Tội phạm tham nhũng theo quy định của bộ luật hình sự 2015

Tội phạm tham nhũng theo quy định của bộ luật hình sự 2015 và thực tiễn xét xử ở Việt Nam. Nghiên cứu lịch sử lập pháp Việt Nam đối với các TPTN cho thấy, các tội danh này đã trải qua nhiều lần sửa đổi, bổ sung. Ngày 2062017, Quốc hội đã thông qua Luật số 122017QH14 sửa đổi, bổ sung một số điều của BLHS số 1002015QH13 và ban hành Nghị quyết số 412017QH14 về việc thi hành Luật số 122017QH14 (sau đây gọi là BLHS 2015). Tại các lần sửa đổi này, cơ quan lập pháp tiếp tục có một số sửa đổi về cấu thành tội phạm, cũng như có sự sửa đổi về mặt kỹ thuật lập pháp đối với các TPTN, qua đó giải quyết kịp thời các vướng mắc, bất cập mà thực tiễn xét xử đã đặt ra. Bởi vậy, việc đi sâu nghiên cứu các dấu hiệu pháp lý của loại tội này một cách thấu đáo, qua đó làm sáng tỏ hơn nữa những vấn đề lý luận thực tiễn xét xử, góp phần thống nhất nhận thức và áp dụng pháp luật là việc làm hết sức cần thiết, có ý nghĩa thực tiễn to lớn. Với lý do đó, tôi lựa chọn đề tài”Tội phạm về tham nhũng theo quy định của BLHS 2015 và thực tiễn xét xử ở Việt Nam” làm đề tài luận văn thạc sỹ luật học của mình.

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Các TPTN một vấn đề nhức nhối của mọi quốc gia, là một hình thức tự diễnbiến tự chuyển hóa và để lại những hậu quả xã hội nghiêm trọng, gây tổn hại vềkinh tế, suy thoái về đạo đức, lối sống trong xã hội, làm gia tăng bất công trong xãhội, mai một niềm tin của nhân dân đối với Đảng và Nhà nước Đồng thời, tội phạm

về tham nhũng gây nên tác động tiêu cực đến niềm tin của các đối tác nước ngoài,làm cản trở hoạt động đối ngoại và giảm các nguồn đầu tư từ nước ngoài Ở nước

ta, trong 10 năm (2008 đến 2017), các TPTN đã gây thiệt hại cho Nhà nước, tổ chức

và công dân với tổng tài sản có giá trị gần 60.000 tỷ đồng

Công cuộc PCTN thời gian qua đã được cả cả hệ thống chính trị quyết liệtthực hiện Hàng loạt vụ án tham nhũng lớn đã được đưa ra xét xử, nhiều cán bộ cấpcao bị xử lý, kỷ luật và thông tin rộng rãi đến quần chúng nhân dân để thể hiệnquyết tâm loại trừ tội phạm tham nhũng của Đảng, Nhà nước và toàn xã hội Theochỉ số cảm nhận tham nhũng (CPI) 2017 do Tổ chức Minh bạch quốc tế (TI) vừacông bố cho thấy, chỉ số của Việt Nam đã tăng nhẹ trong 2 năm liên tiếp (2016-2017), đạt 35/100 điểm, xếp hạng 107/180 quốc gia toàn cầu1, đây là những tín hiệutích cực đối với các nỗ lực PCTN của Nhà nước ta

BLHS cùng các văn bản quy phạm pháp luật khác về PCTN ở Việt Nam là

vũ khí sắc bén, hữu hiệu trong công tác PCTN ở Việt Nam Kể từ khi BLHS 1985

ra đời cho đến nay, công tác điều tra, truy tố, xét xử đối với loại tội này nhìn chung

cơ bản đáp ứng được yêu cầu đấu tranh phòng chống tội phạm, góp phần quan trọng

về việc bảo vệ lợi ích Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp, tài sản của cơ quan, tổchức, cá nhân Tuy vậy, với tính đa dạng, phức tạp về hành vi; tinh vi, xảo quyệt về

1

Xem: Bài viết “Chỉ số cảm nhận tham nhũng CPI 2017: Việt Nam có tín hiệu tích cực”, Cổng thông tin điện tử Báo điện tử Đảng Cộng sản Việt Nam, truy cập ngày 15/7/2018 tại địa chỉ http://dangcongsan.vn/kinh-te-va-hoi-nhap/chi-so-cam-nhan-tham-nhung-cpi-2017-viet-nam-co-tin-hieu-tich- cuc-474204.html

1

thủ đoạn phạm tội, giá trị tài sản bị chiếm đoạt ngày càng lớn (Ví dụ: Vụ GiangKim Đạt - Công ty TNHH MTV Vận tải Viễn Dương (Vinashinlines) phạm tộiTham ô tài sản với số tiền bị chiếm đoạt lên đến 260 tỷ đồng…), việc xét xử loại tộinày trên thực tiễn cũng đã phát sinh nhiều khó khăn, vướng mắc trong việc xác địnhtội danh và quyết định hình phạt áp dụng đối với người có hành vi phạm tội.

Nghiên cứu lịch sử lập pháp Việt Nam đối với các TPTN cho thấy, các tộidanh này đã trải qua nhiều lần sửa đổi, bổ sung Ngày 20/6/2017, Quốc hội đã thôngqua Luật số 12/2017/QH14 sửa đổi, bổ sung một số điều của BLHS số100/2015/QH13 và ban hành Nghị quyết số 41/2017/QH14 về việc thi hành Luật số12/2017/QH14 (sau đây gọi là BLHS 2015) Tại các lần sửa đổi này, cơ quan lậppháp tiếp tục có một số sửa đổi về cấu thành tội phạm, cũng như có sự sửa đổi vềmặt kỹ thuật lập pháp đối với các TPTN, qua đó giải quyết kịp thời các vướng mắc,bất cập mà thực tiễn xét xử đã đặt ra Bởi vậy, việc đi sâu nghiên cứu các dấu hiệupháp lý của loại tội này một cách thấu đáo, qua đó làm sáng tỏ hơn nữa những vấn

đề lý luận thực tiễn xét xử, góp phần thống nhất nhận thức và áp dụng pháp luật làviệc làm hết sức cần thiết, có ý nghĩa thực tiễn to lớn Với lý do đó, tôi lựa chọn đề

tài”Tội phạm về tham nhũng theo quy định của BLHS 2015 và thực tiễn xét xử ở Việt Nam” làm đề tài luận văn thạc sỹ luật học của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Nghiên cứu các TPTN không phải là một đề tài mới, đã có nhiều công trìnhnghiên cứu, bài viết của nhiều tác giả ở các góc độ, phương diện khác nhau Một sốcông trình nghiên cứu mang tính đại cương tiêu biểu như: GS.TSKH Lê Văn Cảm

(Chủ biên), Giáo trình LHS Việt Nam (Phần các tội phạm), Nxb Đại học Quốc gia

Hà Nội, 2003 (Chương Các tội phạm về chức vụ); GS.TS Võ Khánh Vinh (Chủ

biên), Giáo trình LHS Việt Nam (Phần các tội phạm), Nxb Công an nhân dân, Hà

Nội, 2003 (Chương Các tội phạm về chức vụ); GS.TS Nguyễn Ngọc Hòa (Chủ

biên), Giáo trình LHS Việt Nam, Tập II, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội, 2010

(Chương Các tội phạm về chức vụ); Nguyễn Văn Kim, Nguyễn Huy Hoàng (Chủ

biên), Pháp luật chống tham nhũng của các nước trên thế giới, Nxb Văn hóa Dân

2

tộc, 2003; ThS Đinh Văn Quế, Bình luận khoa học BLHS - Phần các tội phạm, Tập

V - Các tội phạm về chức vụ, Nxb Thành phố Hồ Chí Minh, 2006; GS.TSKH Phan Xuân Sơn, TS Phạm Thế Lực (Đồng chủ biên), Nhận diện tham nhũng và các giải

pháp PCTN ở Việt Nam hiện nay, Nxb Chính trị Quốc gia, Hà Nội, 2008

Một số công trình nghiên cứu cấp Nhà nước như: “Luận cứ khoa học cho

việc xây dựng chiến lược phòng ngừa và nâng cao hiệu quả đấu tranh PCTN cho đến năm 2020” do Viện Khoa học Thanh tra, Thanh tra Chính phủ thực hiện năm

2004; “Những nghĩa vụ chủ yếu và vấn đề đặt ra đối với Việt Nam sau khi phê

chuẩn Công ước của Liên hợp quốc về Chống tham nhũng” do Thanh tra Chính phủ

thực hiện năm 2005; “Hoàn thiện các quy định của BLHS về tội phạm và hình

phạt” do Vụ Pháp luật hình sự, hành chính - Bộ Tư pháp thực hiện năm 2008…

Một số công trình nghiên cứu sâu từ các góc độ khác nhau của tội phạm thamnhũng đã được xuất bản hoặc được đăng trên các tạp chí chuyên ngành như các Luận

án Tiến sỹ, Luận văn Thạc sĩ hay các bài viết của các tác giả đăng trên các tạp chí

chuyên ngành Cụ thể: Luận án Tiến sỹ “Các TPTN theo pháp luật hình sự Việt

Nam” của Th.s Trần Văn Đạt (2012); một số luận văn Thạc sĩ Luật học: “Các TPTN trong luật Hình sự Việt Nam” của Trần Văn Đạt (2002); “Phòng ngừa các TPTN ở Việt Nam” của Hoàng Anh Tuyên (2005); “Hoàn thiện pháp luật về PCTN ở Việt Nam hiện nay” của Trần Anh Tuấn (2006); “Các TPTN trong luật hình sự Việt Nam (Trên cơ sở số liệu thực tiễn địa bàn tỉnh Đăk Lắk)” của Nguyễn Đình Triết (2015);

“Các TPTN theo luật hình sự Việt Nam (Trên cơ sở số liệu thực tiễn địa bàn tỉnh

Nam Định)” của Ngô Thị Thanh Đức (2017) Bài viết đăng tải trên các tạp chí

chuyên ngành như: “Vấn đề lợi dụng chức vụ, quyền hạn để phạm tội của PGS.TS Trần Văn Độ đăng trên tạp chí Nhà nước và pháp luật năm 1993; “Một số vấn đề về

tội tham ô tài sản XHCN” của PGS.TS Trần Văn Độ đăng trên Tạp chí Tòa án nhân

dân năm 1997; “Những nguyên nhân và điều kiện của tham nhũng ở nước ta hiện

nay” của PGS.TS Hồ Trọng Ngũ đăng trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật năm

2001; “Các tội đưa và nhận hối lộ của Luật hình sự Hoa Kỳ trong sự so sánh với

Luật hình sự Việt Nam” của Trần Hữu Tráng, tạp chí Luật học Số 12/2010, tr 51

-3

60; “TNHS đối với các TPTN từ những qui định của pháp luật hình sự hiện hành đến

thực tiễn áp dụng” của Nguyễn Ngọc Tính, Tạp chí Nghề Luật, Học viện Tư pháp,

Số 1/2016, tr 31 - 37…

Trong quá trình lấy ý kiến đóng góp xây dựng BLHS 2015 cũng có một số

bài viết như: “Một số ý kiến đóng góp về chương XXIII các TPTN trong dự thảo

BLHS (sửa đổi 2015)” của Trương Thế Nguyễn, Tạp chí Thanh tra chính phủ, Số

9/2015, tr 35 - 36; “Góp phần hoàn thiện một số quy định đối với các TPTN trong

BLHS 1999” của Nguyễn Ngọc Tính, Tạp chí Viện Kiểm sát nhân dân tối cao, Số

22/2015, tr 23 - 29, 42…

Các công trình khoa học và bài viết nêu trên đều có giá trị to lớn về mặt lýluận và thực tiễn áp dụng để xử lý các TPTN theo quy định của BLHS Kể từ khiBLHS 2015 được thông qua cho đến nay (20/6/2017), cũng có một số bài viết như:

“Những điểm mới về tham nhũng theo quy định của BLHS 2015” của tác giả

Nguyễn Thu Nga, Viện Khoa học Thanh tra, đăng trên cổng thông tin điện tử Bộ

Giao thông vận tải” ngày 28/02/2018; “Một số nội dung mới quan trọng về tội

phạm chức vụ, tham nhũng trong BLHS 2015” của Nguyễn Hà Thanh, Tạp chí Dân

chủ và Pháp luật (2018), tr 180 - 190… Tuy nhiên, các bài viết trên chỉ tập trung

nêu một số điểm mới của BLHS 2015 nói chung và các TPTN nói riêng Qua việc

tổng quan tình hình nghiên cứu chúng tôi thấy, việc nghiên cứu đề tài “Những dấu

hiệu pháp lý của các TPTN và thực tiễn xét xử” là vấn đề không mới nhưng lại khá

cần thiết trong giai đoạn hiện nay nhất là khi BLHS 2015 (sửa đổi năm 2017) cónhiều sửa đổi quan trọng cả về chính sách hình sự lẫn kỹ thuật lập pháp với loại tộinày

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu

Nghiên cứu một số vấn đề lý luận về các TPTN; quy định của BLHS 1999 vàBLHS 2015 về các các tội danh này; một số vướng mắc, bất cập còn tồn tại trongthực tiễn xét xử thời gian qua và giải pháp nhằm nâng cao chất lượng áp dụng quyđịnh của pháp luật trong thời gian tới

4

Phạm vi nghiên cứu

Khi nghiên cứu lý luận, chuyên đề tập trung làm rõ khái niệm tội “Lạm dụngtín nhiệm chiếm đoạt tài sản” và lịch sử lập pháp của các tội danh này từ năm 1945đến nay Khi nghiên cứu các nội dung pháp lý, chuyên đề tập trung nghiên cứu cácdấu hiệu định tội và quy định của BLHS 1999 về các tội danh này; đồng thời, phântích những điểm sửa đổi, bổ sung của BLHS 2015 Khi nghiên cứu thực tiễn,chuyên đề tập trung nghiên cứu thực tiễn xét xử Tòa án các cấp để chỉ ra nhữngđiểm còn vướng mắc, bất cập còn tồn tại trong quy định của pháp luật Về phần giảipháp nâng cao chất lượng áp dụng pháp luật đề tài tập chung nghiên cứu nhóm giảipháp hoàn thiện văn bản hướng dẫn của cơ quan nghiệp vụ có thẩm quyền

4 Phương pháp nghiên cứu

Đề tài sử dụng phương pháp luận của chủ nghĩa Mác-Lênin về chủ nghĩa duyvật lịch sử, chủ nghĩa duy vật biện chứng, các quan điểm, chính sách hình sự củaĐảng và Nhà nước về đấu tranh phòng chống tội phạm

Đề tài sử dụng các phương pháp nghiên cứu cụ thể như: nghiên cứu tài liệukết hợp với phân tích, so sánh, tổng hợp logic lịch sử, tổng hợp, phân tích, thốngkê

5 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu

Chuyên đề có mục đích làm rõ dấu hiệu pháp lý của các TPTN theo quy địnhcủa BLHS 1999, từ đó so sánh, đối chiếu với quy định của BLHS 2015 về các cáctội danh này; chỉ ra những điểm bất cập còn tồn tại, những quy định còn chưa rõtrong quy định của pháp luật hình sự dẫn đến những cách hiểu khác nhau giữa các

cơ quan có thẩm quyền tiến hành tố tụng, người có thẩm quyền tiến hành tố tụng.Trên cơ sở đó, chúng tôi cũng đề xuất một số giải pháp nhằm nâng cao hiệu quảtrong việc áp dụng quy định tại Mục 1 Chương XXIII BLHS 2015 trong thời giantới

Nhiệm vụ nghiên cứu

Mặt lý luận: Chuyên đề xây dựng khái niệm “Các TPTN” Đồng thời, phân

5

tích đặc điểm cơ bản các dấu hiệu pháp lý của các tội danh này theo quy định củaBLHS 1999 trong sự so sánh với quy định của BLHS 2015 Qua đó, chỉ ra đượcnhững điểm còn chưa cụ thể, dẫn đến những cách hiểu khác nhau và đề xuất giảipháp trong việc nâng cao hiệu quả áp dụng các quy định tại Mục 1 Chương XXIIIBLHS 2015.

Mặt thực tiễn: Trên cơ sở nghiên cứu thực tiễn xét xử các vụ án hình sự của

ngành Tòa án, chúng tôi đưa ra những điểm còn vướng mắc, bất cập, có cách hiểukhác nhau giữa các cơ quan có thẩm quyền tiến hành tố tụng, người có thẩm quyềntiến hành tố tụng trong việc áp dụng quy định của pháp luật hình sự Đồng thời,chúng tôi cũng chỉ ra những điểm cần có hướng dẫn cụ thể để thống nhất cách hiểu,

áp dụng Góp phần thuận lợi cho các cơ quan có thẩm quyền tiến hành tố tụng,người có thẩm quyền tiến hành tố tụng áp dụng một cách chính xác khi xử lý ngườiphạm các TPTN

6 Tính mới và những đóng góp của đề tài

- Phân tích chuyên sâu về khái niệm, đặc điểm, cơ sở và ý nghĩa của TNHSđối với các TPTN

- Phân tích, so sánh đối chiếu quy định về các TPTN trong BLHS 1999 vàBLHS 2015, từ đó chỉ ra những điểm khoa học, tiến bộ hơn của BLHS 2015 về kỹthuật lập pháp hình sự cũng như đường lối xử lý hình sự của Nhà nước đối với cácTPTN

- Phân tích những bất cập còn tồn tại về lý luận và thực tiễn áp dụng phápluật liên quan đến vấn đề TNHS đối với các tội tham nhũng

- Kiến nghị hướng dẫn của các cơ quan nghiệp vụ có thẩm quyền về nhữngđiểm còn có cách hiểu, áp dụng khác nhau nhằm nâng cao hiệu quả trong công tácxét xử của Tòa án đối với các TPTN

7 Kết cấu luận văn

Ngoài phần mở đầu và phần kết luận, nội dung chính của luận văn sẽ được đềcập trong ba chương như sau:

Chương 1: Một số vấn đề lý luận chung về các TPTN

6

Chương 2: Những dấu hiệu pháp lý và quy định của pháp luật hình sự ViệtNam về các TPTN.

Chương 3: Thực tiễn xét xử và giải pháp nâng cao chất lượng áp dụng quyđịnh của BLHS 2015 đối với các TPTN

Chương 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ CÁC TPTN

1.1 Khái niệm và đặc điểm của các TPTN

1.1.1 Khái niệm các TPTN

Các TPTN bao gồm 07 điều được quy định từ Điều 353 đến Điều 359 thuộcmục 1 Chương XXIII BLHS 2015 (mục 1 Chương XXIII BLHS 1999) Trong khoahọc luật hình sự, việc xây dựng khái các TPTN còn chưa được quan tâm nghiên cứuthỏa đáng Cả BLHS 1999 và BLHS 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) đều chưađưa ra khái niệm pháp lý của các TPTN mà chỉ đưa ra khái niệm đối với nhóm cáctội danh về chức vụ Trong quá trình nghiên cứu, cũng có một số tác giả đưa ra kháiniệm đối với các tội danh tham nhũng trong các công trình nghiên cứu khoa học của

mình Theo PGS.TS Trần Văn Đạt, “Tội phạm tham nhũng là những hành vi nguy

hiểm cho xã hội xâm phạm uy tín và hoạt động đúng đắn của cơ quan, tổ chức, lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của công dân do người có chức vụ, quyền hạn đã lợi dụng chức vụ, quyền hạn của mình thực hiện trong khi thi hành công vụ nhằm mục đích vụ lợi”2 Theo tôi, đây là khái niệm mang tính khoa học vàđầy đủ, khái niệm đã phản ánh đầy đủ cấu thành tội phạm của các TPTN Tuynhiên, kể từ khi BLHS 2015 được thông qua thì phạm vi xử lý tội phạm tham nhũngkhông chỉ ở khu vực công như trước mà còn xử lý cả ở khu vực tư đối với hai tộidanh “Tham ô tài sản” và “Nhận hối lộ” Như vậy, khái niệm các TPTN cũng cần

có sự điều chỉnh cho phù hợp các quy định của pháp luật hình sự

2 Xem: PGS.TS Trần Văn Đạt (2012), Luận án “ Các TPTN theo pháp luật hình sự Việt Nam”,

tr.18.

7

Theo tôi, để xây dựng khái niệm các TPTN cần xác định một cách đầy đủ nộihàm của các cụm từ có trong các tội danh này.

Thứ nhất, các TPTN thuộc nhóm các tội phạm về chức vụ, cho nên, trước hết

cần phải thống nhất cách hiểu thế nào là tội phạm về chức vụ Khái niệm người cóchức vụ được quy định tại khoản 2 Điều 352 BLHS 2015 (Điều 277 BLHS 1999)

như sau: “Người có chức vụ là người do bổ nhiệm, do bầu cử, do hợp đồng hoặc do

một hình thức khác, có hưởng lương hoặc không hưởng lương, được giao thực hiện một nhiệm vụ nhất định và có quyền hạn nhất định trong khi thực hiện công vụ, nhiệm vụ” Theo khái niệm này, có rất nhiều căn cứ khác nhau để xác định một

người có chức vụ như do được bổ nhiệm, do bầu cử, do hợp đồng hoặc do một hìnhthức khác…Hình thức khác ở đây có thể hiểu là bất cứ hình thức nào mà gắn nhữngquyền năng nhất định của chủ thể với chức vụ mà họ có Như vậy, trong khái niệmnày theo chúng tôi người có chức vụ có thể được hiểu một cách ngắn gọn là ngườiđược giao thực hiện nhiệm vụ (mang tính chất hợp pháp) và có quyền hạn nhất địnhtrong khi thực hiện nhiệm vụ đó Chẳng hạn: Thư ký Tòa án tiếp nhận hồ sơ vụ án,Điều tra viên lấy lời khai của bị can… Tất cả những người này đều được coi làngười có chức vụ bởi vì họ được giao thực hiện nhiệm vụ vì lợi ích chung củadoanh nghiệp hoặc toàn xã hội và có những quyền năng nhất định trong khi thi hànhnhiệm vụ

Thứ hai, khái niệm “tội phạm” theo quy định tại Điều 8 BLHS 2015 được

hiểu “là hành vi nguy hiểm cho xã hội được quy định trong BLHS, do người có

năng lực TNHS hoặc pháp nhân thương mại thực hiện một cách cố ý hoặc vô ý, xâm phạm độc lập, chủ quyền, thống nhất, toàn vẹn lãnh thổ Tổ quốc xâm phạm chế độ chính trị, chế độ kinh tế, nên văn hóa, quốc phòng, an ninh trật tự, an toàn

xã hội, quyền, lợi ích hợp pháp của tổ chức, xâm phạm quyền con người, quyền, lợi ích hợp pháp của công dân, xâm phạm những lĩnh vực khác của trật tự pháp luật XHCN mà theo quy định của Bộ luật này phải bị xử lý hình sự” So với khái niệm

tội phạm được quy định tại Điều 8 BLHS 1999 thì BLHS 2015 đã bổ sung thêm

phần chủ thể của tội phạm bao gồm “pháp nhân thương mại” Tuy nhiên, pháp nhân

8

thương mại không phải là chủ thể có hành vi vi phạm nhóm các tội phạm chức vụ.

Do vậy, có thể hiểu khái niệm tội phạm trong các TPTN vẫn tương tự như đối vớiBLHS 1999

Thứ ba, “tham nhũng” được hiểu là “hành vi lợi dụng chức vụ, quyền hạn, hưởng lợi ích vật chất trái pháp luật, gây thiệt hại cho tài sản của Nhà nước tập thể, cá nhân, xâm phạm hoạt động đúng đắn của các cơ quan, tổ chức”3 Theo cáchhiểu về tham nhũng như trên là hoàn toàn phù hợp theo quy định của BLHS 1999,

tuy nhiên BLHS 2015 đã bổ sung “lợi ích phi vật chất” trong cấu thành các tội

“Nhận hối lộ” (Điều 354) và tội “Lợi dụng chức vụ, quyền hạn gây ảnh hưởng đốivới người khác để trục lợi” (Điều 358) Cho nên, theo tôi tham nhũng ở đây phảiđược hiểu là hành vi lợi dụng chức vụ, quyền hạn, hưởng lợi ích vật chất hoặc phivật chất một cách trái pháp luật, gây thiệt hại cho tài sản hoặc uy tín của Nhà nước,quyền lợi ích hợp pháp của cá nhân để thống nhất với các quy định của BLHS 2015

Từ những phân tích trên có thể rút ra khái niệm các TPTN như sau: “ Tội

phạm tham nhũng là những hành vi nguy hiểm cho xã hội được quy định trong BLHS, gây thiệt hại cho tài sản hoặc uy tín của Nhà nước, cơ quan, tổ chức, quyền

và lợi ích hợp pháp của cá nhân do người có chức vụ đã lợi dụng quyền hạn của mình thực hiện trong khi thi hành nhiệm vụ, nhằm mục đích hưởng lợi ích vật chất hoặc lợi ích phi vật chất một cách trái pháp luật”.

1.1.2 Các đặc điểm cơ bản của các TPTN

Các TPTN nhìn chung có 04 đặc điểm cơ bản, đó là:

Thứ nhất, các TPTN xâm hại đến uy tín và hoạt động đúng đắn của các cơ quan, tổ chức, lợi ích của Nhà nước, quyền, lợi ích hợp pháp của công dân.

Chủ thể bị loại tội phạm này xâm hại là các cơ quan, tổ chức, Nhà nước vàcông dân bị người có chức vụ, quyền hạn hướng tới để vụ lợi cá nhân Chính hành

vi đó làm sai lệch hoạt động đúng đắn của các cơ quan, tổ chức và hạ thấp uy tíncủa chính cơ quan, tổ chức đó; ngoài ra đã xâm hại trực tiếp đến lợi ích chính đángđược PLHS bảo vệ của Nhà nước và công dân Tùy thuộc vào điều kiện kinh tế - xã

3 Xem: Viện Khoa học pháp lý - Bộ Tư pháp (2006), Từ điển Luật học, tr.695.

9

hội, ở mỗi giai đoạn khác nhau, PLHS quy định mức độ xâm hại đến các quan hệ xãhội của hành vi lợi dụng chức vụ, quyền hạn của người có chức vụ, quyền hạn cũngkhác nhau PLHS chỉ điều chỉnh các hành vi của những người có chức vụ, quyềnhạn đã lợi dụng chức vụ, quyền hạn của mình để thực hiện hành vi trái với công vụđược giao nhằm mục đích vụ lợi, và những lợi ích đó có giá trị vật chất đáng kể cònnếu là những lợi ích vật chất nhỏ, hoặc ảnh hưởng không đáng kể đến các quan hệ

xã hội được PLHS bảo vệ thì hành vi đó không xác định là tội phạm về tham nhũng

mà sẽ xử lý dân sự hoặc hành chính

Thứ hai, chủ thể của các TPTN là người có chức vụ, quyền hạn.

Theo quy định tại khoản 2 Điều 352 BLHS 2015, người có chức vụ, quyềnhạn là người được giao thực hiện một nhiệm vụ nhất định, có hưởng lương hoặckhông hưởng lương và có quyền hạn nhất định đối với nhiệm vụ đó Đối với ngườitrong khu vực công thì chức vụ, quyền hạn phải gắn với quyền lực Nhà nước trongcác lĩnh vực và các cơ quan khác nhau: Cơ quan lập pháp, cơ quan hành pháp, cơquan tư pháp, trong các tổ chức chính trị, tổ chức chính trị, xã hội, tổ chức xã hộinghề nghiệp, các tổ chức kinh tế Nhà nước hoặc lực lượng vũ trang từ trung ươngđến địa phương… Còn đối với khu vực tư, thì chức vụ, quyền hạn có được là dohợp đồng giao kết giữa cá nhân người đó với tổ chức nơi họ làm việc hoặc quyềnhạn được giao trong khi thực hiện một nhiệm vụ cụ thể

Đây là dấu hiệu phân biệt hành vi tham nhũng với những hành vi vi phạmpháp luật khác tuy cũng có yếu tố vụ lợi nhưng không phải là tham nhũng vì nóđược thực hiện bởi những người không có chức vụ, quyền hạn như hành vi trộmcắp, lừa đảo, buôn lậu… tuy nhiên, những người không phải là người có chức vụ,quyền hạn hoặc không được giao nhiệm vụ nhưng đã có hành vi tiếp tay cho ngườithực hiện hành vi tham nhũng (xúi dục, giúp sức, tổ chức) thì được coi là đồngphạm tham nhũng

Thứ ba, các hành vi của những người có chức vụ, quyền hạn là hành vi trái với công vụ, nhiệm vụ

10

Hành vi trái với công vụ, nhiệm vụ là dạng hành động hoặc không hành độngtrái quy định mà người có chức vụ, quyền hạn phải làm để thực hiện nhiệm vụ đượcgiao Nếu những mong muốn lợi ích vật chất hoặc phi vật chất mà người có chức vụquyền hạn mong muốn đạt được nhưng nó chỉ nằm trong tư tưởng của họ mà khôngtrở thành hành vi cụ thể thì sẽ không bị xác định là tội phạm tham nhũng Hoặc nếunhững hành vi trái với công vụ, nhiệm vụ nhưng không có mục đích vụ lợi thì cũngkhông xác định hành vi đó có dấu hiệu tội phạm tham nhũng

Thứ tư, hành vi trái công vụ của người có chức vụ quyền hạn là hành vi cố ý

và có mục đích vụ lợi

Khoản 5, Điều 2 Luật PCTN của Việt Nam năm 2005 quy định: “Vụ lợi là

lợi ích vật chất, tinh thần mà người có chức vụ, quyền hạn đạt được hoặc có thể đạt được thông qua hành vi tham nhũng” Như vậy, chỉ được xem là hành vi tham

nhũng khi người có chức vụ, quyền hạn đã lợi dụng chức vụ, quyền hạn được giaonhằm đạt được những lợi ích vật chất, tinh thần có tính chất cá nhân Có thể hiểu là,người có chức vụ, quyền hạn đã lợi dụng quyền hạn có được từ chức vụ để thựchiện các hành vi không xuất phát từ nhu cầu công việc mà vì những lợi ích củariêng của mình như nhận tiền hoặc tài sản hoặc một lợi ích phi vật chất nào đó,thậm chí dùng ảnh hưởng của mình để mang lại lợi ích cho những người thân thích.Đây cũng là một dấu hiệu đặc trưng cơ bản, không thể thiếu của tội phạm thamnhũng

Mục đích tham nhũng là kết quả hay giới hạn cuối cùng mà chủ thể mongmuốn đạt được Thông thường mục đích mà các chủ thủ tham nhũng muốn đạt đượcchủ yếu là những giá trị Trong nhiều trường hợp rất khó xác định bởi lợi ích vậtchất được ẩn nấp dưới nhiều hình thức và có sự chuyển hoá từ dạng này sang dạngkhác Do đó, nếu chỉ căn cứ vào những tài sản phát hiện hoặc được thu hồi để đánhgiá lợi ích vật chất mà kẻ tham nhũng đạt được là không đầy đủ Ngoài ra, trongmột số trường hợp cụ thể các lợi ích vật chất và lợi ích phi vật chất đan xen lẫnnhau, cho nên việc xác định mục đích tham nhũng ở những lợi ích phi vật chất rấtkhó khăn

11

Việc chứng minh được dấu hiệu mục đích vụ lợi nhằm truy cứu trách nhiệmđối với người phạm tội luôn là vấn đề phức tạp trong các vụ việc có dấu hiệu thamnhũng Như vậy, dấu hiệu vụ lợi đối với các hành vi tham nhũng được xác định,không chỉ riêng trường hợp người có chức vụ, quyền hạn đã đạt được lợi ích nhìnthấy định lượng được cả lợi ích vật chất và tinh thần mà còn bao gồm cả trường hợpngười đó sẽ đạt được lợi ích trong tương lai

Lợi ích vật chất có thể xác định được một cách rõ ràng và có các tiêu chí cụthể để xác định Theo PLHS Việt Nam, thì lợi ích về vật chất đối với các TPTNđược xác định là có giá trị ở mức từ 2.000.000 đồng trở lên hoặc dưới 2.000.000đồng nhưng thuộc một số trường hợp nhất định (đã bị kết án về một số tội tại mục 1Chương XXIII BLHS chưa được xóa án tích mà còn vi phạm v.v )

Lợi ích về tinh thần là một khái niệm chưa được xác định một cách rõ ràng vàkhó có thể đưa ra tiêu chí chung để xác định Tuy nhiên, có thể kể đến một số danhhiệu như huân chương, huy chương, bằng khen, thậm chí là một số danh hiệu cao quý

như “Anh hùng lao động”, “Anh hùng lực lượng vũ trang” hoặc một số hình thức

khen thưởng khác cho những người không xứng đáng được hưởng nhưng do họ đãđưa hối lộ cho người có chức vụ, quyền hạn nên họ được khen tặng Đặc biệt quyềnlực có được do tham nhũng mà có cũng là một dạng lợi ích về tinh thần Trường hợpquan hệ tình cảm của một người có chức vụ, quyền hạn trong việc giải quyết côngviệc cho một cá nhân, cơ quan, tổ chức được đưa ra như một điều kiện để người cóchức vụ, quyền hạn giải quyết công việc, đó cũng có thể coi là lợi ích về mặt tinhthần

Đối tượng thụ hưởng những lợi ích có được từ hành vi tham nhũng cơ bản làchính bản thân người thực hiện hành vi tham nhũng nhưng cũng có thể là nhữngngười thân, những người có liên quan hoặc cơ quan, tổ chức, địa phương của ngườithực hiện hành vi tham nhũng

Trong thực tiễn, việc xử lý các TPTN chủ yếu dựa trên kết quả xác định lợiích vật chất mà chủ thể đã đạt được để đánh giá tính chất và mức độ nguy hiểm củahành vi tham nhũng Theo quy định của BLHS 2015, thì các TPTN được xác định

12

trên cơ sở giá trị tài sản tham nhũng, từ đó xác định tính chất và mức độ nguy hiểmcủa hành vi và quyết định hình phạt, điều này chưa thực sự phù hợp với thực tiễn vàcũng không phù hợp với quy định của Luật PCTN, với tư cách là một đạo luật gốcđiều chỉnh các vấn đề về phòng ngừa và xử lý các hành vi tham nhũng Trong điềukiện kinh tế - xã hội hiện nay, việc xác định lợi ích vật chất đối với hành vi thamnhũng nói chung và tội phạm về tham nhũng nói riêng nếu chỉ căn cứ vào giá trịtiền, tài sản phát hiện hoặc thu hồi được thì sẽ là không đầy đủ Thêm vào đó, sựđan xen giữa lợi ích vật chất và lợi ích tinh thần cũng là một yếu tố khó xác định vàphân biệt

1.2.1 Ý nghĩa của việc quy định các TPTN trong LHS Việt Nam

Pháp lệnh chống tham nhũng năm 1998 đã liệt kê 11 hành vi tham nhũngđược xây dựng trên cơ sở Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của BLHS ngày10/5/1997 về các tội tham nhũng bao gồm: tham ô tài sản XHCN; nhận hối lộ; dùngtài sản XHCN làm của hối lộ; lợi dụng chức vụ, quyền hạn để đưa hối lộ, môi giớihối lộ; lợi dụng chức vụ, quyền hạn lừa đảo chiếm đoạt tài sản XHCN, lạm dụng tínnhiệm chiếm đoạt tài sản XHCN; lợi dụng chức vụ, quyền hạn sử dụng trái phép tàisản XHCN; lợi dụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt tài sản của cá nhân; lợi dụngchức vụ, quyền hạn trong khi thi hành nhiệm vụ, công vụ để vụ lợi; lạm quyền trongkhi thi hành nhiệm vụ, công vụ để vụ lợi; lợi dụng chức vụ, quyền hạn gây ảnhhưởng đối với người khác để trục lợi; lập quỹ trái phép; giả mạo trong công tác để

vụ lợi [39, tr.25]

Tuy nhiên trong quá trình xây dựng BLHS 1999, Ban soạn thảo đã xem xétlại, những hành vi đích thực là tham nhũng thì quy định trong Mục 1 ChươngXXIII, còn lại các hành vi tuy có lợi dụng chức vụ, quyền hạn nhưng không đượccoi là tham nhũng thì đưa về các chương khác cho phù hợp với tính chất của hành

vi phạm tội

Để phù hợp với quy định tại BLHS 1999, ngày 28/4/2000, Uỷ ban Thường

vụ Quốc hội ban hành Pháp lệnh sửa đổi, bổ sung một số điều của

13

Pháp lệnh PCTN, trong đó chỉ còn quy định bảy hành vi được coi là thamnhũng và tương đương với bảy tội danh được quy định trong Bộ luật này, bao gồm:tham ô tài sản; nhận hối lộ; lạm dụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt tài sản; lợidụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụ vì vụ lợi; lạm quyền trong khithi hành công vụ vì vụ lợi; lợi dụng chức vụ, quyền hạn gây ảnh hưởng đối vớingười khác để trục lợi; giả mạo trong công tác để vụ lợi

Tuy nhiên, do yêu cầu của công cuộc đấu tranh PCTN trong tình hình hiệnnay, tại kỳ họp thứ 8 Quốc hội khoá XI ngày 29/11/2005, Quốc hội đã thông quaLuật PCTN Điều 3 của Luật này đã quy định 12 hành vi tham nhũng chứ khôngphải là 11 hành vi hay bảy hành vi như các pháp lệnh trước đó của Ủy ban Thường

vụ Quốc hội Theo Điều 3 của Luật PCTN năm 2005 thì các hành vi tham nhũngbao gồm: tham ô tài sản; nhận hối lộ; lạm dụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt tàisản; lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụ vì vụ lợi; lạm quyềntrong khi thi hành công vụ vì vụ lợi; lợi dụng chức vụ, quyền hạn gây ảnh hưởngđối với người khác để trục lợi; giả mạo trong công tác để vụ lợi; đưa hối lộ, môigiới hối lộ được thực hiện bởi người có chức vụ, quyền hạn để giải quyết công việccủa cơ quan, tổ chức, đơn vị hoặc địa phương vì vụ lợi; lợi dụng chức vụ, quyềnhạn sử dụng trái phép tài sản của Nhà nước vì vụ lợi; nhũng nhiễu vì vụ lợi; khôngthực hiện nhiệm vụ, công vụ vì vụ lợi; lợi dụng chức vụ, quyền hạn để bao che chongười có hành vi vi phạm pháp luật vì vụ lợi; cản trở, can thiệp trái pháp luật vàoviệc kiểm tra, thanh tra, kiểm toán, điều tra, truy tố, xét xử, thi hành án vì vụ lợi

Như vậy, quy định của BLHS thành một mục riêng các TPTN có ý nghĩachính trị - pháp lý, là cơ sở pháp lý quan trọng nhất cho cuộc đấu tranh chống thamnhũng mà Đảng và Nhà nước ta đang tích cực tiến hành; là cơ sở cho việc xâydựng, hoàn thiện pháp luật chống tham nhũng Các quy định của BLHS cũng là cơ

sở nghiên cứu hoạch định chính sách chống tham nhũng của Nhà nước trong thờigian tới

1.2 Khái quát lịch sử Luật hình sự Việt Nam quy định về các TPTN

14

Các TPTN là một hiện tượng mang tính lịch sử xã hội, nó ra đời, tồn tại gắnvới sự tồn tại của Nhà nước Đó không chỉ là sự băng hoại đạo đức, bất công xã hội

mà còn có thể làm suy vong những quốc gia hùng mạnh nhất, sụp đổ cả thể chếchính trị Đặc biệt, các tội về tham nhũng chức vụ làm xói mòn nền pháp quyền vàgây tổn hại đến uy tín của Nhà nước, cũng như làm giảm niềm tin của người dânvào hệ thống chính trị, nhất là các cơ quan Nhà nước Lịch sử loài ngừời đã chứngminh rằng tham nhũng là mặt trái của quyền lực nhưng song hành với quyền lực

Xã hội nguyên thủy không có tư hữu, của cải dùng chung hoặc chia đều; không cógiai cấp với đặc quyền, đặc lợi, không áp bức, bóc lột nên không có các tội về thamnhũng, tham nhũng Chế độ tư hữu, giai cấp và Nhà nước đã tạo ra quyền lực vớicác loại chức tước, đẳng cấp, đặc quyền, đặc lợi Quyền lực đó không được giámsát chặt chẽ sẽ xảy ra hiện tượng độc quyền, cửa quyền, lạm quyền…là nguồn gốccủa tham nhũng và các TPTN Tham nhũng là một căn bệnh của Nhà nước Do đó,nghiên cứu tham nhũng, PCTN chủ yếu là nghiên cứu Nhà nước, phương thức tổchức và thực thi quyền lực Nhà nước Vậy nên việc kiểm soát và tiêu trừ các tộiphạm liên quan đến tham nhũng là mục tiêu của hầu hết các chính quyền, Nhànước Nhưng đến nay, có thể khẳng định chưa có Nhà nước nào trên thế giới dámtuyên bố đã có thể kiểm soát và tiêu trừ được hoàn toàn các TPTN [19, tr21] Do

đó, đối mặt và tuyên chiến với các TPTN, tham nhũng là vấn đề của mọi quốc gia,dân tộc Bởi lẽ tham nhũng luôn gắn liền với quyền lực, gắn liền với Nhà nước nênkhi còn quyền lực, còn Nhà nước thì còn tham nhũng, còn tội phạm về tham nhũng.Ngay cả những quốc gia tiên tiến nhất thế giới cũng cần thường xuyên PCTN ViệtNam cũng không nằm ngoài quy luật đó và đã có một lịch sử lập pháp lâu dài ghidấu những nỗ lực đấu tranh chống tham nhũng và các TPTN khác như được ghinhận dưới đây

2.1.1 Giai đoạn trước Cách mạng Tháng Tám năm 1945

Ở nước ta, ngay từ trong xã hội phong kiến, việc đấu tranh phòng, chống cáchành vi lợi dụng chức vụ, quyền hạn để phạm tội đã được đặt ra như một yêu cầu tấtyếu để bảo vệ chế độ và bộ máy Nhà nước phong kiến đương thời Các đạo luật

15

quan trọng trong lịch sử như: Bộ luật Hình thư (Nhà Lý), Bộ Quốc triều Thông lễ(Nhà Trần), Bộ Quốc triều Hình luật (Nhà Lê), Bộ luật Gia Long (Nhà Nguyễn) đều

có ghi nhận và trừng trị những hành vi lợi dụng chức vụ, quyền hạn để phạm tội củanhững người có chức vụ, quyền hạn trong xã hội thời bấy giờ Nổi bật trong đó là

Bộ Quốc triều Hình luật đã đặt ra các quy định trừng trị nhiều hành vi phạm tộitham nhũng, tội phạm liên quan đến tham nhũng như: nhận hối lộ, đưa hối lộ, làmtrung gian hối lộ, lợi dụng chức vụ để chiếm đoạt tài sản; v.v Hành vi nhận hối lộđược Quốc triều Hình luật quy định chung tại Điều 138 - quan lại ăn hối lộ với

khung hình phạt nghiêm khắc: “Quan ty làm trái pháp luật mà ăn hối lộ từ 1 quan

đến 9 quan thì xử tội biếm hay bãi chức; từ 10 đến 19 quan thì xử tội đồ hay lưu, từ

20 quan trở lên thì xử tội chém Những bậc công thần, quý thần cùng những người

có tài dự vào hạng bát nghị mà ăn hối lộ từ 1 quan đến 9 quan thì phạt tiền 50 quan; từ 10 đến 19 quan thì phạt tiền 60 quan đến 100 quan, từ 20 quan trở lên thì

xử tội đồ, những tiền ăn hối lộ xử phạt gấp đôi nộp vào kho” [11, tr 12] Bên cạnh

quy định chung này, Bộ luật còn có quy định về các hành vi nhận hối lộ trong lĩnhvực cụ thể như: Điều 170 về nhận hối lộ trong việc tuyển đinh, tráng vào quân đội;Điều 197 về nhận hối lộ trong khi mật tra của quan Liêm phóng; Điều 229 về nhậnhối lộ để không tâu với quan trên về hành vi khinh nhờn; Như vậy, có thể khẳngđịnh rằng, những quy định này khá chặt chẽ về kỹ thuật lập pháp, xác định ra cácmức khung hình phạt rạch ròi, từ thấp đến cao, tương ứng với mức độ nghiêm trọngcủa hành vi nhận hối lộ Tuy nhiên, đằng sau đó vẫn ẩn chứa tính bất bình đẳng khi

ít nhiều nương nhẹ cho tầng lớp quý tộc, hoàng thân, quốc thích phạm tội bằng việcđặc cách cho áp dụng hình phạt tiền hoặc hình phạt nhẹ hơn quy định Đồng thờivới trừng phạt hành vi nhận hối lộ, Quốc triều Hình luật cũng có những quy địnhtiến bộ về xử lý cả hành vi đưa hối lộ, trung gian, môi giới hối lộ Điều 137 quy

định: “Những kẻ đến cầu cạnh với quan chủ ty việc trái pháp luật và kẻ vì người

khác mà đến cầu cạnh thay, đều xử tội biếm hay phạt; quan chủ ty nghe theo thì phải ghép vào tội làm trái pháp luật, việc chưa thi hành thì xử tội biếm hay phạt Việc làm trái pháp luật ấy thuộc về tội nặng thì quan chủ ty phải ghép tội ăn tiền

16

mà xóa tội hay gán tội cho người ta trái sự thực; kẻ vì người mà đến cầu cạnh thì

xử tội nhẹ hơn quan chủ ty ba bậc; tự mình có tội mà đến cầu cạnh thì xử tội nhẹ hơn quan chủ ty hai bậc” Ngoài ra, Điều 140 quy định: “Những người đưa hối lộ

mà xét ra việc của họ có trái lẽ thì theo việc của họ mà định tội Còn người nào thật oan khổ, vì muốn cho khỏi tội mà hối lộ thì được giảm tội Người nào không phải việc mình mà đi hối lộ thay người khác thì xử tội nhẹ hơn người ăn hối lộ hai bậc Những người thuộc hạ mà xúc xiểm quan trên thì cũng xử tội như thế Của hối lộ phải nộp vào kho” [22, tr 32] Những quy định này đã đặt ra những giả định rất cụ

thể, sát với tình huống trong đời sống thực tế (hối lộ, giúp hối lộ, nhận hối lộ, đưahối lộ vì muốn giải oan, nhận hối lộ nhưng chưa thực hiện việc được yêu cầu…);cũng như phân hóa TNHS sâu sắc tương ứng với từng loại chủ thể và tính chất củahành vi (người đưa hối lộ, người trung gian, người nhận hối lộ); thể hiện tinh thầnnhân đạo với những tình tiết giảm nhẹ TNHS hợp lý, hợp tình Ngoài hành vi nhận,

đưa, trung gian đưa hối lộ, Quốc triều Hình luật còn quy định một số hành vi lợi

dụng chức vụ, quyền hạn khác để trục lợi như: quan giám quản tự tiện dùng dân

đinh làm việc riêng cho mình (Điều 166); quan thu thuế giấu bớt thuế đã thu hoặcthu thêm thuế để làm của riêng (Điều 206); Như vậy, có thể nói rằng những quyđịnh của Quốc triều Hình luật về các TPTN, tham nhũng là một điểm sáng tronglịch sử lập pháp Việt Nam

Sau đó, Hoàng Việt luật lệ của triều Nguyễn mặc dù chịu ảnh hưởng sâu sắc

từ pháp luật phong kiến Trung Hoa nhưng cũng vẫn tiếp thu được một phần nhữngtiến bộ đó trong quy định các TPTN, tham nhũng Luật này quy định về các hành vinhận hối lộ hoặc lợi dụng chức vụ nhũng nhiễu nhân dân và đều bị xử lý nghiêmkhắc Chẳng hạn, Chương IX - Nhận hối lộ, Quyển XVII quy định chín điều luật để

xử lý như: Điều 1 - Quan lại nhận tiền của; Điều 2 - Tọa tang chí tội; Điều 3 - Saucông việc mới nhận tiền; Điều 4 - Quan lại hứa nhận tiền của; Điều 5 - Có công việcdùng tiền của cầu cạnh; Điều 6 - Làm quan lại sách nhiễu vay mượn tiền của củadân; Điều 7 - Cho người nhà sách nhiễu tiền của; Điều 8 - Nhận việc công bắt dânđóng góp và Điều 9 - Lưu giữ tang vật ăn trộm Điều 1 quy định quan lại nhận tiền

