Thủ tục hòa giải tranh chấp kinh tế thương mại theo pháp luật tố tụng dân sự việt nam hiện nay

Để giải quyết tranh chấp trong kinh tế thương mại các bên cần phải lựa chọn một phương thức giải quyết tranh chấp phù hợp dựa trên các yếu tố như mục tiêu đạt được, mối quan hệ giữa các

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các

số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật – Học viện Khoa học xã hội

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo

vệ Luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Nguyễn Thị Ánh Hồng

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 1 Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CĂN BẢN VỀ THỦ TỤC GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP KINH TẾ THƯƠNG MẠI 5 1.1 Khái quát chung về tranh chấp kinh tế thương mại và các phương thức giải quyết tranh chấp kinh tế thương mại 5 1.2 Thủ tục hòa giải tranh chấp kinh tế thương mại 21 Chương 2 QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ THỦ TỤC HÒA GIẢI TRANH CHẤP KINH TẾ THƯƠNG MẠI THEO PHÁP LUẬT TỐ TỤNG DẬN SỰ VIỆT NAM HIỆN NAY VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH PHÁP LUẬT 36 2.1 Quy định về thủ tục hòa giải tranh chấp KTTM trong tố tụng 36 2.2 Quy định về thủ tục hòa giải tranh chấp KTTM ngoài tố tụng 54 Chương 3 MỘT SỐ KIẾN NGHỊ VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT

VỀ THỦ TỤC HÒA GIẢI TRANH CHẤP KTTM THEO PHÁP LUẬT TỐ TỤNG DÂN SỰ VIỆT NAM HIỆN NAY 63 3.1 Sự cần thiết xây dựng và hoàn thiện pháp luật giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải 63 3.2 Định hướng xây dựng và hoàn thiện pháp luật giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải 64 3.3 Kiến nghị một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về thủ tục tranh chấp kinh tế thương mại 67 KẾT LUẬN 73 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 74

PLTTGQCVADS Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án Dân sự PLTTGQCVAKT Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án Kinh tế

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Trong nền kinh tế thị trường, các nhà kinh doanh có nhiều mối quan hệ kinh

tế, thương mại với nhau đều mong muốn xây dựng lòng tin, duy trì mối quan hệ kinh tế với các đối tác một cách lâu dài để bảo đảm cho hoạt động kinh tế, thương mại được ổn định và phát triển

Tuy vậy, đôi khi vì nhiều lý do chủ quan và khách quan, các mối quan hệ kinh

tế thương mại giữa các nhà kinh doanh cũng có những bất đồng và mâu thuẫn dẫn đến các tranh chấp trong việc thực hiện các cam kết về quyền lợi và tranh chấp về kinh tế, thương mại Để giải quyết tranh chấp trong kinh tế thương mại các bên cần phải lựa chọn một phương thức giải quyết tranh chấp phù hợp dựa trên các yếu tố như mục tiêu đạt được, mối quan hệ giữa các bên, thời gian và chi phí…

Vì vậy, xuất phát từ thực tiễn đã hình thành nhiều phương thức giải quyết tranh chấp kinh tế, thương mại, như: thương lượng, hòa giải, giải quyết theo thủ tục trọng tài, giải quyết theo thủ tục tư pháp Trong đó, việc giải quyết tranh chấp theo phương thức hòa giải (hòa giải ngoài tố tụng cũng như hòa giải trong tố tụng) có nhiều ưu điểm và được áp dụng phổ biến trên thế giới, đặc biệt được ưa chuộng tại các quốc gia có nền kinh tế phát triển

Do đó để thúc đẩy sự phát triển và áp dụng rộng rãi của phương thức giải quyết tranh chấp kinh tế thương mại bằng con đường hòa giải, cần phải có những công trình nghiên cứu chỉ ra những ưu điểm, khuyết điểm của pháp luật hiện hành cũng như thực tiễn liên quan đến hòa giải tại Việt Nam trên cơ sở đối chiếu và so sánh, để tăng thêm sự hiểu biết xã hội và chấp nhận rộng rãi phương thức này Với

lý do như vậy, tôi chọn đề tài “Thủ tục hòa giải tranh chấp kinh tế 1

thương mại theo pháp luật tố tụng dân sự việt nam hiện nay”

1 Thực ra theo quy định của pháp luật về tố tụng dân sự, tranh chấp diễn ra trong đời sống kinh tế được gọi là

“tranh chấp về kinh doanh, thương mại” (Điều 30 Bộ luật tố tụng dân sự 2015) Vì vậy, Luận văn này sẽ tiếp cận khái niệm “tranh chấp kinh tế, thương mại” theo cách hiểu của Điều 30 Bộ luật dân sự

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Giải quyết tranh chấp kinh tế thương mại bằng hòa giải đang là vấn đề không chỉ nhận được sự quan tâm của các nhà kinh tế mà còn là vấn đề quan tâm của các nhà khoa học pháp lý nhằm tạo dựng một cơ chế giải quyết tranh chấp thươg mại hiệu quả, góp phần tạo ra một môi trường thuận lợi, thúc đẩy cho hoạt động thương mại phát triển Chính vì vậy đã có nhiều công trình nghiên cứu ở các cấp độ khác nhau về những vấn đề liên quan đến giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải Một số công trình có đề cập đến chế định hòa giải giải quyết tranh chấp thương mại như:

Một số công trình nghiên cứu có đề cập chế định hòa giải trong giải quyết

tranh chấp kinh tế thương mại là: “Hòa giải, thương lượng trong việc giải quyết

tranh chấp kinh tế tại Tòa án ở Việt Nam”, TS Trần Đình Hảo, năm 2000;“Hòa giải thương mại và xu hướng phát triển tại Việt Nam”, TS Nguyễn Thị Minh, Phó

vụ trưởng Vụ Bổ trợ Tư pháp, Bộ Tư pháp, năm 2011; “Hoàn thiện cơ chế hòa giải

ở Việt Nam – Bài học từ kinh nghiệm các nước”, ThS Lê Thị Hoàng Thanh, năm

2012;“Về cơ chế giải quyết tranh chấp kinh tế ở nước ta trong giai đoạn hiện nay” của TS Phạm Hữu Nghị Và nhiều các công trình nghiên cứu Luận án tiến sĩ, Luận

văn thạc sĩ khác nghiên cứu các đề tài liên quan đến vấn đề này

Tuy vậy, tất cả những công trình nêu trên chủ yếu tiếp cận phương thức hòa giải tranh chấp kinh tế thương mại từ góc độ luật thực định, đa phần nghiên cứu về hòa giải trong tố tụng chưa nghiên cứu chế định này một cách toàn diện, đầy đủ và

có hệ thống cả trong tố tụng và ngoài tố tụng Ngoài ra nhiều vấn đề lý luận và thực tiễn về hòa giải tranh chấp kinh tế thương mại đang tiếp tục được đặt ra và có nhu cầu giải quyết hoặc chưa được cập nhật trong pháp luật hiện hành cụ thể theo Bộ luật tố tụng dân sự 2015 Đây là vấn đề cấp thiết đặt ra trong tiến trình hoàn thiện hệ thống pháp luật nói chung, hệ thống pháp luật thương mại nói riêng ở Việt Nam

3 Mục đích và nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài

Mục đích của việc nghiên cứu đề tài là thông qua việc nghiên cứu, phân tích một cách có hệ thống các quy định về thủ tục hòa giải trong giải quyết tranh chấp kinh tế thương mại cũng như thực tiễn áp dụng các quy định này, làm rõ bản chất thủ tục hòa giải trong quá trình giải quyết các tranh chấp kinh tế thương mại, luận giải những cơ sở lý luận và thực thực tiễn của việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật

về hòa giải trong việc giải quyết tranh chấp kinh tế thương mại ở nước ta

Để đạt được mục đích trên, luận văn có những nhiệm vụ sau đây:

- Nghiên cứu khái quát vấn đề lý luận về tranh chấp kinh tế thương mại, trên

cơ sở đó làm rõ các vấn đề lý luận mới, các yêu cầu mới liên quan đến giải quyết tranh chấp kinh tế thương mại bằng hòa giải

- Nghiên cứu, phân tích đánh giá thực trạng hệ thống pháp luật hiện hành và các phương thức giải quyết tranh chấp kinh tế thương mại đặc biệt là phương thức hòa giải từ đó làm rõ những mặt được, mặt còn hạn chế, bất hợp lý, bất cập trong pháp luật cũng như thực tiễn hoạt động giải quyết tranh chấp kinh tế thương mại bằng hòa giải

- Đưa ra một số kiến nghị và đề xuất giải pháp hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh chấp kinh tế thương mại bằng hòa giải phù hợp với tình hình mới, bảo đảm hiệu lực, hiệu quả đáp ứng được các yêu cầu mới trong nền kinh tế

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là các quy định của pháp luật Việt Nam

về giải quyết tranh chấp kinh tế thương mại bằng hòa giải trong tố tụng và ngoài

Việt Nam tham gia về phương thức giải quyết tranh chấp kinh tế thương mại bằng hòa giải trong kinh tế thương mại

5 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

Để hoàn thành các mục tiêu của đề tài, trong quá trình nghiên cứu, tìm hiểu, vận dụng luận văn đã sử dụng các phương pháp nghiên cứu cụ thể như:

- Phương pháp luận duy vật biện chứng, duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác – Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh

- Phương pháp phân tích, so sánh, đối chiếu, tư duy logic để tìm hiểu, nghiên cứu tìm ra các giải pháp có tính thiết thực trên cơ sở các chính sách, số liệu, tư liệu sẵn có

6 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn

- Ý nghĩa khoa học: Luận văn góp phần làm rõ hơn những vấn đề lý luận và thực tiễn về thủ tục hòa giải tranh chấp kinh tế thương mại theo pháp luật hiện nay

- Ý nghĩa thực tiễn: Luận văn đề xuất những kiến nghị và giải pháp hoàn thiện những quy định của pháp luật về thủ tục hòa giải tranh chấp kinh tế thương mại

7 Kết cấu của luận án

Ngoài phần mở đầu và phần kết luận thì luận văn gồm có ba chương

Chương 1: Những vấn đề pháp lý cơ bản về thủ tục hòa giải tranh chấp kinh

tế thương mại

Chương 2: Quy định của pháp luật về thủ tục hòa giải tranh chấp kinh tế thương mại theo Bộ luật tố tụng dân sự hiện nay và thực tiễn thi hành pháp luật Chương 3: Một số kiến nghị và giải pháp hoàn thiện pháp luật về thủ tục hòa giải trong giải quyết tranh chấp kinh tế thương mại ở Việt Nam

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CĂN BẢN VỀ THỦ TỤC GIẢI QUYẾT

TRANH CHẤP KINH TẾ THƯƠNG MẠI 1.1 Khái quát chung về tranh chấp kinh tế thương mại và các phương thức giải quyết tranh chấp kinh tế thương mại

1.1.1 Khái quát chung về tranh chấp kinh tế thương mại (KTTM)

1.1.1.1 Khái niệm về tranh chấp KTTM

Tranh chấp là một hiện tượng khách quan trong xã hội Từ khi hàng hóa xuất hiện thì cũng diễn ra các hoạt động thương mại, con người bắt đầu tiến hành các trao đổi hàng hóa để thỏa mãn nhu cầu của mình Những mâu thuẫn xuất phát từ việc sản xuất, trao đổi và thông thương hàng hóa cũng bắt đầu xuất hiện, đó là tranh chấp thương mại Trong nền kinh tế thị trường các quan hệ kinh tế càng phát triển, tranh chấp càng trở nên đa dạng và phức tạp Trong hoạt động sản xuất kinh doanh, dưới sự tác động của quy luật cạnh tranh, những bất đồng, xung đột xảy ra giữa các chủ thể kinh doanh là điều khó tránh khỏi, tranh chấp đã trở thành một hiện tượng bình thường đối với mọi nền kinh tế Giải quyết được các mâu thuẫn, tranh chấp này sẽ góp phần thúc đẩy các quan hệ kinh tế phát triển

