đấu thầu còn chung chung, thiếu rõ ràng, cụ thể đôi khi dẫn đến những khó khăn nhất định trong việc áp dụng thực hiện Sở dĩ có sự khác nhau này bởi phạm vi áp dụng và đối tượng điều chỉnh của hai văn bản luật này khác nhau

Như vậy có thể thấy rằng luật đấu thầu đã quy định đa dạng, chặt chẽ và rõ ràng hơn các phương thức chọn nhà đấu thầu

4 Hình thức đấu thầu

Hình thức đấu thầu quy định trong Luật Thương mại gồm hai hình thức: đấu thầu hạn chế và đấu thầu rộng rãi

Luật Đấu thầu năm 2013 quy định đa dạng hơn Luật thương mại ở chỗ, ngoài hai hình thức đấu thầu giống của Luật Thương mại quy định thêm các hình thức khác: chỉ định thầu, chào hàng cạnh tranh, mua sắm trực tiếp, tự thực hiện, lựa chọn nhà thầu, nhà thầu tư trong trường hợp đặc biệt,tham gia thực hiện của cộng đồng

Cùng là hình thức đấu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế nhưng về ý chí của bên mời thầu và phạm vi áp dụng hình thức đấu thầu trên lại khác nhau:

* Đối với hình thức đấu thầu rộng rãi:

- Trong Luật Thương mại năm 2005 tôn trọng ý chí chủ quan của bên mời thầu bằng cách cho phép các bên mời thầu tự quyết định trường hợp được áp dụng hình thức này

- Luật Đấu thầu lại chịu sự điều chỉnh của ý chí nhà nước chỉ cho phép các gói thầu thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật này mà không thuộc trường hợp quy định từ Điều 21 đến Điều 27 mời được áp dụng hình thức này

* Đối với hình thức đấu thầu hạn chế: