Bai thu hoach mon tu van. lương

Nguyễn Thị Lương Lớp 16.1 D HỌC VIỆN TƯ PHÁP KHOA ĐÀO TẠO LUẬT SƯ ******************** BÀI THU HOẠCH Môn: Kỹ Năng Tư vấn Pháp Luật Hợp Đồng Họ tên: Sinh ngày: SBD: Page Nguyễn Thị Lương Lớp 16.1 D Hà Nội, ngày tháng năm 201 Mục lục Phần mở đầu Quá trình soạn thảo thực hợp đồng tiềm ẩn rủi ro pháp lý, rủi ro gây ảnh hưởng đến việc thực hợp đồng, quyền lợi ích hợp pháp bên tham gia hợp đồng Có nhiều nguyên nhân dẫn đến rủi ro sơ xuất, thiểu hiểu biết, quy định pháp luật…Vv Các rủi ro phát sinh trình thực hợp thường hợp đồng chưa quy định rõ ràng dẫn đến tranh chấp gây hậu nặng nề, khó khắc phục việc khắc phục tốn nhiều thời gian, tiền bạc Bởi vậy, việc nhận diện rủi ro trình thực hợp đồng kiểm Page Nguyễn Thị Lương Lớp 16.1 D soát rủi ro từ soạn thảo hợp đồng quan trọng Trong phạm vi viết đề cập đề tài “nhận diện dạng rủi ro thường phát sinh trình thực hợp đồng – phương thức kiểm soát rủi ro soạn thảo hợp đồng” qua cho thấy cách nhìn tồn diện rủi ro thực hợp đồng, bên cạnh đưa phương thức để kiểm soát rủi ro soạn thảo hợp đồng Nội Dung Khái niệm rủi ro Chưa có định nghĩa thống rủi ro Theo học giả người Mỹ lĩnh vực bảo hiểm quản lý rủi ro, cho rằng: “rủi ro bất trắc đo lường được” Theo ông loại bất trắc đo lường gọi bất trắc đo lường gọi rủi ro Cách tiếp cận dựa sở bất trắc đo lường gọi rủi ro Theo ông Nguyễn Hữu Thân, tác giả “Phương pháp mạo hiểm phòng ngừa rủi ro kinh doanh” “rủi ro bất trắc gây mát thiệt hại” Theo cách tiếp cận rủi ro phải bất trắc gây hậu cho người, bất trắc khơng gây tổn thất khơng phải rủi ro Có thể hiểu rủi ro bất trắc, khách quan, xảy đa dạng, phức tạp, tồn nhiều hình thái khác gắn liền với đời sống, hoạt động sản xuất kinh doanh người Rủi ro q trình thực hợp đồng dạng rủi ro pháp lý thường gặp Rủi ro pháp lý trình thực hợp đồng hiểu kiện khách quan, xảy bất ngờ, ẩn chứa nhiều mối nguy hại khách quan chủ quan, gây thiệt hại cho bên tham gia hợp đồng , bên hợp đồng, soạn thảo hợp đồng lường trước khơng lường trước kiện Các dạng rủi ro thường phát sinh trình thực hợp đồng Page Nguyễn Thị Lương Lớp 16.1 D Trong trình thực hợp đồng, rủi ro thường bắt nguồn từ việc bên hiểu không đúng, không thực triệt để theo điều khoản hợp đồng, điều khoản hợp đồng soạn thảo sơ sài, không nắm bắt hết quy định pháp luật Nếu điều khoản hợp đồng chặt chẽ, xúc tích, nắm bắt giao dịch mà pháp luật chưa quy định để thỏa thuận rõ hợp đồng bên nghiêm túc tuân thủ hợp đồng hạn chế rủi ro pháp lý không đáng có Các rủi ro phát sinh trình thực hợp đồng bao gồm: Một là: Rủi ro chủ ký Hợp đồng Những rủi ro gặp phải trường hợp là: - Hợp đồng ký người khơng có thẩm quyền ký (Ví dụ người kí kết hợp đồng người đại diện theo pháp luật người ký không ủy quyền) - Trong q trình thực hợp đồng gặp rủi ro người ký hợp đồng vượt phạm vi ủy quyền Hai là: Rủi ro đối tượng Hợp đồng Các rủi ro thực hợp đồng gặp phải trường hợp là: - Các bên không giao hàng thỏa thuận, khơng có chi tiết số lượng, chất lượng, kích thước, màu sắc,…dẫn đến giao hàng không đảm bảo đối tượng Điều dẫn đến việc hàng hóa phải trả lại, phát sinh tranh chấp bồi thường thiệt hại, phạt vi phạm hợp đồng… - Các rủi ro giao hàng không chất lượng - Tranh chấp đơn vị tính Page Nguyễn Thị Lương Lớp 16.1 D - Khi soạn thảo hợp đồng hai bên không quy định cụ thể chi tiết đối tượng hợp đồng dẫn đến hiểu lầm bên lợi dụng sơ hở để không thực nghĩa vụ Ba là: Rủi ro giá cả, phương thức tốn Đối với trường hợp rủi ro gặp phải thực hợp đồng là: - Rủi ro giá thị trường biến động: Biến động giá hàng hóa thị trường giới, quan hệ cung cầu có tác động lớn đến hoạt động bên thực hợp đồng Thực tiễn cho thấy cần có biến đổi nhỏ cung cầu gây biến đổi to lớn giá Nếu từ đầu điều khoản hợp đồng không chặt chẽ không lường trước biến động giá dẫn đến rủi ro cho bên Ví dụ như: Bên A bên B kí hợp đồng mua bán vật liệu xây dựng, giá đợt giao hàng theo giá thị trường Với điều khoản này, thực hợp đồng dẫn đến rủi ro sau: giá có biến động bên đâu giá chuẩn để thực toán, điều dẫn đến tranh chấp giá - Rủi ro đồng tiền làm phương thức tốn: Theo pháp lệnh ngoại hối bên sử dụng tiền Việt Nam để toán giao dịch Nếu bên sử dụng tiền USD dễ dẫn đến hợp đồng bị vô hiệu phát sinh tranh chấp rủi ro cho bên - Rủi ro trình chuyên chở, giao nhận hàng hóa Sau hợp đồng mua bán kí kết, người bán thực giao hàng, việc vận chuyển thực nhiều phương thức vận tải hàng hải, đường hàng không, đường sông, đường sắt, vận tải ô tô, container vận tải đa phương thức…Mỗi loại vận chuyển gắn liền với loại rủi ro khác Page Nguyễn Thị Lương Lớp 16.1 D Dù điều quan trọng tranh chấp phát sinh chi phí vận chuyển, bốc dỡ hàng… Trong soạn thảo, đàm phán, kí kết hợp đồng, bên cần dự liệu trước tình chi phí Nếu khơng thực hợp đồng dẫn đến rủi ro Ví dụ bên A giao hàng cho bên B cảng Singapore, hợp đồng phải ghi cụ thể chi phí bốc dỡ, vận chuyển bên B chịu Nếu không thực hợp đồng dễ dẫn đến tranh chấp - Rủi ro cách thức giao nhận tiền Ví dụ đàm phán kí kết hợp đồng bên thống toán tiền mặt trụ sở cơng ty bên A Đến thời gian tốn trụ sở Singapore nên bên B khó thực hợp đồng muốn thực theo phương thức chuyển khoản Nếu bên A không đồng ý rõ ràng điều khoản dẫn đến rủi ro cho bên B thực hợp đồng - Rủi ro phương thức bảo đảm hợp đồng phương thức bảo lãnh - Rủi ro điều khoản hợp đồng không quy định cụ thể quyền nghĩa vụ bên Bốn là: Rủi ro thư bảo lãnh Hợp đồng Trong thực hợp đồng, rủi ro thư bảo lãnh gặp phải là: -Làm giả chứng thư bảo lãnh - Rủi ro người ký phát chứng thư bảo lãnh không thẩm quyền vượt thẩm quyền Page Nguyễn Thị Lương Lớp 16.1 D - Điều kiện bảo lãnh: Ngân hàng phát hành thư bảo lãnh yêu cầu bên thụ hưởng phải chứng minh vi phạm bên bảo lãnh, ngân hàng tốn - Rủi ro để từ chối bảo lãnh cách ghi thời hạn bảo lãnh, ví dụ thời hạn bảo lãnh 360 ngày, dẫn tới cách hiểu khác ngày thường hay ngày làm việc - Bên bảo lãnh viện lý để từ chối toán chậm toán cho bên nhận bảo lãnh (Viện lý hợp đồng gốc/ phụ lục hợp đồng bị sửa đổi tùy tiện) Năm là: Rủi ro điều khoản quy định phạt vi phạm -Theo Luật thương mại (Điều 301) quyền thoả thuận mức phạt vi phạm bên bị hạn chế, cụ thể: “Mức phạt vi phạm nghĩa vụ hợp đồng tổng mức phạt nhiều vi phạm bên thoả thuận hợp đồng không 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm” Do vậy, bên thoả thuận mức phạt phải vào quy định Luật thương mại để lựa chọn mức phạt phạm vi từ 8% trở xuống, bên thoả thuận mức phạt lớn (ví dụ 12%) phần vượt q (4%) coi vi phạm điều cấm pháp luật bị vô hiệu - Theo quy định Bộ luật Dân chậm toán bên thỏa thuận mức phạt khơng vượt 150% mức lãi suất (Điều 476) - Mức lãi chậm trả theo lãi suất nợ hạn trung bình thị trường thời điểm tốn tương ứng với thời gian chậm trả Sáu là: Rủi ro điều khoản bất khả kháng Page Nguyễn Thị Lương Lớp 16.1 D Khái niệm: Sự kiện bất khả kháng kiện xảy cách khách quan lường trước khắc phục áp dụng biện pháp cần thiết khả cho phép (Điều 161 Bộ luật dân năm 2005) - Trong trường hợp bên có nghĩa vụ khơng thể thực nghĩa vụ dân sự kiện bất khả kháng khơng phải chịu trách nhiệm dân sự, trừ trường hợp có thỏa thuận khác pháp luật có quy định khác (Điều 302 Bộ luật dân năm 2005) - Điều 294 Luật Thương mại bên vi phạm hợp đồng miễn trách nhiệm trường hợp xảy kiện bất khả kháng - Như giá trị quan trọng việc soạn thảo điều khoản bất khả kháng giúp cho bên lường trước trường hợp miễn trách nhiệm vi phạm nghĩa vụ hợp đồng điều kiện bất khả kháng xảy trình thực hợp đồng Bảy là: Rủi ro bồi thường thiệt hại Căn Điều 302 Luật thương mại 2005 thì: “Bồi thường thiệt hại việc bên vi phạm bồi thường tổn thất hành vi vi phạm hợp đồng gây cho bên bị vi phạm” Có ba điều kiện phát sinh trách nhiệm bồi thường hợp đồng thương mại (Điều 303 Luật Thương mại) sau: + Có hành vi vi phạm hợp đồng + Có thiệt hại thực tế xảy + Hành vi vi phạm hợp đồng nguyên nhân trực tiếp gây thiệt hại Page Nguyễn Thị Lương Lớp 16.1 D Trên rủi ro phát sinh q trình thực hợp đồng Để tránh rủi ro này, bên cần phải dự liệu chi tiết cụ thể trình soạn thảo hợp đồng Tám là: Do pháp luật chưa hồn thiện Trên thực tế pháp luật nước ta nhiều thiếu sót, có nhiều quy định chồng chéo, không rõ ràng, gây nhiều cách hiểu khác nhau, dẫn đến việc áp dụng luật khác tùy theo quan điểm cá nhân, tổ chức có giao dịch thực thực tế chưa có quy định pháp luật điều chỉnh điều ảnh hưởng lớn đến việc soạn thảo hợp đồng thực hợp đồng, nguyên nhân gây rủi ro hợp đồng thực hợp đồng 3.Phương thức kiểm soát rủi ro nói soạn thảo hợp đồng Có nhiều nguyên nhân dẫn đến rủi ro nói như: sách quản lý chế điều hành xuất nhập khẩu, môi trường cạnh tranh, yếu lực quản lý trình độ chuyên mơn, quy định pháp luật chưa hồn thiện…tuy nhiên hồn kiểm sốt rủi ro soạn thảo thảo hợp đồng, cụ thể là: Thứ nhất: Đối với rủi ro chủ thể kí kết hợp đồng Để tránh rủi ro trình thực hợp đồng thì: Khi kí kết hợp đồng, bên cần phải kiểm tra giấy đăng kí kinh doanh xem người đại diện theo pháp luật Page Nguyễn Thị Lương Lớp 16.1 D - Yêu cầu cung cấp Văn ủy quyền cho nhân viên giao dịch người ký người đại diện theo pháp luật - Kiểm tra giấy ủy quyền xem người ký có thuộc phạm vi ủy quyền không (điều kiện ủy quyền, quyền người ủy quyền) Thứ hai: Đối với rủi ro đối tượng hợp đồng Khi soạn thảo cần quy định cách cụ thể, chi tiết đối tượng hợp đồng, Chất lượng hàng hóa, số lượng, trọng lương Chỉ tiêu kỹ thuật, tiêu chuẩn áp dụng, Đơn vị tính (m, kg) để tránh xảy tranh chấp Đồng thời với tiêu chuẩn kĩ thuật bị thay đổi theo thời gian cần phải quy định cụ thể quan, tổ chức có