Khái niệm “Tranh chấp kinh tế” là một khái niệm có nội hàm rộng, bao gồm

tất cả các tranh chấp có nội dung kinh tế Trong các văn bản Pháp lý trước đây như Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế ngày 16/3/1994 và theo Nghị định số 116/CP ngày 5/9/1994 của Chính phủ về trọng tài kinh tế cũng đã liệt kê các tranh chấp được coi là tranh chấp kinh tế, thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án kinh

tế, bao gồm: Các tranh chấp về hợp đồng kinh tế giữa pháp nhân với pháp nhân, giữa pháp nhân với cá nhân có đăng kí kinh doanh; Các tranh chấp giữa công ty với các thành viên của công ty, giữa các thành viên của công ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể công ty; Các tranh chấp liên quan đến việc mua bán cổ phiếu; Các tranh chấp khác theo quy định pháp luật Với một khái niệm có nội hàm rộng và việc pháp luật chúng ta gắn cho các tranh chấp điển hình có nội dung kinh tế trên đã tạo ra sự không tương thích và không phù hợp với các hoạt động thương mại nữa

Ở Việt Nam, khái niệm tranh chấp thương mại lần đầu tiên được đề cập tại

điều 238, Luật thương mại 1997 là: “Tranh chấp thương mại là tranh chấp phát

sinh do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng trong hoạt động thương mại”

Đặc biệt sau khi Việt Nam kí kết hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ ngày 13/7/2000 và được Quốc hội phê chuẩn ngày 28/11/2001, quan niệm về thương mại và tranh chấp thương mại của chúng ta đã được mở rộng và mang bản chất của thương mại Các quan niệm về thương mại như trong Hiệp định Việt Nam

- Hoa Kỳ tiếp tục được thể hiện trong Pháp lệnh trọng tài thương mại năm 2003, Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004 và Luật thương mại năm 2005 Luật thương mại năm

2005 cũng không đưa ra khái niệm tranh chấp thương mại mà theo khoản 1, điều 3 đưa ra khái niệm: Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lời, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác

Từ những văn bản pháp lý trên và các nội dung được xem xét Giáo trình Luật Thương mại tập 2 của trường Đại học Luật Hà Nội có đưa ra quan điểm về tranh

chấp thương mại: “Tranh chấp thương mại là những mâu thuẫn (bất đồng hay xung

đột) về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong quá trình thực hiện các họat động thương mại”

Hiện nay, khái niệm tranh chấp thương mại vẫn chưa được đưa ra một cách thống nhất, đặc biệt là chưa có văn bản pháp lý nào quy định mà nó mới chỉ dừng lại ở vấn đề quan điểm của một số tác giả trên cơ sở tiếp cận nó thông qua luật nội dung và luật tố tụng

Theo David Foskett “Một tranh chấp tất nhiên không thể xuất hiện, trừ khi một

trái ngược được được khẳng định bởi một bên mà lại bị một bên khác chống lại”

Còn theo như Deluxe Black’s Law Dictionary “Tranh chấp trong lĩnh vực

pháp lý được hiểu là các xung đột hay trái ngược liên quan tới các quyền, sự đòi hỏi hay yêu cầu của một bên đối với bên kia, hoặc sự khẳng định về quyền, sự đòi hỏi hay yêu cầu của một bên bị đáp lại bởi yêu cầu hay sự viện dẫn trái ngược của bên kia”

Tại Việt Nam ngoài Giáo trình Luật Thương mại tập 2 của trường Đại học Luật Hà Nội có đưa ra quan điểm về tranh chấp thương mại như ở trên thì còn có một số quan điểm khác theo như trong cuốn Kỹ năng hành nghề luật sư- Tập III-

Hợp đồng và tư vấn hợp đồng của Học viện tư pháp thì “Tranh chấp hợp đồng là

sự mâu thuẫn, bất đồng ý kiến giữa các bên tham gia quan hệ hợp đồng liên quan tới việc thực hiện (hoặc không thực hiện) các quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng” Với Tiến sĩ luật học Phan Chí Hiếu có nhận định trong Kỷ yếu hội thảo

giải quyết tranh chấp kinh doanh và phá sản doanh nghiệp thì “Tranh chấp kinh

tế được hiểu là những mâu thuẫn hay xung đột về quyền và nghĩa vụ, lợi ích kinh

tế giữa các chủ thể khi tham gia quan hệ kinh tế”; còn Tiến sĩ Luật học Phạm

Hữu Nghị lại cho rằng “Tranh chấp trong kinh doanh là mâu thuẫn hay xung đột

về quyền và nghĩa vụ giữa các nhà đầu tư, các doanh nghiệp với tư cách là chủ thế kinh doanh”

Như vậy, có thể hiểu tranh chấp KTTM là những mâu thuẫn, bất đồng giữa các chủ thể phát sinh trong việc thực hiện các hoạt động có liên quan đến lĩnh vực kinh tế, thương mại và đầu tư Và có thể định nghĩa tranh chấp KTTM như

sau: “Tranh chấp KTTM là những mâu thuẫn, bất đồng hay xung đột về quyền

lợi và nghĩa vụ giữa các chủ thể phát sinh trong quá trình thực hiện hoạt động KTTM”

1.1.1.2 Đặc điểm của tranh chấp KTTM

Từ những định nghĩa về tranh chấp KTTM nêu trên, rút ra được những đặc điểm cơ bản của tranh chấp KTTM như sau:

Thứ nhất: chủ thể của tranh chấp KTTM chủ yếu là thương nhân, bởi

thương nhân là những người hoạt động thương mại, có đăng ký kinh doanh

Ngoài thương

nhân là chủ thể chủ yếu của tranh chấp thương mại, trong những trường hợp nhất định, các cá nhân, tổ chức khác (không phải là thương nhân) cũng có thể là chủ thể của tranh chấp thương mại khi trong các giao dịch bên không có mục đích sinh lợi chọn áp dụng luật thương mại Mỗi chủ thể đều có mục đích tối đa hóa lợi ích khi tham gia vào quan hệ kinh doanh và nghĩa vụ của chủ thể này tương ứng với quyền của chủ thể kia Do đó khi tranh chấp xảy ra sẽ ảnh hưởng xấu đến mục đích và hiệu quả của các bên phụ thuộc

Thứ hai: khách thể của tranh chấp KTTM là các quyền và nghĩa vụ của các

chủ thể trong quan hệ KTTM (theo hợp đồng hoặc không theo hợp đồng) xảy ra trước, trong hay sau thỏa thuận của các bên Đối tượng của tranh chấp là lợi ích kinh tế Những xung đột lợi ích kinh tế, thua thiệt với giá trị lớn ảnh hưởng đến sự sống còn trên thị trường của các chủ thể và lợi ích của nhiều đối tượng đòi hỏi các bên phải cân nhắc kỹ những được, mất, thiệt, hơn khi lựa chọn phương án tối ưu để giải quyết xung đột, tranh chấp kinh tế

Thứ ba: nội dung của tranh chấp là những mâu thuẫn, bất đồng về quyền và

nghĩa vụ giữa các bên phát sinh từ những hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác

1.1.1.3 Nguyên nhân hình thành tranh chấp KTTM

Trong nền kinh tế thị trường các chủ thể được làm tất cả những gì mà pháp luật không cấm, dựa vào đó các chủ thể kinh doanh tự do thỏa thuận trên cơ sở mục đích và lợi ích đạt được Tuy nhiên, có thỏa thuận thì cũng có thể phát sinh vi phạm thỏa thuận và sự vi phạm này có thể từ nguyên nhân bất khả kháng không có sự chủ định của một bên, cũng có thể do lỗi của một hoặc các bên nhưng có chủ định trước Chính vì thế, việc phát sinh tranh chấp trong hoạt động kinh doanh là điều tất yếu Một số nguyên nhân cơ bản sau:

Thứ nhất: do lợi nhuận: Mục đích cuối cùng của hoạt động kinh doanh là lợi

nhuận Chính vì lợi nhuận mà có những chủ thể đã chấp nhận phá vỡ hợp đồng, vi phạm hợp đồng và phát sinh tranh chấp

Thứ hai: do hạn chế kiến thức pháp luật: Không phải bất kỳ nhà đầu tư nào

cũng nắm rõ quy định pháp luật, điều này dẫn đến có những thỏa thuận vượt quá quy định của pháp luật

Thứ ba: do thiếu vắng các quy định của pháp luật: Pháp luật không thể dự trù

tất cả các mâu thuẫn trong quan hệ thương mại có thể xảy ra do hoạt động kinh doanh hiện nay đa dạng, phức tạp

1.1.2 Các phương thức giải quyết tranh chấp KTTM

1.1.2.1 Các phương thức giải quyết tranh chấp KTTM phổ biến của các quốc gia

Hiện nay, cũng như trên thế giới Việt Nam tồn tại bốn phương thức giải quyết tranh chấp thương mại cơ bản, bao gồm: Thương lượng; hòa giải; trọng tài thương mại và tòa án

a) Thương lượng

Thương lượng là phương thức giải quyết tranh chấp trong chấp trong KTTM

mà không cần đến vai trò của người thứ ba Đặc điểm cơ bản của phương thức thương lượng là các bên cùng nhau trình bày quan điểm, chính kiến, tìm các biện pháp thích hợp và đi đến thống nhất thoả thuận để tự giải quyết các bất đồng

Phương thức này đã được giới thương nhân ưa chuộng từ lâu vì nó đơn giản lại không bị ràng buộc bởi các thủ tục pháp lý phiền phức, ít tốn kém hơn và điều quan trọng, nó không làm phương hại đến quan hệ hợp tác vốn có giữa các bên trong kinh doanh cũng như giữ được bí mật kinh doanh của các bên

Bản chất của thương lượng được thể hiện qua các nội dung sau:

Thứ nhất: phương thức thương lượng được thực hiện bởi cơ chế tự giải quyết

thông qua việc các bên tranh chấp tự gặp nhau bàn bạc, thoả thuận để tự giải quyết những bất đồng phát sinh mà không cần có sự hiện diện của bên thứ ba để trợ giúp

hay ra phán quyết

Thứ hai: quá trình thương lượng của các bên cũng không chịu sự ràng buộc

của bất kỳ nguyên tắc pháp lý hay những quy định mang tính khuôn mẫu nào của pháp luật về thủ tục giải quyết tranh chấp Pháp luật Việt Nam mới chỉ dừng lại ở

việc ghi nhận là một phương thức giải quyết tranh chấp thương mại mà không có bất kỳ quy định nào chi phối giải quyết tranh chấp KTTM bằng phương thức thương lượng

Thứ ba: việc thực thi kết quả thương lượng hoàn toàn phụ thuộc vào sự tự

nguyện của các bên tranh chấp mà không có bất kỳ cơ chế pháp lý nào bảo đảm việc thực thi đối với thoả thuận của các bên trong quá trình thương lượng

Thương lượng đòi hỏi trước hết các bên phải có thiện chí, trung thực, hợp tác

và phải có đầy đủ những kiến thức, am hiểu về chuyên môn và pháp lý Thương lượng thật sự đã trở thành quá trình trao đổi, bày tỏ ý chí giữa các bên để tìm giải pháp thích hợp nhất

Do vậy, trong thương lượng, các bên tiến hành bàn bạc, trao đổi ý kiến, thoả thuận thông qua “hành vi giao dịch” cần phải đảm bảo các điều kiện pháp lý đặt ra: chế định đại diện, chế định uỷ quyền, giao dịch dân sự, năng lực hành vi