17

của nêu rõ: “Phàm quan lại mà nhận của thì tính hết tang vật mà định tội Quan thì

bị truy thu bằng sắc và bị cấm không được dùng các danh hiệu quan chức hoặc phẩm hàm, lại thì bị bãi chức dịch, đều không được tiếp tục sử dụng Theo lệ thì các quan viên phạm tội từ phạt 100 trượng đều bị bãi chức, không được tiếp tục sử dụng, riêng phạm tội nhận hối lội chỉ từ 1 lạng trở xuống, nếu uổng pháp phạt 70 trượng, nếu bất uổng pháp phạt 60 trượng, đều bị bãi chức…” [22, tr 23]; Điều 4

quy định về quan lại hứa nhận tiền của nêu: “Phàm quan lại đồng ý cho đem tiền

của tới, tuy chưa tiếp nhận, nhưng nếu là trường hợp việc bị xử sai, chuẩn theo điều uổng pháp mà luận tội…”; Điều 6 quy định về làm quan lại sách nhiễu, vay

mượn tiền của dân nghiêm trị “phạm quan lại cấu kết với đồng bọn cường hào sách

nhiễu, vay mượn tiền của của dân sở tại thuộc mình cai quản, thì tính toàn bộ tang, chuẩn theo điều bất uổng pháp mà luận tội Nếu là cưỡng mức thì chuẩn theo điều uổng pháp mà luận tội, tiền của trả lại cho chủ…”; Điều 9 quy định trường hợp

“phàm quan tuần bố đã bắt được bọn trộm cướp kèm theo tang vật mà lưu giữ tang

vật không đưa lên quan thì phạt 40 roi Nếu bỏ túi tính tang thì lấy bất uổng pháp luận tội ” Thậm chí, ngay cả các quan lợi dụng chức vụ, quyền hạn sử dụng dân

đinh, phu thợ làm việc riêng cũng bị xử lý Điều 9 (Chương I - Hộ dịch, Quyển VI)

quy định: “Phàm các quan ty sai khiến dân sở tại làm việc riêng cho mình và quan

giám công sai dân thợ làm việc riêng cho mình ở nơi xa ngoài 100 dặm hoặc sai khiến lâu ngày ở nhà mình, thì đối với quan ti cứ sai khiến 1 tên dân là bị xử đánh

40 roi, cứ 5 tên lại tăng thêm một mức, tội nặng nhất cũng chỉ đánh 80 trượng …”.

Tiếp đến, cả việc gây khó dễ ở cửa quan, bến đò cũng bị xử lý nghiêm khắc Điều 3

(Chương III - Quan ải, Quyển XI) quy định: “Người và thuyền bè qua lại nơi cửa

quan, bến đò mà thủ bá không lập tức xét hỏi, kiểm tra rồi quan đi qua mà vô cớ gây cản trở, thì cứ chậm một ngày bị xử phạt 20 roi, thêm một ngày thì xử tăng một mức, tội chỉ tới mức 50 roi Nếu nhận hối lộ thì chiếu theo lệ quan lại làm việc nhận hối lộ thì người hữu sự, luận tội uổngpháp, tính theo số tang vật mà xử tội ”.

Đặc biệt, để phòng ngừa tham nhũng, tiêu cực, tham ô, Bộ luật còn quy định tạiÐiều 5 - Tậu ruộng đất, nhà cửa ở khu vực mình cai quản (Chương II - Ruộng đất,

18

Quyển VI) nêu rõ: “Phàm quan lại đương chức không được mua tậu ruộng đất, nhà

cửa ở khu vực mình cai quản Nếu vi phạm, xử phạt 50 roi, bãi nhiệm, ruộng đất nhà cửa đem sung công”; Điều 7 - Vay mượn riêng tiền lương của công (Chương

IV - Kho tàng, Quyển VIII) quy định: “Phàm giám thủ, chủ thủ đem các loại tiền

lương của Nhà nước mượn riêng hoặc chuyển cho người khác vay mượn, tuy có văn

tự, đều bị tính theo tang vật mà xử vào tội giám thủ tự lấy trộm Nếu đem đồ vật của mình thay thế đổi lấy đồ vật của Nhà nước thì cũng xử tội như thế Đồ vật của riêng đó đem sung công ” [22, tr41]

Tóm lại, trong xã hội phong kiến Việt Nam, việc đấu tranh phòng, chống tộiphạm chức vụ và các TPTN đã được các triều đình quan tâm sâu sắc Mặc dù phápluật phong kiến quy định về các tội phạm mà đối tượng là quan lại hoặc nhữngngười có chức sắc nhất định có thể còn chứa đựng sự bất công, phân biệt đẳng cấp(về sau đặc biệt là trong thời kỳ thực dân Pháp xâm lược) hoặc chịu ảnh hưởng chiphối của pháp luật Trung Hoa nhưng cơ bản đã đạt được các thành tựu nhất địnhtrong đấu tranh PCTN , lãng phí, tiêu cực mà những điểm tiến bộ của chúng có thể

kế thừa để hoàn thiện pháp luật (hình sự) Việt Nam hiện đại

2.1.1 Giai đoạn từ sau Cách mạng Tháng Tám năm 1945 đến trước khi ban hành BLHS Việt Nam năm 1985

Sau khi cách mạng tháng Tám thành công, nước nhà giành được độc lập,Đảng, Nhà nước ta đã rất chú ý đến vấn đề tham nhũng, các quy định về chống thamnhũng, lãng phí, thực hiện tiết kiệm và ngăn cấm chiếm hữu tài sản công được đặt

ra Đảng và Nhà nước ta đã ban hành nhiều văn bản để bảo vệ tài sản của Nhà nước

và của nhân dân, bảo vệ hoạt động đúng đắn của các cơ quan, tổ chức, ngăn ngừa sự

vi phạm pháp luật của cán bộ, công chức, Đảng viên Tội phạm về tham nhũng giaiđoạn này vẫn chưa được quy định một cách cụ thể và có hệ thống trong các văn bảnpháp luật hình sự mà chủ yếu được quy định bằng các sắc lệnh, pháp lệnh, Nghịquyết

Sắc lệnh số 223/SL ngày 27/11/1946 về trừng trị các tội hối lộ, phù lạm, biểnthủ công quỹ Theo quy định tại Sắc lệnh này, chủ thể của tội phạm tham nhũng

19

không những là công chức mà còn có nhân viên trong Chính phủ, trong Ủy banhành chính các cấp, các cơ quan do dân bầu Các hình phạt được áp dụng đối vớingười phạm tội rất nghiêm khắc, thể hiện sự quyết liệt, không khoan nhượng đối vớiloại tội phạm này Ví dụ như đối với tội đưa hối lộ (Điều 1), người phạm tội có thể

bị xử tịch thu nhiều nhất là đến ba phần tư gia sản; các đồng phạm và tòng phạmcũng bị phạt như trên

Sắc lệnh số 267/SL ngày 15/6/1946, quy định trừng trị những âm mưu hoạtđộng phá hoại tài sản của Nhà nước, của hợp tác xã và của nhân dân làm cản trởviệc thực hiện chính sách, kế hoạch của Nhà nước

Nghị quyết số 163/CP, ngày 25/10/1963 của Hội đồng Chính phủ về cuộcvận động nâng cao ý thức trách nhiệm, tăng cường quản lý kinh tế tài chính, cải tiến

kỹ thuật, chống tham ô, lãng phí, quan liêu Với việc ban hành Nghị quyết này, thểhiện sự quan tâm của Đảng và Nhà nước đối với công tác đấu tranh PCTN

Ngày 21/10/1970, Ủy ban Thường vụ Quốc hội ban hành Pháp lệnh Trừng trịcác tội phạm xâm phạm tài sản XHCN và Pháp lệnh Trừng trị các tội phạm xâmphạm tài sản riêng của công dân Theo quy định tại các Sắc lệnh này, một số tộiphạm về tham nhũng được quy định là: Tội tham ô tài sản XHCN (Điều 8); Tội cố ýlàm trái nguyên tắc chính sách về kinh tế, tài chính gây thiệt hại tài sản XHCN(Điều 12); Tội lạm dụng chức quyền chiếm đoạt tài sản riêng của công dân (Điều 8)

Sắc luật số 03/SL, ngày 15/3/1976 của Hội đồng Chính phủ Cách mạng lâmthời Miền Nam Việt Nam quy định một số tội phạm trong đó có cả việc trừng trị cáctội lạm dụng chức vụ, quyền hạn, tội đưa và nhận hối lộ

Pháp lệnh Trừng trị các tội hối lộ được ban hành ngày 20/5/1981, tại pháplệnh này lần đầu tiên các tội nhận hối lộ, đưa hối lộ được quy định thành một điềuđộc lập Pháp lệnh này đã giúp cho việc phân hóa TNHS và cá thể hóa TNHS đượcchính xác

Trong giai đoạn này, số lượng các văn bản pháp luật về tội tham nhũng tuychưa nhiều, việc quy định những tội phạm này chưa được đầy đủ, thống nhất nhưngđiều này cũng đã thể hiện được sự nhận thức của Đảng, Nhà nước về sự nguy hiểm

20

của loại tội phạm này Muốn bảo vệ chính quyền non trẻ và xây dựng thành côngchủ nghĩa xã hội trên cả nước thì phải kiên quyết đấu tranh, đẩy lùi tệ tham nhũng rakhỏi đời sống xã hội

2.1.3 Giai đoạn từ khi ban hành BLHS năm 1985 cho đến trước khi ban hành BLHS 1999

Cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường định hướng XHCN, cácTPTN ngày càng diễn biến phức tạp, tính chất, mức độ và hậu quả ngày càng giatăng Các văn bản pháp luật ban hành trước năm 1985 ngày càng trở nên lạc hậu,không còn phù hợp Đứng trước tình hình đó, ngày 27/6/1985, BLHS đầu tiên củanước Cộng hòa XHCN Việt Nam được ban hành Kế thừa kinh nghiệm lập pháp hình

sự và kinh nghiệm đấu tranh phòng, chống tội phạm những giai đoạn trước đó, BLHSnăm 1985 đã dành một Chương quy định về các tội phạm về chức vụ Khái niệm tội

phạm về chức vụ tại Điều 219 quy định như sau: “Tội phạm về chức vụ là những

hành vi xâm phạm hoạt động đúng đắn của cơ quan Nhà nước hoặc tổ chức xã hội

do người có chức vụ, quyền hạn thực hiện trong khi thi hành nhiệm vụ” Điều 219

cũng diễn giải khái niệm “người có chức vụ” là người “do bổ nhiệm, do dân cử, dohợp đồng hoặc do một hình thức khác, có hưởng lương hoặc không hưởng lương,được giao thực hiện một công vụ nhất định và có quyền hạn nhất định trong khi thựchiện công vụ”

Các tội phạm về chức vụ được quy định ở chương IX BLHS năm 1985 baogồm 08 Điều (từ Điều 220 đến Điều 228) BLHS năm 1985, không tách các TPTN

ra thành một mục riêng mà quy định chung là nhóm tội phạm về chức vụ Những tội

có dấu hiệu cấu thành tội phạm của các TPTN cũng đã được mô tả một cách tươngđối cụ thể Hình phạt đối với các tội phạm này được quy định nghiêm khắc và đadạng, tuy nhiên hình phạt tiền nhằm thu hồi tài sản vốn rất quan trọng trong việckhắc phục hậu quả của tham nhũng lại chưa được đề cập tới

Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của BLHS năm 1985 được Quốc hội thôngqua ngày 10/5/1997, tại Điều 1 quy định sửa đổi, bổ sung một số điều của BLHS vềcác TPTN, trong đó lần đầu tiên LHS sử dụng thuật ngữ tội phạm tham nhũng và