thẩm quyền đưa tiêu chuẩn để bên thực Thứ ba: Đối với rủi ro giá cả, phương thức toán Cần đưa điều khoản chi tiết, cụ thể, linh hoạt phù hợp với giao dịch Bên cạnh đó, soạn thảo cần quy định cụ thể đồng tiền làm phương thức toán phù hợp với quy định quốc gia, chi phí bỗ dỡ vạn chuyển lưu kho bãi bên toán, phương thức toán nào, địa điểm toán… Thứ tư: Rủi ro thư bảo lãnh Cần áp dụng chung biểu mẫu thư bảo lãnh đính kèm hướng dẫn Tốt khơng áp dụng bảo lãnh có điều kiện - Thực điều khoản ký hợp đồng (Đặc biệt chứng từ liên quan phải chuẩn xác, phù hợp thời gian) Page 10 Nguyễn Thị Lương Lớp 16.1 D - Không nên sửa lại hợp đồng, bổ sung phụ lục hai bên có chứng thư bảo lãnh chưa có đồng ý bên bảo lãnh (Trường hợp hai bên sửa đổi HD, lập PLHD phải báo/đề nghị bên bảo lãnh lập lại Bảo lãnh theo nội dung sửa đổi) Thứ Năm: Rủi ro điều khoản phạt vi phạm: Đây điều khoản thông thường Khi thương thảo hợp đồng với khách hàng đưa vào hợp đồng khơng cần đưa vào pháp luật quy định Các bên tham gia đàm phán, kí kết cần phải quan tâm đến điều - Theo Điều 41 NĐ 48/2010/NĐ-CP ngày 07 tháng 05 năm 2010 riêng hợp đồng xây dựng mức phạt tối đa 12% giá trị hợp đồng bị vi phạm Thứ Sáu: Rủi ro liên quan đến điều khoản quy định kiện bất khả kháng: Khi soạn thảo hợp đồng cần có thỏa thuận rõ ràng trường hợp bất khả kháng: - Bất khả kháng tượng thiên nhiên: Lũ, lụt, hỏa hoạn, động đất, sóng thần … - Bất khả kháng tượng xã hội: Chiến tranh, bạo loạn, đảo chính, đình cơng, cấm vận, thay đổi phủ … - Có thể đưa kiện thân mình: điện, hỏng máy… bên cung cấp vật tư chậm trễ giao hàng kiện bất khả kháng để miễn trách nhiệm Page 11 Nguyễn Thị Lương Lớp 16.1 D Thứ bẩy: quy định pháp luật: Cần hoàn thiện, nắm bắt quy định pháp luật, giao dịch luật có quy định, chưa có quy định từ có phương hướng cách thức để soạn thảo hợp đồng phù hợp, tránh rủi đưa hợp đồng vòa thực thực tế Page 12 Nguyễn Thị Lương Lớp 16.1 D Kết luận Qua việc nhận diện dạng rủi ro trình thực hợp đồng giúp cho người soạn thảo hợp đồng bên thực hợp đồng tránh rủi ro ý muốn Nhận diện rủi ro thực hợp đồng giúp ta hiểu rõ rủi ro thường gặp đưa phương thức kiểm soát rủi ro từ soạn thảo làm giảm thiệt thại thực hợp đồng, bên cạnh giúp bên n tâm hợp tác, tăng cường uy tín giao dịch hợp đồng Page 13 Nguyễn Thị Lương Lớp 16.1 D DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO Bộ luật dân 2005 Luật thương mại 2005 Nghị Định 48/2010/NĐ-CP ngày 07 tháng 05 năm 2010 Nguyễn Nam Hải, Các rủi ro phát sinh thực hợp đồng ngoại thương doanh nghiệp Việt Nam Page 14 ... Chất lượng hàng hóa, số lượng, trọng lương Chỉ tiêu kỹ thu t, tiêu chuẩn áp dụng, Đơn vị tính (m, kg) để tránh xảy tranh chấp Đồng thời với tiêu chuẩn kĩ thu t bị thay đổi theo thời gian cần... Luật thương mại (Điều 301) quyền thoả thu n mức phạt vi phạm bên bị hạn chế, cụ thể: “Mức phạt vi phạm nghĩa vụ hợp đồng tổng mức phạt nhiều vi phạm bên thoả thu n hợp đồng không 8% giá trị phần... nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm” Do vậy, bên thoả thu n mức phạt phải vào quy định Luật thương mại để lựa chọn mức phạt phạm vi từ 8% trở xuống, bên thoả thu n mức phạt lớn (ví dụ 12%) phần vượt (4%)