Giải quyết tranh chấp bằng thương lượng thực chất được thực hiện bởi cơ chế nội bộ (cơ chế tự giải quyết) và hoàn toàn xuất phát từ cơ chế tự giải quyết của các bên tranh chấp mà không có sự can thiệp củ bất kỳ cơ quan nhà nước hoặc của bất

kỳ người thứ ba nào Giải quyết tranh chấp thương mại bằng phương thức thương lượng là sự thể hiện quyền tự do thoả thuận, tự do định đoạt của các bên tranh chấp Các bên tự đề xuất các giải pháp và thỏa hiệp với nhau theo trình tự thủ tục tự chọn

để giải quyết các bất đồng phát sinh mà không bắt buộc phải tuân theo một thủ tục pháp lý nào

Ưu điểm nổi bật của phương thức giải quyết tranh chấp bằng thương lượng là thuận tiện, đơn giản, nhanh chóng, tính linh hoạt, hiệu quả và ít tốn kém Mặt khác giải quyết tranh chấp KTTM bằng thương lượng còn bảo vệ được uy tín của các bên tranh chấp cũng như bí mật trong kinh doanh của các nhà kinh doanh Nếu thương lượng thành công không những các bên đã loại bỏ được bất đồng phát sinh mà mức

độ phương hại đến mối quan hệ kinh doanh giữa các bên cũng thấp, tă cương sự hiểu biết và hợp tác lẫn nhau trong tương lai

Bên cạnh nhưng ưu điểm thì phương thức giải quyết tranh chấp KTTM bằng thương lượng cũng có những hạn chế nhất định Thương lượng thành công hay

không thành công tuỳ thuộc và sự hiểu biết và thái độ thiện chí của các bên tranh chấp Khi mà các bên thiếu sự hiểu biết về lĩnh vưc đang tranh chấp, không nhận thức được vị thế của mình về khả năng thắng thua, thiếu sự thiện chí trung thực trong quá trình thương lượng thì khả năng thành công là rất mong manh, kết quả thương lượng thường bế tắc Ngoài ra, kết quả thương lượng không được đảm bảo bằng cơ chế pháp lý mang tính bắt buộc Kết quả thương lượng phụ thuộc vào sự tự nguyện của các bên phải thi hành Nếu một bên không tự nguyện thi hành thì kết quả thương lượng cũng chỉ tồn tại trên giấy mà không có cơ chế trực tiếp nào bắt buộc thi hành Như vậy, hạn chế này dễ bị lạm dụng trong thực tiễn giải quyết tranh chấp KTTM và nhiều trường hợp do thiếu sự thiện chí mà đã tìm mọi cách trì hoãn kéo dài vụ tranh chấp, nhất là khi thời hiệu khởi kiện không còn nhiều

b) Hoà giải

Hoà giải là phương thức giải quyết tranh chấp KTTM mà trong đó các bên trong đó các bên trong quá trình thương lượng với nhau có sự tham gia của các bên thứ ba độc lập do hai bên cùng chấp nhận hay chỉ định làm vai trò trung gian để hỗ trợ cho các bên nhằm tìm kiếm những giải pháp thích hợp cho việc giải quyết xung đột bất đồng để chấm dứt các tranh chấp phát sinh giữa các bên tham gia quan hệ Hoà giải là giải pháp mang tính tự nguyện, tuỳ thuộc vào sự lựa chọn của các bên Đặc biệt là bên thứ ba với tính chất trung gian hoà giải phải có vị trí độc lập đối với các bên Điều đó thể hiện rõ bên thứ ba không ở vị trí xung đột lợi ích với các bên hoặc không có những lợi ích gắn liền với lợi ích của một trong các bên trong các vụ việc đang có tranh chấp Bên thứ ba tham gia làm trung gian hoà giải thường là những cá nhân, tổ chức có trình độ chuyên môn cao và có kinh nghiệm về những vụ việc có liên quan đến các vụ việc phát sinh Công việc của bên thứ ba là; xem xét, phân tích, đánh giá và dưa ra những ý kiến, nhận định , bình luận về chguyên môn, kỹ thuật, nghiệp vụ để các bên tham khảo lựa chọn và quyết định

Bản chất của hoà giải được thể hiện qua những đặc trưng sau đây:

Thứ nhất: việc giải quyết tranh chấp phát sinh trong KTTM bằng phương pháp

hoà giải đã có sự hiện diện của bên thứ ba (do các bên lựa chọn) làm trung gian để trợ giúp các bên tìm kiếm giải pháp tối ưu nhằm giải quyết tranh chấp

Điểm khác biệt cơ bản giữa hoà giải và thương lượng là trong hoà giải luôn có

sự xuất hiện của người thứ ba tham gia vào quá trình giải quyết tranh chấp còn thương lượng là sự tự giải quyết tranh chấp giữa các bên mà không có sự hiện diện của người thứ ba

Tuy nhiên, bên thứ ba làm trung gian hoà giải không có quyền quyết định hay

áp đặt bất cứ vấn đề gì nhằm ràng buộc các bên tranh chấp Quyết định cuối cùng vẫn thuộc về các bên tranh chấp khi họ thống nhất được ý chí với nhau về giải quyết vụ tranh chấp trên cơ sở hướng dẫn, trợ giúp của người thứ ba làm trung gian hoà giải

Thứ hai: quá trình hoà giải các bên tranh chấp cũng không chịu sự chi phối bởi

các quy định có tính khuôn mẫu, bắt buộc của pháp luật về thủ tục hoà giải

Cũng giống như thương lượng, pháp luật hiện hành của Việt Nam, không có quy định nào ràng buộc, chi phối đến cơ chế hoà giải ngoài các quy định có tính chất ghi nhận thương lượng, hoà giải là những phương thức giải quyết tranh chấp được các bên ưu tiên lựa chọn để giải quyết tranh chấp phát sinh

Thứ ba: kết quả hoà giải thành được thực thi cũng hoàn toàn phụ thuộc vào sự

tự nguyện của các bên tranh chấp mà không có bất kỳ cơ chế pháp lý nào bảo đảm thi hành những cam kết của các bên trong quá trình hoà giải

Cũng giống như thương lượng giải quyết tranh chấp bằng hoà giải thực chất vẫn được thưc hiện bởi cơ chế tự giải quyết và hoàn toàn dựa trên cơ sở tự nguyện của các bên tranh chấp

Ưu điểm của giải quyết tranh chấp KTTM bằng hoà giải là tính đơn giản thuận tiện, nhanh chóng, sự linh hoạt, hiệu quả và ít tốn kém Bên cạnh đó thì hoà giải còn

có ưu điểm vượt trội được mang lại bởi có sự tham gia của người thứ ba trong quá trình giải quyết tranh chấp Người thứ ba thường là người có trình độ chuyên môn,

có kinh nghiệm, am hiểu lĩnh vực và vấn đề đang tranh chấp Khi hiểu rõ được nguyên nhân, hoàn cảnh phát sinh mâu thuẫn cũng như quan điểm nhận thức của các bên, họ sẽ biết cách làm cho ý chí của các bên dễ gặp nhau trong quá trình đàm phán để lọai trừ tranh chấp Ngoài ra, kết quả hoà giải được ghi nhận và chứng kiến của bên thứ ba Nên mức độ tự nguyện thực hiện của các bên cũng cao hơn so với phương thức thương lượng

Bên cạnh đó thì hoà giải cũng có những hạn chế bởi nền tảng của hoà giải vẫn được quyết định trên cơ sở tự nguyện thi hành của các bên Bởi vậy, dù có sự trợ giúp của người thứ ba làm trung gian hoà giải mà một bên không trung thực, thiếu thiện chí, hợp tác trong quá trình đàm phán thì hoà giải cũng khó đạt được kết quả cao Bên cạnh đó, thì trong quá trình hoà giải các bên phải trao đổi, cung cấp thông tin cho người thứ ba về hoạt động kinh doanh của mỗi bên liên quan đến vụ tranh chấp nên

uy tín cũng như bí mật kinh doanh của mỗi bên dễ bị ảnh hưởng Cũng như chi phí bỏ

ra cho khoản dịch vụ phí cho người thứ ba làm trung gian hoà giải

c) Trọng tài thương mại

Trọng tài thương mại tồn tại dưới hai hình thức, đó là trọng tài vụ việc và trọng tài thường trực

 Trọng tài vụ việc: là phương thức trọng tài do các bên tranh chấp thoả thuận

thành lập để giải quyết vụ tranh chấp giữa các bên và trọng tài sẽ tự chấm dứt tồn tại khi giải quyết xong vụ tranh chấp

Bản chất của trọng tài vụ việc được thể hiện qua đặc trưng sau đây:

Thứ nhất: trọng tài vụ việc chỉ được thành lập khi phát sinh tranh chấp và tự

chấm dứt hoạt động khi giải quyết xong tranh chấp

Thứ hai: trọng tài vụ việc không có trụ sở thường trực, không có bộ máy điều

hành và không có danh sách trọng tài viên riêng

Thứ ba: trọng tài vụ việc không có quy tắc tố tụng dành riêng cho mình

So với trọng tài thường trực thì trọng tài vụ việc có một số ưu thế sau:

- Có thể giải quyết một cách nhanh chóng vụ tranh chấp và ít tốn kém, bởi xét cho cùng trọng tài vụ việc vẫn yếu phụ thuộc vào ý chí của các bên tranh chấp;

- Quyền lựa chọn trọng tài viên của các bên đương sự không bị giới hạn bởi danh sách trọng tài viên sẵn có như hình thức trọng tài thường trực mà có thể lựa chọn bất kỳ trọng tài viên nào trong và ngoài danh sách trọng tài viên của bất kỳ trung tâm trọng tài nào;

- Các bên tranh chấp có quyền rộng rãi trong việc xác định quy tắc tố tụng để giải quyết tranh chấp giữa các bên

 Trọng tài thường trực: Theo pháp luật Việt Nam trọng tài thường trực dưới

dạng các trung tâm trọng tài Trung tâm trọng tài là tổ chức phi chính phủ, có tư cách pháp nhân, có con dấu, có tài khoản riêng và trụ sở giao dịch ổn định

Các trung tâm trọng tài có một số đặc trưng cơ bản sau:

Thứ nhất: các trung tâm trọng tài là tổ chức phi chính phủ, không nằm trong

hệ thống cơ quan nhà nước

Các trung tâm trọng tài được thành lập theo sáng kiến của các trọng tài viên sau khi được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép, chứ không phải được thành lập bởi nhà nước Hoạt động của trọng tài theo nguyên tắc tự trang trải Chứ không được cấp kinh phí từ ngân sách nhà nước Trọng tài viên duy nhất hoặc hội đồng trọng tài không nhân danh quyền lực mà nhân danh người thứ ba độc lập phán quyết

Là tổ chức phi chính phủ nhưng các trung tâm trọng tài vẫn luôn đặt dưới sự quản lý của nhà Nhà nước quản lý đối với các trung tâm trọng tài thông qua việc ban hành các văn bản pháp luật tạo cơ sở pháp lý cho việc tổ chức và hoạt động của các trung tâm trọng tài Việc quản lý của nhà nước còn được thực hiện thông qua hoạt động quản lý của hệ thống các cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong việc cấp,thay đổi, bổ sung, hay thu hồi giấy phép thành lập, giấy đăng ký hoạt động của các trung tâm trọng tài

Trong quá trình hoạt động các trung tâm trọng tài cũng cần có sự hỗ trợ của nhà nước trên nhiều phương diện, như: hỗ trợ chỉ định, thay đổi trọng tài viên, hỗ trợ trong việc xem xét lại quyết định của trọng tài, hỗ trợ trong việc quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời, hỗ trợ trong việc huỷ hay không huỷ quyết định trọng tài, hỗ trợ trong việc cưỡng chế thi hành quyết định trọng tài