21

nêu tên tội danh cụ thể về tham nhũng, đó là các tội: Tội tham ô tài sản XHCN(Điều 133); tội lợi dụng chức vụ, quyền hạn lừa đảo chiếm đoạt tài sản XHCN(Điều 134a); tội lợi dụng chức vụ, quyền hạn sử dụng trái phép tài sản XHCN (Điều137a); tội lạm dụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt tài sản của công dân (Điều156); tội lập quỹ trái phép (Điều 175); tội lợi dụng chức vụ, quyền hạn hoặc lạmquyền trong khi thi hành công vụ (Điều 221); Tội lạm quyền trong khi thi hànhcông vụ (Điều 221a); tội giả mạo trong công tác (Điều 224); tội nhận hối lộ (Điều226); tội đưa hối lộ, tội làm môi giới hối lộ (Điều 227); tội lợi dụng chức vụ, quyềnhạn gây ảnh hưởng với người khác để trục lợi (Điều 228a)

Ngoài ra, bổ sung cho BLHS năm 1985, Nhà nước ta còn ban hành Pháp lệnhPCTN năm 1998 quy định khá cụ thể về khái niệm tham nhũng, các hành vi thamnhũng và các hành vi phạm tội chức vụ khác Bên cạnh đó, hàng loạt các văn bảnkhác của Nhà nước cũng tiếp tục ban hành để tạo hệ thống văn bản đồng bộ trongcông tác đấu tranh chống tham nhũng như: Quyết định số 240-HĐBT ngày26/6/1990 của Chủ tịch Hội đồng Bộ trưởng về đấu tranh chống tham nhũng; Chỉthị số 416-CT ngày 03/12/1990 của Chủ tịch Hội đồng Bộ trưởng về tăng cườngcông tác thanh tra, điều tra, xử lý các việc tham nhũng và buôn lậu; Chỉ thị số 08-CT/TATC ngày 06/12/1990 của Tòa án nhân dân tối cao về triển khai chống thamnhũng, chống buôn lậu qua biên giới và một số tội phạm kinh tế khác; Quyết định

số 114-TTg ngày 21/11/1992 của Thủ tướng Chính phủ về những biện pháp cấpbách nhằm ngăn chặn và bài trừ tệ nạn tham nhũng và buôn lậu; Nghị quyết củaQuốc hội nước Cộng hòa XHCN Việt Nam khóa IX, kỳ họp thứ tư ngày 30/12/1993

về thực hành tiết kiệm, chống lãng phí, chống tham nhũng, chống buôn lậu

Mặc dù vẫn có một số hạn chế nhất định nhưng BLHS năm 1985 là một vănbản pháp luật có ý nghĩa quan trọng trong việc đấu tranh phòng, chống các tội phạmnói chung và tội phạm về tham nhũng nói riêng Các quy định của Bộ luật đã thểhiện chính sách hình sự của Đảng và Nhà nước ta là xử lý nghiêm khắc, khôngkhoan nhượng đối với loại tội phạm này BLHS năm 1985 đã đánh dấu bước phát

22

triển tiến bộ về lập pháp hình sự nước ta, là cơ sở nền tảng cho việc hoàn thiện cácquy định đối với các TPTN sau này

2.1.3 Giai đoạn từ khi ban hành BLHS năm 1999 cho đến nay

Kể từ khi BLHS năm 1999 được ban hành, 11 hành vi của Pháp lệnh Chốngtham nhũng đã được quy định cụ thể trong 07 tội danh về tham nhũng trừ hành vi

“lợi dụng chức vụ, quyền hạn để đưa hối lộ, môi giới hối lộ” được quy định chung

trong nhóm các tội phạm khác về chức vụ khác

Tại kỳ họp thứ 8 Quốc hội khoá XI ngày 29/11/2005, Quốc hội đã thông quaLuật PCTN (Luật PCTN), luật đã được sửa đổi, bổ sung vào năm 2007 và 2013 Điều

3 của Luật này đã bổ sung thêm hành vi “không thực hiện nhiệm vụ, công vụ vì vụ

lợi” là hành vi tham nhũng, loại hành vi này thường xảy ra trong nhiều lĩnh vực hoạt

động công vụ, như hoạt động thanh tra, xử phạt vi phạm hành chính, quản lý trật tựxây dựng, quản lý thị trường (không lập biên bản vi phạm đối với các hành vi viphạm) Về cơ bản, đây có thể chỉ là những hành vi “tham nhũng vặt”4, BLHS 1999sửa đổi, bổ sung một số điều năm 2009 cũng chưa có quy định để xử lý hình sự đốivới hành vi này

Kế thừa các quy định của BLHS 1999, BLHS 2015 vẫn giữ 7 tội danh về thamnhũng như trước tại mục 1 Chương XXIII nhưng đã thừa nhận và mở rộng phạm viđối với các TPTN sang lĩnh vực tư; cụ thể hóa các tình tiết định tính; bổ sung thêmcác tình tiết định khung mới và tăng giá trị tài sản bị chiếm đoạt hoặc bị thiệt hại docác hành vi tham nhũng gây ra theo khung tương ứng của BLHS 1999 Hiện nay, đểphù hợp với các quy định của BLHS 2015 hiện hành và đáp ứng công cuộc đấu tranhloại trừ tội phạm tham nhũng, Quốc hội đang tiến hành lấy ý kiến thông qua Dự thảoLuật PCTN sửa đổi, bổ sung

Tóm lại, cùng với BLHS, hệ thống các văn bản trong lĩnh vực PCTN ở nước

ta đã tạo ra một khung pháp lý tương đối hoàn thiện về loại tội phạm này Điều nàygiúp cho công tác đấu tranh PCTN của nước ta ngày càng hiệu quả Đồng thời, là cơ

4 Xem: Những hành vi tham nhũng có nguy cơ nảy sinh trong hoạt động công vụ, Cổng thông tin điện tử Tạp chí Cộng sản, truy cập ngày 03/9/2018 tại địa chỉ: http://www.tapchicongsan.org.vn/Home/Xay- dung-nha-nuoc-phap-quyen/2014/25247/Nhung-hanh-vi-tham-nhung-co-nguy-co-nay-sinh-trong-hoat.aspx

23

sở pháp lý để các nhà làm luật tiếp tục hoàn thiện hơn nữa các quy định về tội phạmtham nhũng trong BLHS 2015 hiện hành

24

thành các dấu hiệu bắt buộc, không bắt buộc và được mô tả trong LHS thường rấtkhác nhau

Việc xem xét các dấu hiệu pháp lý và đặc điểm chung của các TPTN giúpnhà làm luật và các cơ quan tư pháp phân biệt được các TPTN với các loại tội phạmkhác, từ đó quy định và áp dụng những biện pháp phòng, chống một cách phù hợp,hiệu quả đối với từng loại tội phạm Tuy nhiên, để hiểu rõ bản chất pháp lý của từngtội phạm về tham nhũng và để phân biệt giữa các TPTN với nhau cũng như phânbiệt từng tội phạm về tham nhũng với các tội phạm cụ thể khác, các loại tội phạm

về tham nhũng được quy định trong PLHS hiện hành cần được xem xét một cách kỹlưỡng căn cứ vào các quy định cụ thể BLHS 2015 đã có sự mở rộng về phạm vi vàcấu thành của các TPTN, trong nội dung chương 2, người viết sẽ phân tích các quyđịnh của BLHS 2015 về nhóm tội phạm này, đồng thời, có sự so sánh, đối chiếu vớicác quy định của BLHS 1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009) để làm rõ những điểmmới, tiến bộ trong tư duy lập pháp của các nhà làm luật, cũng như tính khả thi trênthực tế khi áp dụng các quy định của BLHS 2015

2.1.1 Khách thể của tội phạm tham nhũng

Khách thể của tội phạm là quan hệ xã hội được Luật Hình sự bảo vệ và bị tộiphạm xâm hại5 Khách thể của tội phạm là một trong bốn yếu tố quan trọng cấuthành tội phạm, xác định đúng khách thể của tội phạm cũng đồng nghĩa với việc xácđịnh được tính chất nguy hiểm cho xã hội của hành vi phạm tội Ở đây, khách thểcủa tội phạm tham nhũng là những hoạt động đúng đắn của các cơ quan Nhà nước,

tổ chức xã hội, doanh nghiệp; quyền và lợi ích hợp pháp của công dân

Hoạt động đúng đắn của bộ máy Nhà nước, tổ chức xã hội là khái niệm rấtchung để chỉ mỗi cơ quan tổ chức thực hiện đúng nhiệm vụ của mình của pháp luậtquy định Tuỳ theo nhiệm vụ của mỗi cơ quan, tổ chức được Nhà nước giao phó màhoạt động đúng đắn đó thể hiện ở một lĩnh vực khác nhau Để bảo vệ có hiệu quảhoạt động đúng đắn của cơ quan Nhà nước, tổ chức xã hội Luật Hình sự chia chúng

5 Xem: Trường Đại học Luật Hà Nội (20029), Giáo trình Luật hình sự Việt Nam - Nxb CAND, tr.62.

25

thành các nhóm quan hệ xã hội khác nhau, ví dụ: nhóm các tội xâm phạm sở hữu;nhóm các tội xâm phạm hoạt động tư pháp; nhóm các tội phạm về chức vụ…

2.1.2 Mặt khách quan của tội phạm tham nhũng

Theo khoa học luật hình sự, mặt khách quan của tội phạm là “mặt bên ngoài

của tội phạm, bao gồm những biểu hiện của tội phạm diễn ra hoặc tồn tại bên ngoài thế giới khách quan”6 Để phân tích mặt khách quan của tội phạm cần chỉ rađược những dấu hiệu sau: Hành vi khách quan; hậu quả của tội phạm; mối quan hệnhân quả giữa hành vi và hậu quả của tội phạm; các điều kiện bên ngoài của việcthực hiện tội phạm (công cụ, phương tiện, phương pháp, thủ đoạn, thời gian địađiểm phạm tội)

Hành vi tham nhũng là một dấu hiệu bắt buộc của cấu thành tội phạm Nếukhông có hành vi thực hiện tội phạm thì không có những dấu khác và cũng không

có tội phạm Hành vi ở đây có thể là hành động hoặc không hành động Nhưng nóđược gắn chặt với người có chức vụ quyền hạn và chỉ do người có chức vụ quyềnhạn thực hiện trong khi thực hiện chức năng, nhiệm vụ của Nhà nước giao cho

Hành vi phạm tội qua hành động là sự tác động trái pháp luật, gây thiệt hạiđáng kể cho hoạt động đúng đắn của các cơ qua Nhà nước và tổ chức xã hội, quyền

và lợi ích hợp pháp của công dân được Luật Hình sự bảo vệ

Hành vi phạm tội không qua hành động là cách xử sự tiêu cực của người cóchức vụ quyền hạn Họ không thực hiện chức năng nhiệm vụ được giao hoặc cóthực hiện nhưng không đầy đủ nên đã gây thiệt hại nghiêm trọng cho lợi ích Nhànước, tổ chức xã hội, quyền và lợi ích hợp pháp của công dân

Dấu hiệu tiếp theo thuộc mặt khách quan của tội phạm tham nhũng là hậuquả của hành vi lợi dụng chức vụ quyền hạn của những người có chức vụ quyền hạn

để phạm tội Hậu quả do tội tham nhũng gây ra có thể chia thành hai trường hợp:

+ Hậu quả vật chất: Là sự hao hụt về tiền, hàng hoá, vật tư… Thiệt hại này

có thể được xác định bằng các đại lượng cụ thể, có thể nhìn thấy và tính toán được

6 Xem: Đại học Luật Hà Nội (2009), Giáo trình luật hình sự Việt Nam tập 1, NXB Công an nhân dân, tr.99.

26

+ Hậu quả phi vật chất: Là những thiệt hại không thể đo đếm, xác định đượcbằng các đại lượng cụ thể, đó là sự suy giảm lòng tin của nhân dân, mất uy tín vớinhân dân của các cơ quan Nhà nước, tổ chức xã hội