Thứ hai: các trung tâm trọng tài có tư cách pháp nhân, tồn tại độc lập với nhau

Trung tâm trọng tài là tổ chức thoả mãn các điều kiện của pháp nhân, bao gồm:

- Được thành lập hợp pháp;

- Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ;

- Có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó;

- Nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập

Mỗi trung tâm trọng tài là một pháp nhân, tồn tại độc lập và bình đẳng với các

trung tâm trọng tài khác Giữa các trung tâm trọng tài không tồn tại quan hệ phụ thuộc cấp trên, cấp dưới như hệ thống cơ quan tài phán Nên đặc thù của tố tụng trọng tài là áp dụng nguyên tắc xét xử một lần

Thứ ba: tổ chức và quản lý ở các trung tâm trọng tài rất đơn giản, gọn nhẹ Cơ

cấu của trung tâm trọng tài gồm có ban điều hành và các trọng tài viên của trung tâm

Thứ tư: mỗi trung tâm trọng tài tự quyết định về lĩnh vực hoạt động và có quy

tắc tố tụng riêng

Thứ năm: hoạt động xét xử của trọng tài được tiến hành bởi các trọng tài viên

của trung tâm

1.1.2.1 Các phương thức giải quyết tranh chấp KTTM quốc tế và khu vực

Giải quyết tranh chấp KTTM luôn là quan tâm hàng đầu của các nhà kinh doanh Bởi vậy việc lựa chọn một phương thức giải quyết tranh chấp hiệu quả luôn

là ưu tiên hàng đầu Ngoài pháp luật quốc gia có những cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại của mình thì các tổ chức trên thế giới cũng có những cơ chế giải quyết tranh chấp riêng và được các quốc gia thành viên sử dụng để giải quyết tranh chấp Một số cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại trên thế giới như[39]:

a) Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại của Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO)

WTO là một tổ chức có quy mô lớn nhất trên thế giới trong lĩnh vực thương mại, là nền tảng của quá trình phát triển các quan hệ thương mại giữa các nước thông qua các cuộc thảo luận, thương lượng và phán xét có tính chất tập thể WTO

có thẩm quyền giải quyết tranh chấp giữa các thành viên WTO như thẩm quyền giải quyết tranh chấp của tòa án Cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO được xây dựng trên bốn nguyên tắc: công bằng, nhanh chóng, hiệu quả và chấp nhận được đối với các bên tranh chấp Được hình thành và phát triển trên nền tảng các quy

định về giải quyết các tranh chấp của GATT (Hiệp định chung về thuế quan và thương mại), cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO đã có những thay đổi tích cực góp phần nâng cao hiệu lực và tác dụng của cơ chế này với mục đích giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế, duy trì ổn định và phát triển hệ thống thương mại đa phương theo Hiệp định WTO WTO đã thành công trong việc thiết lập một

cơ chế pháp lý đầy đủ, chi tiết trong một văn bản là Thỏa thuận về các Quy tắc và Thủ tục điều chỉnh việc giải quyết tranh chấp (DSU - Dispute Settlement Understanding)

Cơ chế giải quyết tranh chấp trong WTO là bắt buộc đối với tất cả các quốc gia thành viên theo đó mỗi thành viên có khiếu nại, tranh chấp với thành viên khác buộc phải đưa tranh chấp ra giải quyết bằng cơ chế này Quốc gia thành viên bị khiếu nại không có cơ hội lựa chọn nào khác là chấp nhận tham gia giải quyết tranh chấp theo các thủ tục của cơ chế này Đây chính là điểm tạo nên sự khác biệt cũng như hiệu quả hoạt động của cơ chế giải quyết tranh chấp trong WTO so với các cơ chế giải quyết các tranh chấp quốc tế đang tồn tại (thẩm quyền giải quyết của các cơ chế truyền thống không có tính bắt buộc mà phụ thuộc vào sự chấp thuận của các quốc gia liên quan)

Tranh chấp thuộc đối tượng điều chỉnh của cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO xuất hiện, khi một nước thành viên WTO cho rằng một nước thành viên khác

đã vi phạm các quy định khác của WTO, làm ảnh hưởng đến lợi ích của họ hoặc ảnh hưởng đến việc thực hiện các mục tiêu của cam kết WTO Hành vi vi phạm của một nước thành viên có thể là việc không thực hiện nghĩa vụ đã cam kết, hoặc việc

áp dụng bất kỳ biện pháp nào bất kể biện pháp đó có vi phạm quy định của Hiệp định hay không, hoặc việc tồn tại của bất kì tình huống nào khác gây ra hậu quả nêu trên Do vậy, khi một nước thành viên cho rằng nước thành viên khác không thực hiện nghĩa vụ hoặc cam kết theo Hiệp định thì có thể áp dụng DSU để giải quyết Ngoài ra, tranh chấp có thể phát sinh từ một “tình huống” khác hoặc khi một biện pháp thương mại do một quốc gia thành viên ban hành tuy không vi phạm quy định của WTO nhưng gây thiệt hại cho một hoặc nhiều quốc gia thành viên khác

Cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp của WTO bao gồm: Hội đồng

giải quyết tranh chấp bao gồm đại diện của tất cả các quốc gia thành viên (Viết tắt

là DSB - Dispute Settlement Body), Các ban hội thẩm (Panel), Cơ quan phúc thẩm thường trực (SAB), Ban thư kí WTO, các trọng tài, các chuyên gia độc lập và một

số tổ chức chuyên môn Trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp thường gồm ba bước chính: tham vấn giữa các bên (Consultation), quá trình xét xử của ban hội thẩm, cơ quan phúc thẩm và thực thi các phán quyết, bao gồm áp dụng biện pháp trả đũa trong trường hợp bên thua kiện không thực thi phán quyết

b) Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại của ASEAN

Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại của ASEAN là tổng thể thống nhất các cơ quan giải quyết tranh chấp, cách thức, trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp

và việc thi hành phán quyết giải quyết tranh chấp Việc giải quyết tranh chấp thương mại của ASEAN được thực hiện bằng biện pháp hòa bình, không can thiệp vào công việc nội bộ của nhau trên cơ sở hợp tác hiệu quả giữa các bên, tôn trọng nguyên tắc thỏa thuận, kiềm chế không sử dụng vũ lực hoặc đe dọa dùng vũ lực khi

có tranh chấp

Về biện pháp giải quyết tranh chấp, nhìn chung các văn kiện của ASEAN đều ghi nhận và khuyến khích các bên quyết tâm và có thiện ý ngăn ngừa không để nảy sinh ra các tranh chấp Cụ thể:

Trong Hiệp ước Bali I năm 1976 (TAC), khi có tranh chấp phát sinh, TAC

khuyến khích các bên giải quyết tranh chấp thông qua thương lượng trước khi lựa chọn biện pháp khác

Trong Nghị định thư năm 1996 (DSM): Cấu trúc pháp lý của Nghị định thư

năm 1996 gồm hai phần: phần giải quyết tranh chấp theo kênh tài phán và phần giải quyết tranh chấp theo kênh ngoài tài phán Các biện pháp giải quyết tranh chấp theo kênh ngoài tài phán chủ yếu là thương lượng, trung gian, hòa giải được thống nhất đưa vào Nghị định thư năm 1996 để áp dụng chung

Trong Hiến chương ASEAN, các biện pháp giải quyết tranh chấp khá đa dạng

Các bên tranh chấp có thể sử dụng các biện pháp giải quyết tranh chấp khác nhau như đề nghị bên thứ ba, hòa giải, trung gian hoặc trọng tài Việc lựa chọn một phương thức giải quyết tranh chấp nào đó tùy thuộc vào ý chí của các bên tranh

chấp Ngoài ra các bên có thể viện dẫn các hình thức giải quyết tranh chấp được quy định tại điều 33 của Hiến chương Liên hợp quốc hoặc các văn bản luật quốc tế khác

mà các quốc gia thành viên ASEAN là bên tranh chấp tham gia miễn là các phương thức giải quyết tranh chấp này đáp ứng mục tiêu, yêu cầu của ASEAN là giải quyết bằng hình thức “hòa bình”

Điều 33 của Hiến chương Liên hợp quốc quy định các biện pháp giải quyết tranh chấp mà các bên có thể lựa chọn, gồm:

sẽ thành lập một cơ quan giúp việc có tính chất adhoc là Ban Hội thẩm Panel

Cơ chế giải quyết thương mại của ASEAN mang tính chính trị, thương thuyết nên số vụ tranh chấp đưa ra giải quyết theo cơ chế DSM của ASEAN là rất ít

c) Cơ chể giải quyết tranh chấp đầu tư ICSID

ICSID là trung tâm quốc tế về giải quyết tranh chấp đầu tư được thành lập trên

cơ sở Công ước về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và công dân của các quốc gia khác năm 1965

Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư ICSID thuộc Nhóm Ngân hàng thế giới với tư cách là một diễn đàn giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các nhà đầu tư và nước chủ nhà Trung tâm ra đời là kết quả của gần 2 thập kỷ đàm phán nhằm thiết lập một tổ chức đầu tư trong khuôn khổ Ngân hàng thế giới Điều đó có ý nghĩa quan trọng trong việc giải quyết tranh chấp đầu tư vì hầu hết trong các Hiiệp định

đầu tư song phương đều quy định đây là tổ chức trọng tài giải quyết tranh chấp hoặc

áp dụng quy tắc của tổ chức này cho các trọng tài ad-hoc Trung tâm có nhiệm vụ

hỗ trợ cho việc giải quyết tranh chấp bằng thương lượng và trọng tài với ba điều kiện là: Các bên nhất trí đưa tranh chấp đến giải quyết tại ICSID; Tranh chấp phải là tranh chấp giữa nhà nước là thành viên của Công ước ICSID với công dân của nước thành viên khác; Tranh chấp đó phải là tranh chấp phát sinh trực tiếp từ hợp đồng đầu tư Trọng tài ICSID mang tính chất phi biên giới và phán quyết của trọng tài không bị xem xét bởi bất cứ Tòa án quốc gia nào trừ ủy ban ad-hoc của ICSID ICSID cũng cung cấp dịch vụ bổ sung đối với một bên không phải là thành viên của Công ước nhưng vấn đề đặt ra là hiệu lực của phán quyết trọng tài đối với các quốc gia này ICSID được chấp nhận rộng rãi, đây là một tổ chức quan trọng đã xây dựng được một cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư khách quan mà các nước kí kết và công dân của các nước kí kết khác có thể đưa các tranh chấp của họ ra để giải quyết nếu như họ muốn

1.1.3 Nguyên tắc giải quyết tranh chấp kinh tế thương mại

Nguyên tắc, theo Từ điển Tiếng Việt (1992) của Viện Khoa học xã hội Việt Nam, là điều cơ bản định ra nhất thiết phải tuân theo trong một loạt việc làm Nguyên tắc của một phương thức giải quyết tranh chấp là những yêu cầu, định hướng cơ bản chi phối toàn bộ quá trình giải quyết tranh chấp mà tất cả các chủ thể tham gia vào quá trình đó đều phải tuân thủ và tôn trọng nhằm đạt được mục đích của việc giải quyết tranh chấp Các yêu cầu đó phải được Nhà nước "luật hóa" hoặc phải được thừa nhận chung trong giới kinh doanh như những thông lệ, tập quán Dựa trên cơ sở tự do và tự chủ trong kinh doanh, bình đẳng trước pháp luật, việc giải quyết tranh chấp phải đảm bảo các nguyên tắc sau:

Một là: Nguyên tắc tự định đoạt Theo nguyên tắc này thể hiện trước hết là ở

chỗ các bên có quyền thoả thuận phương thức giải quyết tranh chấp có lợi nhật có thể

là tự thương lượng, hoặc thông qua trung gian hoà giải, hoặc thông qua một hình thức tài phán Sau đó các bên có thể không nhất thiết phải tham gia tố tụng mà có thể uỷ quyền cho người khác tham gia tố tụng, có quyền nhờ luật sư hoặc người khác bảo vệ

quyền và lợi ích của mình Cuối cùng khi đã đưa tranh chấp ra trọng tài hoặc toà án các bên có quyền hoà giải hoặc thay đổi nội dung đơn kiện hoặc rút đơn kiện

Hai là: Nguyên tắc bình đẳng trước pháp luật Pháp luật bảo vệ quyền và lợi

ích chính đáng của các bên không phân biệt thành phần kinh tế, số vốn, tài sản

Ba là: Nguyên tắc cố gắng hàn gắn mối quan hệ giữa các bên tranh chấp

Trong tranh chấp tư việc hàn gắn mối quan hệ giữa các bên là một yếu tố quan trọng Bởi ngay từ khi bắt đầu quan hệ hợp tác kinh doanh, các bên đã xây dựng được mối quan hệ tốt đẹp trên cơ sở đôi bên cùng có lợi, nhưng trong quá trình thực hiện lại xảy ra những tranh chấp không đáng có ảnh hưởng đến mối quan hệ giữa các bên Bởi vậy, dù bất kỳ phương thức giải quyết tranh chấp nào cũng phải hàn gắn lại mối quan hệ này, tạo môi trường, niềm tin để các bên có thể tiếp tục hợp tác

Bốn là: Nguyên tắc giải quyết tranh chấp nhanh chóng và kịp thời, đảm bảo

hạn chế gián đoạn quá trình sản xuất kinh doanh Hoạt động kinh doanh được thực hiện theo chu trình sản xuất khép kín, vì vậy ở bất kỳ một công đoạn nào xảy ra trục trặc đều dẫn đến ảnh hưởng toàn bộ quá trình kinh doanh Giải quyết tranh chấp không được tiến hành một cách nhanh chóng kịp thời sẽ ảnh hưởng tới sự tồn tại và phát triển vững mạnh của chủ thể kinh doanh Nhanh chóng, kịp thời nhưng phải dứt điểm, đạt hiệu quả thi hành cao nhằm bảo vệ lợi ích hợp pháp của các bên Ngoài ra, xuất phát từ mức độ lợi ích của doanh nghiệp, việc giải quyết tranh chấp phải quan tâm đến một số yêu cầu sau:

Thứ nhất: là giải quyết đước tranh chấp với chi phí thấp nhất về tiền bạc và

thời gian chi phí để bỏ ra giải quyết tranh chấp cũng là chi phí kinh doanh, vì vậy khi phát sinh tranh chấp là nảy sinh thêm chi phí Đặt ra yêu cầu phải hạn chế ở mức thấp nhất các chi phí không mang lại hiệu quả kinh doanh này Các bên nên lựa chọn giải quyết với chi phí thấp nhất, đồng thời các cơ quan giải quyết tranh chấp cũng phải tính đến yêu cầu này để đặt ra nhưng quy định phù hợp, tạo niềm tin cho người kinh doanh

Thứ hai: phải bảo vệ được uy tín của các bên trong thương trường Trong

quá trình giải quyết tranh chấp, không bên nào được đưa ra bất kỳ một thông tin nào ngoài phạm vi giải quyết tranh chấp, nhằm hạ uy tín hay ảnh hưởng tiêu cực

đến hình ảnh của đối phương trên thương trường, trước công luận, hay trước tổ chức giải quyết tranh chấp

Thứ ba: giải quyết tranh chấp phải bảo đảm các yếu tố bí mật trong kinh

doanh trong hoạt động kinh doanh để có được thành công thì các chủ thể đều có những bí quyết riêng của mình vì vậy họ không muốn đề người khác biết Khi mà quyền kinh doanh được coi là hợp pháp thì quyền giữ bí mật trong kinh doanh cũng được pháp luật bảo hộ

1.2 Thủ tục hòa giải tranh chấp kinh tế thương mại

1.2.1 Khái quát về thủ tục hòa giải tranh chấp KTTM

1.2.1.1 Khái niệm về hòa giải tranh chấp KTTM

Khái niệm hòa giải tranh chấp KTTM là một khái niệm phức hợp bao gồm nhiều yếu tố cấu thành, mỗi yếu tố có một bản chất pháp lý riêng biệt và khi kết hợp lại thì tạo ra một mối liên kết giữa các yếu tố Trong các từ điển pháp luật, từ điển kinh tế cũng như trong sách báo khoa học pháp lý, bao gồm cả các giáo trình luật chuyên nghành đều chưa có sự giải thích đầy đủ về khái niệm này

Theo từ điển Tiếng Việt do Văn Tân chủ biên, được Nhà xuất bản Khoa học

xã hội xuất bản năm 1977 giải thích: “Hòa giải là dàn xếp nhằm chấm dứt một

cuộc xung đột”.[44,tr384]

Theo Từ điển Tiếng Việt do Trung tâm Ngôn ngữ học trực thuộc Viện Khoa

học xã hội biên soạn (1992), “Hòa giải là việc thuyết phục các bên đồng ý chấm dứt

xung đột hay xích mích một cách ổn thỏa”.[44,tr350]

Theo Từ điển Luật học Anh - Mỹ của Black, “hòa giải là một quá trình giải

quyết tranh chấp mang tính chất riêng tư, trong đó, Hòa giải viên là người thứ ba trung gian giúp các bên tranh chấp đạt được một sự thỏa thuận”

Theo Từ điển Luật học của Cộng hòa Pháp, “hòa giải là phương thức giải

quyết tranh chấp với sự giúp đỡ của người trung gian thứ ba (hòa giải viên) để giúp đưa ra các đề nghị giải quyết một cách thân thiện”

Các cách giải thích thuật ngữ này tuy có một vài điểm khác biệt nhỏ nhưng qua đó đều có thể rút ra một số yếu tố cơ bản của hòa giải như sau:

a) Là một phương thức giải quyết tranh chấp giữa các bên với sự hiện diện

của bên thứ ba trung gian do các bên lựa chọn;

b) Vai trò của bên thứ ba trung gian là giúp đỡ, hỗ trợ các bên tranh chấp bằng cách đưa ra các đề nghị, phương án giải quyết tranh chấp để các bên lựa chọn, thỏa thuận tự quyết định;

c) Tính chất của hòa giải là quá trình giải quyết tranh chấp một cách tự nguyện trên cơ sở tự định đoạt của các bên nhằm mục đích dàn xếp ổn thỏa, thân thiện về tranh chấp đã xảy ra giữa họ

Như vậy có thể hiểu “Hòa giải là một phương thức giải quyết tranh chấp với

sự giúp đỡ của một bên thứ ba trung lập, các bên tranh chấp tự nguyện thỏa thuận giải quyết các tranh chấp phù hợp với quy định của pháp luật, truyền thống đạo đức xã hội”

Từ khái niệm tranh chấp KTTM được thể hiện ở phần 1.1.1.1 và khái niệm

về hòa giải, có thể đưa ra khái niệm về hòa giải tranh chấp KTTM như sau “Hòa

giải tranh chấp KTTM là một phương thức giải quyết tranh chấp với sự giúp đỡ của một bên thứ ba trung lập, các bên tranh chấp tự nguyện thỏa thuận giải quyết những mâu thuẫn, bất đồng hay xung đột về quyền lợi và nghĩa vụ giữa các chủ thể phát sinh trong quá trình thực hiện hoạt động KTTM, phù hợp với quy định của pháp luật, truyền thống đạo đức của xã hội”

Hòa giải được sử dụng như một hình thức giải quyết tranh chấp thân thiện do các bên tự nguyện lựa chọn đã tồn tại từ lâu Nhiều nhà nước hiện đại đã có những biện pháp tích cực nhằm khuyến khích việc sử dụng hòa giải bằng cách tổ chức hoạt động hòa giải sao cho phù hợp và có hiệu quả hơn Đồng thời Nhà nước thiết lập hoặc công nhận bằng pháp luật các tổ chức thực hiện hòa giải, các trung tâm trọng tài, hòa giải quốc gia và quốc tế đã ban hành các quy tắc hòa giải hay bản hướng dẫn quy trình hòa giải mẫu như “Quy tắc hòa giải không bắt buộc” của Phòng Thương mại quốc tế ICC tại London; Quy tắc hòa giải của Luật mẫu Uncitral được nhiều nước tham khảo và áp dụng

1.2.1.2 Phân loại hòa giải

Tại Việt Nam hòa giải thường được chia thành hai loại là hòa giải ngoài tố

tụng và hòa giải trong tố tụng

 Hòa giải trong tố tụng

Hòa giải trong tố tụng bao gồm: hòa giải tại tòa án và hòa giải tại trọng tài

a) Hòa giải tại tòa án

Hòa giải tại tòa án là một giai đoạn bắt buộc trong tố tụng, thể hiện tại điều 10

BLTTDS 2015 “Toà án có trách nhiệm tiến hành hoà giải và tạo điều kiện thuận

lợi để các đương sự thoả thuận với nhau về việc giải quyết vụ việc dân sự theo quy định của Bộ luật này” Quá trình hòa giải tại tòa án được luật hóa một cách cụ thể,

rõ ràng trong pháp luật tố tụng để áp dụng thống nhất tại mọi tòa án Quy trình hòa giải tại tòa án đối với các vụ án tranh chấp KTTM cơ bản được thực hiện trong giai đoạn chuẩn bị xét xử sau khi tòa án đã thụ lý vụ án và trước khi đưa vụ án ra xét xử Sau khi thụ lý vụ án, thẩm phán ra thông báo mở phiên hòa giải Tại phiên hòa giải thẩm phán giải thích các quyền và nghĩa vụ của các đương sự, làm rõ yêu cầu của nguyên đơn Thẩm phán chỉ rõ cho các bên thấy ưu điểm của việc hòa giải và lợi ích của mỗi bên khi đạt được thỏa thuận giải quyết tranh chấp; Đưa ra một số phương

án, khả năng giải quyết để các bên lựa chọn Tòa án ghi nhận sự tự nguyện thỏa thuận của các bên vào biên bản hòa giải thành và quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự Trường hợp các bên không thỏa thuận được thì tòa án cũng lập biên bản hòa giải không thành để tiếp tục xét xử vụ việc

Tuy nhiên với tư cách là một thủ tục hòa giải không chỉ được thực hiện ở giai đoạn chuẩn bị xét xử mà còn phải được tiến hành ở nhiều giai đoạn, nhiều cấp xét

xử từ khi tòa án thụ lý đơn khởi kiện cho đến khi bản án có hiệu lực, như sau:

1 Giai đoạn ngay sau khi nguyên đơn nộp đơn khởi kiện và nộp tạm ứng án phí Hòa giải giai đoạn này không mang lại hiệu quả cao bởi có tranh chấp, không thỏa thuận được bằng các biện pháp khác nên mới dẫn đến việc nộp đơn khởi kiện đến tòa án

2 Giai đoạn chuẩn bị xét xử, trong giai đoạn này thẩm phán sẽ tiến hành triệu tập các bên tham gia hòa giải trên cơ sở yêu cầu khởi kiện của nguyên đơn, phiên hòa giải sẽ được tổ chức một lần, hai lần hoặc ba lần căn cứ vào độ phức tạp của vụ