Một dấu hiệu bắt buộc khác trong mặt khách quan của tội phạm tham nhũngcũng có cấu thành vật chất là mối quan hệ nhân quả giữa hành vi phạm tội củangười có chức vụ quyền hạn trong khi thi hành công vụ và hậu quả do tội phạm đógây ra Hành vi phạm tội phải là nguyên nhân trực tiếp làm phát sinh hậu quả, ngườiphạm tội chỉ chịu trách nhiệm về hành vi của mình khi xác định hậu quả xảy ra làhậu quả tất yếu phát sinh từ hành vi đó

2.1.3 Chủ thể của tội phạm tham nhũng

Chủ thể của tội phạm tham nhũng là một loại chủ thể đặc biệt, ngoài 02 dấuhiệu thông thường là độ tuổi và năng lực TNHS, bắt buộc phải có dấu hiệu thứ ba làngười có chức vụ, quyền hạn Theo quy định tại khoản 3 Điều 1 Luật PCTN 2005(sửa đổi, bổ sung năm 2013), thì người có chức vụ, quyền hạn chỉ là người làm việctrong trong khu vực công hoặc những doanh nghiệp có vốn đầu tư của Nhà nước,

đó là: “a) Cán bộ, công chức, viên chức; b) Sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp,

công nhân quốc phòng trong cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân; sĩ quan, hạ

sĩ quan nghiệp vụ, sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên môn - kỹ thuật trong cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân; c) Cán bộ lãnh đạo, quản lý trong doanh nghiệp của Nhà nước; cán bộ lãnh đạo, quản lý là người đại diện phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp; d) Người được giao thực hiện nhiệm vụ, công vụ có quyền hạn trong khi thực hiện nhiệm vụ, công vụ đó” Cách hiểu như vậy là không đồng nhất với quy

định của BLHS 2015, BLHS 2015 đã mở rộng phạm vi xử lý đối với tội phạm thamnhũng, không chỉ xử lý ở khu vực công như trước mà còn xử lý cả ở khu vực tư đốivới hai tội danh “Tham ô tài sản” và “Nhận hối lộ” (khoản 6 Điều 353 và khoản 6Điều 354) Như vậy, chủ thể của nhóm các TPTN phải hiểu một cách đầy đủ, baogồm những người làm việc trong khu vực công như đã nêu ở trên và cả nhữngngười có chức vụ, quyền hạn trong các doanh nghiệp tư nhân, doanh nghiệp có100% vốn nước ngoài hoặc tổ chức ngoài Nhà nước khác

27

2.1.4 Mặt chủ quan của tội phạm tham nhũng

Trong khoa học Luật Hình sự thì tội phạm là thể thống nhất của hai mặtkhách quan và chủ quan Mặt khách quan là những biểu hiện ra bên ngoài của tộiphạm, mặt chủ quan là hoạt động tâm lý bên trong của người phạm tội và nó luônđược gắn liền với các biểu hiện bên ngoài của tội phạm Nội dung của mặt chủ quanbao gồm: Lỗi, động cơ và mục đích phạm tội

Trong các TPTN, người có chức vụ, quyền hạn đã nhận thức được tính chấtnguy hiểm cho Nhà nước, xã hội và công dân của hành vi trái pháp luật do mìnhgây ra và thấy trước được hậu quả xảy ra Khi người có chức vụ quyền hạn nhậnthức được hành vi của mình là trái với nhiệm vụ được giao thể hiện người đó đã vìlợi ích của riêng mình chứ không hoạt động vì lợi ích chung, chỉ biết đặt lợi ích cánhân lên trên lợi ích tập thể, họ có thể làm bằng nhiều cách thức, con đường khácnhau cốt sao mang lại những lợi ích mà họ mong muốn Như vậy, đương nhiên tộiphạm tham nhũng luôn được thực hiện dưới hình thức lỗi cố ý trực tiếp, nhằm động

cơ vụ lợi cá nhân

Đã thực hiện hành vi nguy hiểm cho xã hội, gây thiệt hại hoặc đe dọa gây thiệt hạicho các quan hệ xã hội được BLHS bảo vệ; hành vi đó được BLHS quy định là tộiphạm; người đó có năng lực TNHS, tức là khi thực hiện hành vi nguy hiểm cho xãhội có khả năng nhận thức và điều khiển hành vi của mình; người đó đủ tuổi chịuTNHS theo quy định tại Điều 12 BLHS; người đó có lỗi (cố ý hoặc vô ý theo quyđịnh của pháp luật) trong việc thực hiện hành vi nguy hiểm cho xã hội đó Để truycứu TNHS một người, các cơ quan tiến hành tố tụng phải có trách nhiệm xác minh

28

và chứng minh rằng người đó có đầy đủ các dấu hiệu trên, thiếu một trong nhữngdấu hiệu đó, không thể truy cứu TNHS bất kỳ người nào

TNHS được thực hiện bằng biện pháp cưỡng chế của Nhà nước đặc biệt làhình phạt Hình phạt là biện pháp cưỡng chế nghiêm khắc nhất của Nhà nước so vớicác biện pháp cưỡng chế pháp lý khác Người chịu TNHS bị tước bỏ hoặc hạn chếcác quyền và lợi ích hợp pháp về mặt vật chất hoặc tinh thần và việc đó được bảođảm thực hiện bằng biện pháp cưỡng chế của Nhà nước Bên cạnh hình phạt, TNHScòn được thực hiện bằng các biện pháp cưỡng chế hình sự khác (biện pháp tư pháp)như: Tịch thu vật, tiền trực tiếp liên quan đến tội phạm; trả lại tài sản, sửa chữa hoặcbồi thường thiệt hại; buộc công khai xin lỗi; bắt buộc chữa bệnh Các biện pháp này

có thể được áp dụng bổ sung, hỗ trợ hoặc thay thế cho hình phạt TNHS được thựchiện chủ yếu bằng hình phạt, tuy nhiên trong một số trường hợp nhất định, khôngcần phải áp dụng hình phạt đối với người phạm tội cũng đủ cải tạo, giáo dục họ trởthành người có ích cho xã hội hoặc áp dụng hình phạt đối với họ là không cần thiết,không đạt được mục đích của hình phạt và trái với nguyên tắc nhân đạo của LHSViệt Nam Trong những trường hợp đó, người phạm tội có thể được áp dụng hìnhthức miễn TNHS (Điều 29 BLHS) hoặc miễn hình phạt (Điều 59 BLHS)

Trong Bộ luật Hình sự Việt Nam, hệ thống hình phạt được sắp xếp theo trật

tự nhất định tùy thuộc vào tính chất, mức độ nghiêm khắc của mỗi loại hình phạt.Hình phạt được phân loại thành 2 nhóm: Hình phạt chính và hình phạt bổ sung(Điều 32 BLHS)

Hình phạt chính là hình phạt bắt buộc áp dụng đối với người phạm tội vàđược Tòa án tuyên độc lập đối với mỗi tội phạm cụ thể Hình phạt chính bao gồm:cảnh cáo; phạt tiền; cải tạo không giam giữ; trục xuất; tù có thời hạn; tù chung thân;

tử hình

Hình phạt bổ sung, là hình phạt có tính chất hỗ trợ cho hình phạt chính, hìnhphạt bổ sung không được áp dụng độc lập mà chỉ được áp dụng kèm theo hình phạtchính Nếu như đối với mỗi tội phạm chỉ được áp dụng một hình phạt chình đối vớihình phạt bổ sung có thể được áp dụng một hoặc nhiều chứ không chỉ có một

29

BLHS quy định 7 loại hình phạt bổ sung bao gồm: Cấm đảm nhiệm chức vụ, cấmhành nghề hoặc làm công việc nhất định; cấm cư trú; quản chế, tước một số quyềncông dân; tịch thu tài sản; phạt tiền, khi không áp dụng hình phạt chính; trục xuất,khi không áp dụng là hình phạt chính

Các TPTN được quy định trong mục 1 Chương XXIII BLHS, là những tộiphạm nguy hiểm xâm phạm đến hoạt động đúng đắn và uy tín của cơ quan, tổ chức,lợi ích của Nhà nước; quyền sở hữu tài sản của Nhà nước, tổ chức và cá nhân;quyền và lợi ích hợp pháp của công dân, đó chính là các quan hệ xã hội mà LHS cónhiệm vụ bảo vệ Cho nên, chính sách hình sự của Nhà nước ta đối với các TPTN làtương đối nghiêm khắc, thái độ nghiêm khắc đó được thể hiện thông qua các quyđịnh của hệ thống hình phạt đó là loại hình phạt, mức hình phạt và khung hình phạt

đối với các TPTN

2.1.5.2 Hình phạt chính áp dụng với các TPTN

Trong số các hình phạt được quy định là hình phạt chính như đã nêu ở trên,các hình phạt được áp dụng đối với các TPTN bao gồm: Cải tạo không giam giữ, tù

có thời hạn, tù chung thân, tử hình

Có thể chia các hình phạt chính áp dụng đối với các TPTN thành 3 nhóm: thứ

nhất, các hình phạt chính không phải là hình phạt tù; thứ hai, hình phạt tù có thời

hạn; thứ ba, hình phạt chung thân và tử hình

- Hình phạt cải tạo không giam giữ chỉ được áp dụng đối với tội danh lợidụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụ (Điều 356 BLHS), mức phạtcải tạo không giam giữ cao nhất lên đến 03 năm

- Hình phạt tù có thời hạn: Theo quy định tại Điều 33 BLHS, thì hình phạt tù

có thời hạn là việc buộc người bị kết án phải chấp hành hình phạt tại cơ sở giam giữtrong một thời hạn nhất định Hình phạt tù có thời hạn được áp dụng đối với tất cảcác TPTN và mức phạt tù thấp nhất là 01 năm, mức cao nhất là 20 năm

- Hình phạt tù chung thân, tử hình: Hình phạt tù chung thân được áp dụng

đối với 4 tội danh trong các TPTN: Tội tham ô tài; tội nhận hối lộ; tội lạm dụngchức vụ, quyền hạn chiếm đoạt tài sản; tội lợi dụng chức vụ, quyền hạn gây ảnh

30

hưởng đối với người khác để trục lợi Hình phạt tử hình được quy định áp dụng đối

với 2 tội: Tội tham ô tài sản và tội nhận hối lộ

Trong quá trình lấy ý kiến xây dựng BLHS 2015, có nhiều quan điểm chorằng nên bỏ hình phạt tử hình đối với các TPTN Tuy nhiên, BLHS 2015 vẫn giữhình phạt tử hình đối với 02 tội danh trên Điều này là cần thiết bởi lẽ, xuất phát từthực tiễn đấu tranh phòng, chống tội phạm và từ yêu cầu bảo vệ các quan hệ xã hộiđược pháp luật hình sự bảo vệ, trong những trường hợp đặc biệt nghiêm trọng cần

xử lý nghiêm khắc để thể hiện tính răn đe của pháp luật và xây dựng một xã hộibình đẳng

Đối với các TPTN, BLHS quy định áp dụng 03 loại hình phạt bổ sung, đó là:Cấm đảm nhiệm một chức vụ nhất định; tịch thu tài sản; phạt tiền khi không ápdụng là hình phạt chính

31

nhiệm chức vụ, có quyền hạn, đang đảm nhiệm những công việc tương ứng khôngphạm tội

- Tịch thu tài sản: Tịch thu tài sản là một hình phạt bổ sung được quy định tại

Điều 45 BLHS Theo đó, tịch thu tài sản là tước một phần hoặc toàn bộ tài sản thuộc

sở hữu của người bị kết án để sung quỹ Nhà nước Tịch thu tài sản chỉ được áp dụngđối với người bị kết án về tội phạm nghiêm trọng, tội phạm rất nghiêm trọng hoặctội phạm đặc biệt nghiêm trọng xâm phạm an ninh quốc gia, tội phạm về ma túy,tham nhũng hoặc tội phạm khác do BLHS quy định Tài sản bị tịch thu phải thuộc

sở hữu của người bị kết án, tài sản đó có thể là tài sản người bị kết án đang sử dụnghoặc là tài sản đã cho vay, mượn, thuê, gửi sửa chữa, gửi người khác giữ hoặc đangcầm cố thế chấp… Tài sản thuộc sở hữu của người bị kết án có thể tồn tại dưới dạnghiện vật hoặc là tiền, kể cả tiền gửi ngân hàng, quỹ tín dụng hoặc trái phiếu, tínphiếu… Khi tịch thu toàn bộ tài sản vẫn để cho người bị kết án và gia đình họnhững phương tiện căn bản để mưu sinh sau thời gian chấp hành án - quy định nàytương tự như BLHS 1999, điều này thể hiện tính nhân đạo trong chính sách phápluật hình sự của Nhà nước ta

Các TPTN có quy định hình phạt tịch thu tài sản, bao gồm: Tội tham ô tàisản; tội nhận hối lộ; tội lợi dụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt tài sản

Mặc dù cho đến nay, chưa có một văn bản nào hướng dẫn chính thức nhữngtài sản nào không được tịch thu khi áp dụng hình phạt tịch thu tài sản đối với người

bị kết án Tuy nhiên, tham khảo những tài sản không được kê biên khi thi hành ándân sự được quy định tại Điều 87 Luật Thi hành án dân sự 2014 thì có thể hiểu

những tài sản không được tịch thu đó là: “a) Số lương thực đáp ứng nhu cầu thiết

yếu của người phải thi hành án và gia đình trong thời gian chưa có thu nhập, thu hoạch mới; b) Số thuốc cần dùng để phòng, chữa bệnh của người phải thi hành án

và gia đình; c) Vật dụng cần thiết của người tàn tật, vật dụng dùng để chăm sóc người ốm; d) Đồ dùng thờ cúng thông thường theo tập quán ở địa phương; đ) Công

cụ lao động cần thiết, có giá trị không lớn được dùng làm phương tiện sinh sống

32

chủ yếu hoặc duy nhất của người phải thi hành án và gia đình; e) Đồ dùng sinh hoạt cần thiết cho người phải thi hành án và gia đình”.

- Phạt tiền khi không áp dụng là hình phạt chính: Hình phạt tiền được quy

định tại khoản 1, Điều 35 Theo đó, hình phạt tiền được áp dụng là hình phạt bổsung đối với người phạm tội về tham nhũng, ma túy hoặc những tội phạm khác doBLHS quy định Hình phạt tiền với tư cách là hình phạt bổ sung được áp dụng đốivới tất cả các TPTN, mức phạt thấp nhất là 10.000.000 đồng và cao nhất là100.000.000 đồng

Về mặt nhận thức, còn tồn tại những quan điểm chưa thống nhất về vai trò, ýnghĩa của hình phạt tiền, nhưng hình phạt tiền với tư cách là hình phạt bổ sung cóvai trò, ý nghĩa không chỉ tăng cường nội dung trừng trị của hình phạt mà còn cókhả năng tác động bằng nhiều biện pháp pháp lý đối với người bị kết án và mỗi biệnpháp lại có tác động riêng đến từng loại quyền và lợi ích của từng đối tượng bị ápdụng Chính qua cơ chế tác động đó đã tạo nên sức mạnh tổng hợp của hình phạt,hướng vào mục đích chung của hình phạt là giáo dục, cải tạo người có hành vi phạmtội, phòng ngừa riêng và phòng ngừa chung

Việc PLHS quy định được áp dụng kèm với hình phạt chính, các hình phạt bổsung có vai trò tích cực chủ động trong việc loại trừ khả năng tái phạm của người bịkết án cũng như tích cực giáo dục, cải tạo họ sau khi họ chấp hành xong hình phạtchính Với vai trò đó, các loại hình phạt bổ sung được quy định đối với các TPTN làrất cần thiết, làm cho hệ thống hình phạt được áp dụng đối với các TPTN đa dạng,phù hợp với tính chất, mức độ phạm tội với các hoàn cảnh khách quan và đặc điểm

về nhân thân trong từng trường hợp phạm tội cụ thể Trên cơ sở đó bảo đảm nguyêntắc công bằng, nhân đạo của LHS nước ta, đồng thời là tiền đề quan trọng để nângcao hiệu quả của hình phạt

2.1.6 Phân biệt tội phạm tham nhũng và các hành vi vi phạm pháp luật do người có chức vụ quyền hạn thực hiện

Để phân biệt tội phạm tham nhũng và các hành vi vi phạm pháp luật dongười có chức vụ quyền hạn thực hiện cần căn cứ vào những dâu hiệu sau:

33

Về phạm vi khách thể xâm hại: Các TPTN có phạm vi khách thể hẹp hơn so

với phạm vi khách thể bị xâm hại của các vi phạm pháp luật do người có chức vụquyền hạn thực hiện

Về tính trái pháp luật: Tội phạm tham nhũng là những vi phạm điều cấm của

Luật Hình sự, người phạm tội có thể bị xử lý bằng các nhiều biện pháp cưỡng chếnghiêm khắc được quy định trong BLHS Còn hành vi vi phạm pháp luật do người

có chức vụ quyền hạn thực hiện là sự vi phạm các quy định của từng ngành luậttương ứng khác và không bị coi là tội phạm

Vể hậu quả pháp lý: Chủ thể chịu TNHS đối với tội phạm về tham nhũng nếu

bị kết án và bị áp dụng hình phạt thì bị coi là có án tích Còn chủ thể chịu trách nhiệmpháp luật của hành vi vi phạm pháp luật do người có chức vụ quyền hạn thực hiệnđược quy định trong từng ngành luật tương ứng và không bao giờ bị coi là án tích

Như vậy, không phải tất cả những vi phạm pháp luật do người có chức vụ quyềnhạn thực hiện đều là các tội phạm về chức vụ nói chung và tội phạm về tham nhũng nóiriêng

2.2 QUY ĐỊNH CỦA BLHS 2015 ĐỐI VỚI CÁC TỘI PHẠM CỤ THẾ

Tại mục 1 Chương XXIII BLHS 2015 quy định 07 tội danh thuộc nhóm cácTPTN, đó là: Tội tham ô tài sản; tội nhận hối lộ; tội lạm dụng chức vụ, quyền hạnchiếm đoạt tài sản; tội lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụ; tộilạm quyền trong khi thi hành công vụ; tội lợi dụng chức vụ, quyền hạn gây ảnhhưởng đối với người khác để trục lợi; tội giả mạo trong công tác Các tội này trongcấu thành tội phạm mang những đặc trưng của tội phạm về tham nhũng như đã nêu

ở mục 2.1, tuy nhiên đối với mỗi tội phạm cụ thể lại mang những dấu hiệu pháp lýkhác nhau, cho nên cần tìm hiểu cấu thành tội phạm đối với từng tội để định tộidanh một cách chính xác Cụ thể:

2.2.1 Tội tham ô tài sản

Tội tham ô tài sản được quy định tại Điều 353 BLHS 2015 (Điều 278 BLHS1999), đây là loại tội phạm điển hình trong nhóm tội tham nhũng Người phạm tội có

34

hành vi lợi dụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt tài sản mà mình quản lý và hành vi

đó có liên quan trực tiếp đến chức vụ, quyền hạn của người phạm tội

a, Dấu hiệu pháp lý

Khách thể: Hành vi tham ô tài sản tác động đến hoạt động đúng đắn của các

cơ quan, tổ chức trong Nhà nước và của cả các doanh nghiệp, tổ chức ngoài Nhànước; tác động đến tài sản mà người phạm tội có trách nhiệm quản lý Tài sản nàybao gồm tài sản của Nhà nước giao cho các cơ quan, tổ chức trong Nhà nước hoặc

là tài sản của các doanh nghiệp, tổ chức ngoài Nhà nước

Mặt khách quan : Hành vi khách quan của Tội tham ô tài sản là hành vi lợi

dụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt tài sản mà người phạm tội quản lý Hành vichiếm đoạt tài sản đó có liên quan trực tiếp đến chức vụ, quyền hạn của người phạmtội, nếu người phạm tội không có chức vụ, quyền hạn đó thì họ khó hoặc không thểthực hiện được hành vi chiếm đoạt tài sản Chức vụ, quyền hạn là điều kiện thuậnlợi để người phạm tội thực hiện việc chiếm đoạt tài sản một cách dễ dàng Ngườitham ô tài sản thuộc 01 trong 03 trường hợp sau đây mới phạm tội tham ô tài sản:

- Lợi dụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt tài sản mà mình có trách nhiệmquản lý trị giá từ 2.000.000 đồng trở lên; lợi dụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạttài sản mà mình có trách nhiệm quản lý trị giá dưới 2.000.000 đồng nhưng đã bị xử

lý kỷ luật về hành vi tham ô tài sản mà còn vi phạm

- Lợi dụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt tài sản mà mình có trách nhiệmquản lý trị giá dưới 2.000.000 đồng nhưng đã bị kết án về một trong các tội: Tham ôtài sản; nhận hối lộ; lạm dụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt tài sản; lợi dụng chức

vụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụ; lạm quyền trong khi thi hành công vụ; lợidụng chức vụ, quyền hạn gây ảnh hướng đối với người khác để trục lợi

- Lợi dụng chức vụ, quyền hạn gây ảnh hưởng đối với người khác để trục lợi;giả mạo trong công tác, chưa được xóa án tích mà còn vi phạm

Người nào tuy tham ô tài sản nhưng trị giá dưới 2.000.000 đồng và chưa bị xử

lý kỷ luật về hành vi tham ô tài sản, cũng chưa bị kết án về một trong các tội: Tham ôtài sản; nhận hối lộ; lạm dụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt tài sản; lợi dụng chức

35

vụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụ; lạm quyền trong khi thi hành công vụ; lợidụng chức vụ, quyền hạn gây ảnh hưởng đối với người khác để trục lợi; giả mạotrong công tác hoặc tuy đã bị kết án về một trong các tội: Tham ô tài sản; nhận hối lộ;lạm dụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt tài sản; lợi dụng chức vụ, quyền hạn trongkhi thi hành công vụ; lạm quyền trong khi thi hành công vụ; lợi dụng chức vụ, quyềnhạn gây ảnh hưởng đối với người khác để trục lợi; giả mạo trong công tác nhưng đãđược xóa án tích thì không phạm tội tham ô tài sản.

Nếu người lợi dụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt tài sản mà mình có tráchnhiệm quản lý trị giá dưới 2.000.000 đồng, tuy trước đó họ đã bị xử lý kỷ luật vềhành vi tham ô tài sản bằng một trong những hình thức kỷ luật theo quy định của Nhànước hoặc theo quy định trong Điều lệ của cơ quan, doanh nghiệp, tổ chức nhưng đãhết thời hạn được xoá kỷ luật thì cũng không phạm tội tham ô tài sản

Nếu người phạm tội tuy có ý định chiếm đoạt 2.000.000 đồng hoặc dưới2.000.000 đồng nhưng chưa chiếm đoạt được thì hầu như họ không bị truy cứuTNHS Nếu hành vi chiếm đoạt tài sản do người có chức vụ, quyền hạn thực hiệnkhông liên quan gì đến chức vụ, quyền hạn của họ thì dù họ có chức vụ, quyền hạnthì cũng không bị coi là tham ô tài sản

Chủ thể: Tội tham ô tài sản là tội danh đã được mở rộng phạm vi xử lý ra khu

vực tư, cho nên chủ thể của tội tham ô tài sản ngoài những điều kiện chung như đốivới chủ thể của nhóm các TPTN (xem thêm tiểu mục 2.1.3) thì đồng thời phải làngười được giao trách nhiệm quản lý đối với tài sản mà họ chiếm đoạt Trách nhiệmquản lý tài sản ở đây chúng ta có thể hiểu là người quản lý trực tiếp tài sản (như thủkho, người giao nhiệm vụ vận chuyển, thủ quỹ…) hoặc quản lý tài sản đó một cáchgián tiếp, có trách nhiệm trong việc quyết định việc thu chi, xuất nhập, mua bán, traođổi tài sản (như Giám đốc công ty, chủ nhiệm hợp tác xã, người đứng đầu trong các

cơ quan, tổ chức là chủ tài khoản hoặc là người có quyền quyết định về tài sản của cơquan, tổ chức mình) Do những đặc điểm riêng nêu trên, khoa học luật hình sự chorằng, chủ thể của Tội tham ô tài sản là chủ thể đặc biệt, tức là chỉ có những người cóchức vụ, quyền hạn mới tham ô tài sản được Tuy nhiên, khẳng định này chỉ đúng đối

36