án cũng như căng thẳng giữa hai bên

3 Giai đoạn từ khi tòa án có quyết định đưa vụ án ra xét xử đến trước khi Hội

đồng xét xử vào nghị án trong phiên tòa sơ thẩm Tại phiên tòa sơ thẩm, Hội đồng xét xử sẽ hỏi các bên có thỏa thuận được với nhau về việc giải quyết vụ án hay không? Nếu các bên không thỏa thuận được thì các bên trình bày nội dung tranh chấp và yêu cầu của mình, trên cơ sở đó Hội đồng xét xử xem xét và đưa ra phương

án thích hợp để hai bên có thể hòa giải với nhau trước khi Hội đồng xét xử vào phòng nghị án

4 Giai đoạn từ sau khi tòa án cấp sơ thẩm tuyên án cho đến trước khi tòa án cấp phúc thẩm ra quyết định đưa vụ án ra xét xử phúc thẩm

5 Giai đoạn từ khi tòa án cấp phúc thẩm ra quyết định xét xử phúc thẩm đến trước khi Hội đồng xét xử phúc thẩm vào nghị án

Các giai đoạn nói trên tạo nên quá trình giải quyết vụ án Trong tất cả các giai đoạn này, thẩm phán hoặc Hội đồng xét xử đều có thể tiến hành hòa giải hoặc tạo điều kiện thuận lợi cho các đương sự thỏa thuận cách thức giải quyết tranh chấp KTTM, trừ trường hợp các vụ án không được hòa giải hoặc hòa giải không được

b) Hòa giải tại trọng tài

LTTTM 2010 không quy định cụ thể quy trình hòa giải tại trọng tài, việc hòa giải sẽ được các trung tâm trọng tài thực hiện theo quy trình phù hợp, linh hoạt tạo điều kiện để các bên có thể thỏa thuận được với nhau Tại điều 9 LTTTM 2010 quy

định “Trong quá trình tố tụng trọng tài, các bên có quyền tự do thương lượng, thỏa

thuận với nhau về việc giải quyết tranh chấp hoặc yêu cầu Hội đồng trọng tài hòa giải để các bên thỏa thuận với nhau về việc giải quyết tranh chấp” Các bên giải

quyết tranh chấp bằng tố tụng trọng tài hay tố tụng tòa án thì đều được khuyến khích các bên tự thương lượng, hòa giải Việc các bên tự hòa giải thỏa thuận với nhau có thể được thực hiện trước, trong quá trình giải quyết tranh chấp Song song với quá trình đó, tòa án hay trọng tài cũng sẽ tiến hành việc hòa giải cho các bên tranh chấp Quá trình hòa giải trong tố tụng là một giai đoạn bắt buộc kể cả trong tố tụng tòa án lẫn tố tụng trọng tài Tuy nhiên trong tố tụng trọng tài, hòa giải được thực hiện trên yêu cầu của các bên sau khi các bên không tự thương lượng, hòa giải với nhau được hoặc một bên không đồng ý hòa giải Trường hợp các bên tự thương lượng, hòa giải được với nhau thì có thể yêu cầu Hội đồng trọng tài ra quyết định

công nhận sự thỏa thuận đó để đảm bảo việc thi hành thỏa thuận của các bên

Ưu điểm và hạn chế của hòa giải trong tố tụng

Ưu điểm: Hòa giải trong tố tụng tuân theo một quy trình nhất định do pháp

luật quy định Hòa giải thành, tòa án hoặc trọng tài sẽ ra Quyết định công nhận sự thỏa thuận; hòa giải không thành, tranh chấp sẽ được xét xử tại tòa án hoặc mở phiên họp giải quyết đối với trọng tài Quyết định công nhận thỏa thuận trong tố tụng tòa án và tố tụng trọng tài đều được đảm bảo thi hành bằng cơ quan có quyền lực nhà nước

Hạn chế: Quy trình hòa giải cứng nhắc, thiếu tính linh hoạt Bí mật kinh doanh

không được đảm bảo do tòa án xét xử theo nguyên tắc công khai, mặc dù có xử kín thì việc tuyên án công khai sẽ dẫn đến làm lộ bí mật kinh doanh Trong tố tụng trọng tài, pháp luật không quy định cụ thể trình tự thủ tục hòa giải dẫn đến hòa giải được thực hiện không thống nhất Thi hành quyết định công nhận thỏa thuận còn bất cập do phải qua thời gian tự nguyện thi hành, rồi mới có sự can thiệp thi hành của cơ quan có thẩm quyền

 Hòa giải ngoài tố tụng

Hòa giải ngoài tố tụng thường do các tổ chức trọng tài thương mại thực hiện hoặc một bên thứ ba làm trung gian hòa giải theo yêu cầu cầu của các bên tranh chấp Tại các tổ chức trọng tài thương mại lớn trên thế giới đều có quy tắc hòa giải

và tổ chức việc hòa giải nhằm giúp các tổ chức, cá nhân kinh doanh giải quyết tranh chấp một cách nhanh chóng và hiệu quả

Tại Việt Nam, phương thức hoà giải thường là hòa giải trong tố tụng trọng tài hay tố tụng tòa án, việc lựa chọn một trung tâm trọng tài hoặc trung gian hòa giải để thực hiện hòa giải còn khá xa lạ với doanh nghiệp Trung tâm hòa giải với tư cách

tổ chức hòa giải thương mại chuyên nghiệp mới bắt đầu được hình thành với việc Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam (VIAC) đưa ra Bộ Quy tắc hoà giải và bắt đầu cung cấp dịch vụ này vào năm 2007 Quy tắc hoà giải của VIAC gồm 20 điều,

có hiệu lực từ ngày 10/9/2007 Quy tắc hòa giải này áp dụng cho việc hoà giải tranh chấp phát sinh từ hoặc liên quan tới quan hệ pháp lý trong hoạt động thương mại, khi các bên quyết định tiến hành hoà giải tranh chấp thông qua VIAC

Quy trình hòa giải ngoài tố tụng thường bắt đầu bằng việc hai bên tranh chấp cùng đề nghị hòa giải với hòa giải viên hoặc một tổ chức, cá nhân hòa giải; một bên cũng có thể đơn phương liên hệ với hòa giải viên hoặc với một tổ chức hòa giải để yêu cầu tiến hành hoà giải, khi đó hòa giải viên hoặc tổ chức hòa giải sẽ liên hệ và thuyết phục phía bên kia tham gia hòa giải Việc hòa giải chỉ được thực hiện sau khi

có sự đồng ý của cả hai bên tranh chấp Trong quá trình hòa giải, hòa giải viên sẽ áp dụng các kỹ năng giải quyết tranh chấp của mình nhằm giúp các bên thảo luận và thương lượng với nhau để tìm ra giải pháp cuối cùng cho vụ tranh chấp Trong trường hợp các bên đạt được thỏa thuận, hòa giải viên sẽ giúp các bên soạn thảo thỏa thuận hòa giải một cách chi tiết, bản thỏa thuận này có giá trị pháp lý như một hợp đồng Một trong các bên hoặc bản thân hòa giải viên có quyền chấm dứt hòa giải vào bất cứ giai đoạn nào của quá trình hòa giải khi thấy việc hòa giải không mang lại hiệu quả

Ưu điểm và hạn chế của hòa giải ngoài tố tụng

Ưu điểm:

- Các bên chủ động trong việc lựa chọn hòa giải viên, địa điểm, thời gian và quy trình hòa giải phù hợp với tranh chấp cụ thể phát sinh do vậy rút ngắn được thời gian giải quyết tranh ;

- Chi phí giải quyết tranh chấp thấp So với thủ tục tố tụng kéo dài vài tháng tới vài năm, thông thường các bên tranh chấp có thể đi tới một thỏa thuận có lợi trong vòng một tuần;

- Hòa giải giúp các bên tranh chấp duy trì mối quan hệ;

- Do hòa giải xuất phát từ sự tự nguyện tham gia và tư do thỏa thuận của các bên, nên nội dung thỏa thuận luôn hướng tới lợi ích của tất cả các bên;

- Đảm bảo nguyên tắc bí mật trong hòa giải nhằm bảo vệ bí mật kinh doanh của các bên Các bên có thể lựa chọn các chuyên gia trong từng lĩnh vực để thực hiện việc hòa giải;

- Các bên tranh chấp có thể tự do trình bày quan điểm, các căn cứ cho yêu cầu của mình Các thông tin trong hòa giải ngoài tố tụng sẽ không làm ảnh hưởng tới quá trình tố tụng

Hạn chế: Sau khi hòa giải mà các bên đạt được thỏa thuận thì các bên cùng ký

vào bản thỏa thuận chi tiết Tuy nhiên bản thỏa thuận này không có giá trị pháp lý buộc các bên phải thi hành, việc thi hành chủ yếu dựa trên thiện chí của các bên

1.2.2 Các nguyên tắc của hòa giải tranh chấp KTTM

Hòa giải tranh chấp KTTM trong tố tụng và ngoài tố tụng được thực hiện dựa trên những nguyên tắc sau:

1.2.2.1 Tôn trọng quyền tự định đoạt của các bên tranh chấp

Đây là nguyên tắc cơ bản đầu tiên của mọi phương thức giải quyết tranh chấp kinh tế thương mại thể hiện ở quyền của các bên tự nguyện đưa tranh chấp ra hòa giải; quyền tự do thỏa thuận về phương pháp, quy trình hòa giải; tự do ý chí về các giải pháp giải quyết tranh chấp, thỏa thuận lựa chọn phương án giải quyết thích hợp, quyền của các bên chấm dứt hòa giải khi không đạt được mục tiêu Việc các bên có đi đến thỏa thuận hòa giải hay không và nội dung của thỏa thuận đó sẽ do các bên tự quyết định

1.2.2.2 Việc hòa giải các tranh chấp kinh tế phải bảo đảm tính khách quan, công bằng, hợp lý, không trái pháp luật và không trái các tập quán thương mại quốc tế

Tính khách quan của bên thứ ba được chọn làm trung gian hòa giải là một trong những yếu tố quan trọng bảo đảm cho sự tin cậy của các bên đối với những lời

tư vấn, đề xuất phương án giải quyết bên trung gian

Công bằng, hợp lý, không trái pháp luật vừa là yêu cầu xuyên suốt quá trình hòa giải, vừa là mục tiêu cần đạt được trong các thỏa thuận hòa giải để giải quyết hài hòa lợi ích của các bên tranh chấp, đồng thời không gây tổn hại đến lợi ích công

1.2.2.3 Bảo vệ uy tín của các bên tranh chấp trên thương trường, bảo toàn các yếu tố bí mật, bí quyết kinh doanh trong quá trình hòa giải

Như trên đã phân tích, hòa giải là một quá trình giải quyết tranh chấp thân thiện có tính chất riêng tư, tự nguyện mà ở đó, các bên có thể trao đổi trực tiếp, thẳng thắn về những dữ kiện, tài liệu, chứng cứ liên quan đến tranh chấp, trong đó

có thể có cả những vấn đề thuộc về bí quyết công nghệ, bí mật kinh doanh trong quan hệ làm ăn giữa các bên Không khí thân thiện, riêng tư của quá trình hòa giải,

sự tin cậy đối với bên trung gian hòa giải do mình tự lựa chọn tạo ra cho các bên

thái độ cởi mở trong việc xem xét, thảo luận về các phương án khác nhau do bên trung gian đề xuất Đồng thời, các bên cũng sẵn sàng chủ động đưa ra đàm phán những yêu cầu đối với phía bên kia hoặc những nhượng bộ của mình để đạt tới một giải pháp nhằm trung hòa được lợi ích của cả hai bên Điều đó có tác dụng vừa giữ gìn được uy tín của mỗi bên, vừa duy trì được mối quan hệ thương mại lâu dài giữa

họ Chính tâm lý an tâm, tinh thần hợp tác thân thiện, cùng xây dựng theo phương châm "không có người thắng, kẻ thua" là yếu tố quan trọng bảo đảm cho sự thành công của hòa giải

1.2.3 Vai trò, chức năng và ý nghĩa của việc hòa giải tranh chấp KTTM

1.2.3.1 Vai trò, chức năng của hòa giải tranh chấp KTTM

Hòa giải tranh chấp KTTM có những chức năng cơ bản sau:

Thứ nhất, hòa giải là biện pháp có tác dụng giảm thiểu các mâu thuẫn, xung

đột giữa các bên Khi xảy ra tranh chấp về quyền và lợi ích trong một quan hệ thương mại, bên nào cũng đặt lợi ích của mình lên hàng đầu, buộc bên kia phải nhượng bộ Không ai nhường ai khiến mâu thuẫn trở nên gay gắt, tính hiếu thắng và thể diện góp phần vào việc không nhường nhịn nhau Lúc này sự có mặt của một bên thứ ba trung gian sẽ làm dịu mâu thuẫn, các bên sẽ bình tĩnh hơn, suy xét kỹ hơn và họ luôn hiểu rằng người ngoài cuộc có cái nhìn khách quan, tổng thể hơn người trong cuộc Do đó, hòa giải giúp giảm thiểu mâu thuẫn, xung đột giữa các bên Hòa giải đem lại cơ hội cho các bên trình bày, giải thích và đưa ra lời xin lỗi với nhau Sự tham gia trực tiếp của các bên tranh chấp trong hòa giải là rất cần thiết

vì nó đề cao được tinh thần trách nhiệm của các bên đối với các lựa chọn của mình Các bên sẽ nhận ra rằng không phải cái mình muốn là có ngay được, mà qua quá trình hòa giải nhiều lần thì mình sẽ có được cái mình cần

Thứ hai, hòa giải là cách thức thể hiện và bảo đảm quyền tự do lựa chọn cơ

quan giải quyết tranh chấp Từ khi Việt Nam chuyển đổi nền kinh tế tập trung sang nền kinh tế thị trường có sự tham gia nhiều thành phần kinh tế thì hoạt động kinh doanh thương mại trở nên đa dạng và phong phú Cá nhân, tổ chức tham gia vào hoạt động kinh doanh thương mại có quyền tự do lựa chọn loại hình kinh doanh, phương thức kinh doanh, đối tác kinh doanh và phương thức giải quyết tranh chấp

Các bên tranh chấp có thể lựa chọn các phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại như thương lượng, hòa giải, trọng tài hoặc tòa án Riêng đối với hòa giải các bên có thể lựa chọn hòa giải trong tố tụng hoặc hòa giải ngoài tố tụng Hòa giải trong tố tụng được thực hiện bởi cơ quan quyền lực như trọng tài hoặc tòa

án, hòa giải ngoài tố tụng được thực hiện bởi cá nhân, tổ chức cung cấp dịch vụ hòa giải Lựa chọn hòa giải trong tố tụng hay hòa giải ngoài tố tụng phụ thuộc vào lợi ích, mối quan hệ, ý chí các bên tranh chấp Dù lựa chọn loại hình hòa giải nào thì mục đích cuối cùng mà các bên mong muốn là giải quyết tranh chấp Do đó, hòa giải bảo đảm quyền tự do lựa chọn cũng như ý chí của các bên

Thứ ba, hòa giải trong tố tụng là tìm cách điều hòa lợi ích, cứu vãn mối quan

hệ giữa hai bên Trong hoạt động kinh doanh thương mại, một bên có thể phát sinh một hay nhiều mối quan hệ với một hay nhiều bên Mối quan hệ này dựa trên nguyên tắc nghĩa vụ và lợi ích bên này tương xứng với nghĩa vụ và lợi ích bên kia Mối quan hệ này được xây dựng, duy trì như vậy nếu không xảy ra tranh chấp, tranh chấp trở thành tác nhân vô hình phá vỡ mối quan hệ này Nếu mối quan hệ này bị phá vỡ thì một bên có thể thiết lập với mối quan hệ mới với một bên khác, nhưng điều này sẽ ảnh hưởng đến uy tín, niềm tin của các bên trong quan hệ kinh doanh

Để điều hòa lợi ích và cứu vãn, duy trì mối quan hệ thì hòa giải trở thành phương thức tối ưu Thông qua hòa giải các bên sẽ lắng nghe ý kiến của nhau, ý kiến của bên thứ ba làm trung gian hòa giải Các bên đưa ra những yêu cầu, những nhượng

bộ để điều hòa lợi ích cũng như duy trì mối quan hệ tốt đẹp mà hai bên đã xây dựng trong hoạt động kinh doanh thương mại

Thứ tư, hòa giải ngoài tố tụng giúp các bên tiếp cận công lý không nhất thiết

bằng con đường tòa án Hòa giải ngoài tố tụng với sự tham gia của bên thứ ba không có mang tính phán xét như trọng tài viên hòa giải hay thẩm phán Bên thứ ba đóng vai trò dẫn dắt các bên, giúp các bên biết được quyền, nghĩa vụ của mình, hậu quả pháp lý các bên có thể gặp nếu hòa giải thành mà không thực hiện thỏa thuận hòa giải hoặc hòa giải không thành Bên thứ ba phân tích, căn cứ vào yêu cầu của các bên, từ đó đưa ra những phương án giải quyết tranh chấp để các bên lựa chọn Hòa giải ngoài tố tụng có tính linh hoạt, có thể được tiến hành trong nhiều môi

trường khác nhau, thủ tục có thể được thỏa thuận và điều chỉnh cho thích nghi Các bên được tự do nêu ý kiến, bày tỏ quan điểm, có những điều chỉnh nhất định để hòa giải đạt được hiệu quả tốt nhất, tránh khả năng về việc có những yêu cầu về thủ tục

kỹ thuật quá phức tạp Trong quá trình hòa giải, trung gian hòa giải gần gũi và thân thiện với các bên tranh chấp, không tạo ra sự lo lắng và căng thẳng cho các bên Chính vì sự thân mật và linh hoạt trong hòa giải cho phép các bên tham gia trực tiếp vào quá trình này Trong hòa giải, các bên tranh chấp có thể nói chuyện, trao đổi, đàm phán và thảo luận về các phương án giải quyết tranh chấp

1.2.3.2 Ý nghĩa của hòa giải tranh chấp KTTM

Mặc dù còn có nhiều ý kiến tranh luận về vai trò, ý nghĩa của hòa giải trong và ngoài tố tụng nhưng không thể không thừa nhận những lợi ích mà hòa giải tranh chấp thương mại mang lại

Một là, hòa giải là cách thức giữ gìn mối quan hệ làm ăn kinh doanh lâu dài,

khôi phục mối quan hệ giữa các bên, tìm thấy sự thông cảm Các bên có thể đưa ra những yêu cầu những nhượng bộ để cùng nhau đạt được mục đích, duy trì mối quan

hệ kinh doanh lâu dài Hòa giải mang tính chất riêng tư, bí mật góp phần tạo nên sự

an tâm, thoải mái, cởi mở hơn giữa các bên tranh chấp, hạn chế tâm lý được - thua

do mất mát thể diện, uy tín với các bạn hàng

Hai là, hòa giải là biện pháp tiết kiệm chi phí, vật chất, thời gian của nhà

nước, xã hội, của các tổ chức kinh tế Khi có tranh chấp xảy ra, các bên phải huy động nguồn lực, chi phí, thời gian, công sức, tiền bạc, huy động nhiều cơ quan chức năng chuyên môn có thẩm quyền, huy động người và phương tiện để thực hiện giải quyết tranh chấp Ví dụ như việc thu thập chứng cứ, định giá tài sản, đối chất Giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại bằng hòa giải trên nguyên tắc tự do thỏa thuận, tự do định đoạt, các bên sẽ tự đề xuất các giải pháp và thỏa hiệp với nhau theo trình tự thủ tục tự chọn, để giải quyết các bất đồng phát sinh mà không bắt buộc phải tuân theo một quy định nào, do đó quá trình giải quyết tranh chấp diễn ra gọn nhẹ về thời gian và tiền bạc, tiết kiệm được chi phí của nhà nước, xã hội và của bản thân Đây cũng là ưu điểm nổi trội so với các phương thức giải quyết tranh chấp khác

Ba là, hòa giải là phương thức phổ biến, giải thích pháp luật góp phần làm

lành mạnh các quan hệ kinh tế - xã hội Bên thứ ba làm trung gian hòa giải sẽ tác động nhận thức và nâng cao hiểu biết pháp luật của các bên, giúp các bên tranh chấp nhận thức rõ địa vị pháp lý, quyền và nghĩa vụ, hậu quả pháp lý giúp các bên hành xử văn minh, đúng pháp luật để giảm thiểu những hậu quả xảy ra như trong quá khứ

1.2.4 Lịch sử hình thành và phát triển chế định hòa giải tranh chấp KTTM ở Việt Nam

Cũng như các quốc gia trên thế giới, hòa giải tranh chấp KTTM ở Việt Nam xuất hiện cùng với sự xuất hiện của hoạt động KTTM Bởi khi xảy ra mâu thuẫn giữa các bên trong giao thương buôn bán các bên thường tự giải quyết với nhau bằng con đường thương lượng, thỏa thuận Lúc này hòa giải đã manh mún hình thành nhưng không được định nghĩa cụ thể và quy định rõ ràng

Văn bản pháp luật đầu tiên tại Việt Nam quy định về hòa giải là Sắc lệnh số

13 về tổ chức Tòa án ngày 21/01/1946, quy định “Ban tư pháp xã có quyền hòa giải tất cả các việc dân sự và thương mại Nếu hòa giải được Ban tư pháp xã có thể lập biên bản hòa giải có các ủy viên và những đượng sự ký”

Điều 4 Sắc lệnh số 51/SL ngày 17/4/1946 quy định “Biên bản hòa giải thành

chỉ có hiệu lực tư chứng thư” Còn tại điều 12 của Sắc lệnh quy định “những việc kiện dân sự và thương mại thuộc thẩm quyền của Tòa án đệ nhị cấp đều phải giao trước về ông Thẩm phán sơ cấp thứ hòa giải”

Điều 9 Sắc lệnh 85/SL ngày 22/5/1950 quy định “ Tòa án nhân dân hòa giải

tất cả các vụ kiện về dân sự và thương mại kể cả việc xin ly dị trừ những vụ kiện mà theo luật pháp đương sự không có quyền điều đình” Tại điều 1 của Sắc lệnh quy

định “Biên bản hòa giải thành là một công chứng thư có thể thi hành ngay” Tuy

nhiên cho đến lúc biên bản hòa giải được chấp hành xong nếu Biện lý xét thấy biên bản ấy xâm phạm đến trật tự chung thì có quyền yêu cầu Tòa án có thẩm quyền sửa đổi hoặc bác bỏ điều hai bên đã thỏa thuận Hạn kháng cáo là 15 ngày tròn kể từ ngày phòng Biện lý nhận được biên bản hòa giải thành

Trong các văn bản pháp luật nêu trên, khái niệm “hòa giải” vẫn chưa được sử dụng Nội dung của hoạt động hòa giải chỉ được đề cập tại Điều 4 của Nghị định số

20/TTg ngày 14/01/1960 đối với các tranh chấp thuộc thẩm quyền xử lý của Hội đồng Trọng tài Trung ương Tại đây, việc hòa giải được thực hiện bởi hai Hội đồng Trọng tài của hai bên Hai Hội đồng Trọng tài và hai bên ký kết hợp đồng cùng nhau thương lượng giải quyết Vụ việc tranh chấp chỉ được đưa lên giải quyết tại Hội đồng Trọng tài Trung ương khi việc hòa giải trên không thành

Ngày 10/3/1975, Chính phủ ban hành Nghị định số 54/CP công bố Điều lệ về chế độ hợp đồng kinh tế thay thế cho bản Điều lệ tạm thời về Chế độ hợp đồng kinh

tế Với bản Điều lệ chính thức về hợp đồng kinh tế này, chủ thể của quan hệ hợp đồng kinh tế trở nên đa dạng hơn: ngoài các chủ thể thuộc thành phần kinh tế nhà nước, chủ thể có quyền ký kết hợp đồng kinh tế còn được mở rộng thêm, bao gồm

cả các chủ thể thuộc thành phần kinh tế tập thể Điều đó làm cho tranh chấp hợp đồng kinh tế trở nên thực chất hơn, căng thẳng, quyết liệt hơn Việc hòa giải trong giải quyết tranh chấp kinh tế cũng thực sự hơn và đòi hỏi nghiêm túc hơn Tuy nhiên giai đoạn này hòa giải vẫn chưa được coi là một thủ tục tố tụng xuyên suốt mọi giai đoạn của quá trình tố tụng

Ngày 25/9/1989, Hội đồng Nhà nước đã ban hành Pháp lệnh Hợp đồng Kinh

tế thay thế Điều lệ về Chế độ Hợp đồng Kinh tế (1975) Theo Điều 2 của Pháp lệnh này, chủ thể của quan hệ hợp đồng kinh tế là pháp nhân và các nhân có đăng ký kinh doanh thuộc mọi thành phần kinh tế phù hợp với pháp luật hiện hành Ngày 10/01/1990 Hội đồng Nhà nước đã ban hành Pháp lệnh Trọng tài Kinh tế Ngày 31/7/1990 Trọng tài Kinh tế Nhà nước ban hành Thông tư số 215-TT/PC hướng dẫn một số vấn đề về nghiệp vụ giải quyết tranh chấp hợp đồng kinh tế, xử lý vi phạm pháp luật về hợp đồng kinh tế, trong đó có các quy định về hình thức giải quyết tranh chấp hợp đồng kinh tế, xử lý vi phạm pháp luật hợp đồng kinh tế

Căn cứ vào Pháp lệnh Trọng tài Kinh tế, ngày 25/3/1991 Hội đồng Bộ trưởng

đã ban hành Nghị định số 70/HĐBT công bố điều lệ về trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp hợp đồng kinh tế, xử lý vi phạm pháp luật hợp đồng kinh tế Tại Điều lệ này, hòa giải vẫn chưa được quy định một cách rõ ràng, cụ thể nhưng các quy định

đã thể hiện tính chất hòa giải trong hoạt động của Trọng tài Kinh tế khi giải quyết

tranh chấp hợp đồng kinh tế Cụ thể tại khoản 4 điều 10 quy định: “Trọng tài viên

có trách nhiệm tiến hành các hoạt động tố tụng trọng tài trên cơ sở những chứng

cứ, áp dụng đúng đắn các quy phạm pháp luật và tạo điều kiện cho các bên tự thương lượng giải quyết theo đúng pháp luật” Theo đó, trọng tài viên thực hiện thủ

tục hòa giải trong mọi giai đoạn tố tụng trọng tài nhưng chưa được quy định là thủ tục bắt buộc phải tiến hành

Khi đất nước chuyển sang giai đoạn phát triển mới, Trọng tài Kinh tế không còn phù hợp với yêu cầu và đòi hỏi của Nhà nước và xã hội, nhất là đòi hỏi của nền kinh tế nhiều thành phần được vận hành theo cơ chế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa Trong nền kinh tế nhiều thành phần vận hành theo cơ chế thị trường, các thành phần kinh tế đều bình đẳng trước pháp luật, trong hoạt động sản xuất, kinh doanh cũng như trong giải quyết tranh chấp kinh tế, thương mại Nhưng Trọng tài Kinh tế là một cơ quan thuộc hệ thống cơ quan quản lý, chịu sự lãnh đạo trực tiếp của chính quyền cùng cấp thực hiện xét xử các tranh chấp hợp đồng kinh tế sẽ không đảm bảo tính công bằng, điều đó cho thấy cần phải chấm dứt sự tồn tại của Trọng tài kinh tế Nhà nước và chuyển giao việc giải quyết tranh chấp kinh tế sang cho cơ quan xét xử mới

Ngày 16/3/1994 Ủy ban Thường vụ Quốc hội ban hành PLTTGQCVAKT Trong PLTTGQCVAKT “hòa giải” được quy định là một thủ tục bắt buộc phải tiến hành trong suốt quá trình tố tụng

Tại khoản 1 điều 50 của PLTTGQCVAKT quy định “ Tại phiên tòa, nếu

các đương sự thỏa thuận được với nhau về việc giải quyết vụ án thì Hội đồng xét xử

ra quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự Quyết định này có hiệu lực pháp luật” Quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự có hiệu lực

pháp luật ngay mà không bị kháng cáo, kháng nghị theo thủ tục phúc thẩm Quy định như vậy nhằm nâng cao tinh thần trách nhiệm của các bên trong việc giải quyết tranh chấp kinh tế phát sinh

Tại điều 37 PLTTTM 2003 được ban hành đã quy định về hòa giải trong tố tụng trọng tài Theo đó, khuyến khích các bên tranh chấp tự hòa giải, trường hợp không tự hòa giải được thì có thể yêu cầu Hội đồng trọng tài hòa giải trong quá trình giải quyết tranh chấp bằng trọng tài Và Hội đồng trọng tài ra quyết định công

nhận thỏa thuận khi hòa giải thành, quyết định này có giá trị chung thẩm và được thi hành như một phán quyết trọng tài

Tuy nhiên trong quá trình áp dụng vào thực tiễn, PLTTTM 2003 đã bộc lộ nhiều hạn chế về thủ tục cũng như việc thi hành phán quyết trọng tài Năm 2010, LTTTM ra đời, thay thế, bổ sung và hoàn thiện PLTTTM 2003, quy định cụ thể về trung tâm trọng tài, trọng tài viên, trình tự thủ tục giải quyết tranh chấp bằng tố tụng trọng tài và cơ chế thi hành Điều này đã tạo cho các bên tranh chấp có thêm sự lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp

Ngày 15/6/2004 BLTTDS được ban hành Trong đó, chế định hòa giải các vụ

án dân sự đã được kế thừa, hoàn thiện và khắc phục những tồn tại bất cập của các quy định về hòa giải, thống nhất về trình tự và thủ tục hòa giải các vụ án dân sự, kinh doanh thương mại, lao động, hôn nhân và gia đình

BLTTDS 2015 số 92/2015/QH13 được Quốc hội trong kỳ họp Khóa 10 thông qua ngày 25/11/2015 và chính thức có hiệu lực từ ngày 01/07/2016 Đây là sự kiện quan trọng đánh dấu bước phát triển mới của pháp luật tố tụng dân sự vì Bộ luật Tố tụng Dân sự quy định những vấn đề liên quan đến: Những nguyên tắc cơ bản trong tố tụng dân sự,trình tự, thủ tục khởi kiện để Tòa án nhân dân giải quyết các vụ án về tranh chấp dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động và trình tự, thủ tục yêu cầu để Tòa án giải quyết các việc về yêu cầu dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động; trình tự, thủ tục giải quyết vụ án dân sự, việc dân sự tại Tòa án; thủ tục công nhận và cho thi hành tại Việt Nam bản án, quyết định dân sự của Tòa án nước ngoài, phán quyết của Trọng tài nước ngoài; thi hành án dân sự; nhiệm vụ, quyền hạn và trách nhiệm của cơ quan tiến hành tố tụng, người tiến hành tố tụng; quyền và nghĩa vụ của người tham gia tố tụng, của cá nhân, của cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân, tổ chức kinh tế, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức

xã hội - nghề nghiệp có liên quan nhằm bảo đảm cho việc giải quyết các vụ việc dân sự được nhanh chóng, chính xác, công minh và đúng pháp luật

Như vậy chế định hòa giải trong giải quyết tranh chấp KTTM được xây dựng

và trải qua một quá trình phát triển từ chưa có đến có, từ chưa cụ thể đến cụ thể và

ngày càng hoàn thiện, đầy đủ hơn

Kết luận Chương 1

Trong điều kiện của nền kinh tế thị trường, hoạt động kinh doanh, thương mại ngày càng đa dạng và không ngừng phát triển trong tất cả mọi lĩnh vực sản xuất, thương mại, dịch vụ, đầu tư… Vấn đề lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh, thương mại phải được các bên cân nhắc, lựa chọn phù hợp dựa trên các yếu tố như mục tiêu đạt được, bản chất của tranh chấp, mối quan hệ làm ăn giữa các bên, thời gian và chi phí dành cho việc giải quyết tranh chấp Chính vì vậy, khi lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp, các bên cần hiểu rõ bản chất và cân nhắc các

ưu điểm, nhược điểm của một phương thức để có quyết định hợp lý

Chương 2 QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ THỦ TỤC HÒA GIẢI TRANH CHẤP KINH TẾ THƯƠNG MẠI THEO PHÁP LUẬT TỐ TỤNG DẬN SỰ VIỆT

NAM HIỆN NAY VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH PHÁP LUẬT

Kể từ khi chuyển đổi nền kinh tế từ cơ chế tập trung quan liêu bao cấp sang nền kinh tế thị trường có sự quản lý của nhà nước, để thực hiện chức năng quản lý của mình nhà nước ta đã ban hành nhiều chính sách, văn bản pháp luật mới phù hợp với điều kiện phát triển đất nước Trong đó Hiến pháp năm 1992 - văn bản pháp luật

có giá trị cao nhất, các văn bản pháp luật khác ban hành không được trái với Hiến pháp Để cụ thể hóa các quy định của Hiến pháp liên quan đến việc giải quyết tranh chấp KTTM nhà nước ta đã ban hành nhiều văn bản pháp luật như: BLTTDS 2015, LTM 2005, BLDS 2015, LDN 2014, PLTTTM 2010

Việc ban hành các văn bản pháp luật đã tạo điều kiện cho các bên có thể lựa chọn các phương thức giải quyết tranh chấp KTTM tối ưu Các bên có thể đưa tranh chấp ra giải quyết tại một cơ quan tài phán của nhà nước đó là tòa án hoặc một tổ chức có chức năng giải quyết tranh chấp đó là trọng tài thương mại Hiện nay BLTTDS năm 2015; LTTTM 2010 có nhiều quy định mới về giải quyết tranh chấp KTTM trong và ngoài tố tụng

2.1 Quy định về thủ tục hòa giải tranh chấp KTTM trong tố tụng

Hòa giải là một chế định quan trọng trong tố tụng dân sự Là hoạt động do Tòa

án tiến hành nhằm giúp đỡ các đương sự thỏa thuận với nhau về việc giải quyết vụ

án dân sự Việc hòa giải có ý nghĩa hết sức quan trọng, nó vừa đảm bảo tiết kiệm chi phí cho Nhà nước và công dân, giảm bớt giai đoạn tố tụng kéo dài, vừa giải quyết triệt để các mâu thuẩn giữa các đương sự… Do đó, nếu chế định hòa giải không được quan tâm trong việc giải quyết vụ án dân sự thì quyền và lợi ích của các bên đương sự sẽ không được bảo đảm

2.1.1.1 Nguyên tắc của hòa giải trong tố tụng tòa án

Nhằm cụ thể hóa Hiến pháp năm 2013 và bảo đảm phù hợp với quy định của Luật Tổ chức TAND năm 2014, BLTTDS năm 2015 đã sửa đổi, bổ sung một số