Đã có nhiều bài viết đề cập đến những bất cập đó cũng như hướng giải quyết chúng. Về nguyên tắc chúng tôi hoàn toàn nhất trí với các quan điểm nói trên. Trong bài viết này chúng tôi muốn bổ sung thêm một số ý kiến nhằm góp phần hoàn thiện các quy định của Luật thương mại trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay.
LUẬT THƯƠNG MẠI: BÀN VỀ VIỆC SỬA ĐỔI Tiến sĩ Dương Anh Sơn, Giảng viên khoa Luật Quốc tế, Trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh Luật thương mại đời kịp thời bối cảnh cấu kinh tế chuyển đổi từ kế hoạch hoá sang kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa Điều chứng tỏ Đảng Nhà nước ta quan tâm đến việc xây dựng chế pháp lý cho hoạt động kinh doanh thương mại nước ta Luật thương mại mức độ tạo hành lang pháp lý cho hoạt động kinh doanh thương mại, nhiên theo quan điểm chúng tơi, hành lang pháp lý nói q hẹp chưa đủ thơng thống, hẹp thuật ngữ “thương mại” giải thích Luật thương mại bao gồm 14 hành vi thương mại, chưa đủ thơng thống vì: thứ nhất, Luật thương mại Bộ luật dân chưa có thống mà theo nguyên tắc cần phải có; thứ hai, số quy định cụ thể Luật thương mại chưa phù hợp với thực tiễn hoạt động thương mại Luật thương mại quốc tế Vì lý nên việc áp dụng quy định Luật thương mại thực tế nhiều vướng mắc, chủ thể áp dụng Luật thương mại cảm thấy ngột ngạt hành lang pháp lý Hiện sau gần sáu năm áp dụng bất cập bộc lộ rõ ràng nhu cầu sửa đổi Luật thương mại 1997 ngày trở nên thiết Đã có nhiều viết đề cập đến bất cập hướng giải chúng Về nguyên tắc hồn tồn trí với quan điểm nói Trong viết muốn bổ sung thêm số ý kiến nhằm góp phần hồn thiện quy định Luật thương mại bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế Cần phải đưa tiêu chí rõ ràng để xác định hành vi thương mại Theo quan điểm chúng tôi, mở rộng hành lang pháp lý cho hoạt động kinh doanh thương mại nước ta tức mở rộng việc giải thích thuật ngữ “thương mại” quy định Luật thương mại Ai biết thuật ngữ “thương mại” Luật thương mại Việt Nam 1997 giải thích hẹp, hoạt động thương mại không giới hạn 14 hành vi quy định Điều 45, mà bao gồm nhiều hành vi khác Hiện chưa có cách thống để mở rộng cách giải thích hành vi thương mại Ngày 3/7/2003 Bộ thương mại tổ chức hội thảo “hướng sửa đổi Luật thương mại”, hội thảo giành phần lớn thời gian cho vấn đề hành vi thương mại hội thảo chưa đến thống vấn đề nói Một số ý kiến cho rằng, cần phải giải thích thuật ngữ “thương mại” cách giải thích thuật ngữ Luật mẫu UNCITRAL trọng tài thương mại quốc tế (Luật mẫu Uncitral), số ý kiến khác lại cho rằng, hành vi thương mại hành vi thực nhằm mục đích thu lợi nhuận Theo ý kiến thứ chật hẹp hành lang pháp lý cho hoạt động kinh doanh thương mại tưởng giải Pháp lệnh trọng tài thương mại Uỷ ban thường vụ Quốc hội nước ta thơng qua ngày 25/2/2003 có hiệu lực từ ngày 1/7/2003 ( Pháp lệnh trọng tài), không vấn đề phải bàn xung quanh việc giải thích thuật ngữ “thương mại” Khoản Điều Pháp lệnh trọng tài quy định, hoạt động thương mại việc thực nhiều hành vi thương mại cá nhân, tổ chức kinh doanh bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ; phân phối; đại diện, đại lý thương mại; ký gửi; thuê, cho thuê; thuê mua; xây dựng; tư vấn; kỹ thuật; li-xăng; đầu tư; tài chính, ngân hàng; bảo hiểm; thăm dò khai thác; vận chuyển hàng hoá,hành khách đường hàng không, đường biển, đường sắt, đường hành vi thương mại khác theo quy định pháp luật Quy định nói Pháp lệnh tài nói giống với quy định Luật mẫu Uncitral, điểm khác chỗ, Luật mẫu Uncitral thay sử dụng cụm từ “các hành vi thương mại khác theo quy định pháp luật” sử dụng cụm từ “bao gồm không bao gồm hành vi nói trên” Cả hai cách giải thích nói cho biết hành vi thương mại hành vi liệt kê, hành vi thương mại khác hành vi khơng thể xác định Trong pháp luật Việt Nam chưa có văn pháp luật xác định cách rõ ràng hành vi hành vi thương mại Theo quy định Khoản Điều Luật thương mại 1997, hành vi thương mại hành vi thương nhân hoạt động thương mại nhằm làm phát sinh quyền nghĩa vụ thương nhân với thương nhân với bên có liên quan Chúng tơi cho rằng, quy định Luật mại chưa ổn xét mặt logic Chưa xác định hành vi thương mại chưa thể xác định cách xác đầy đủ hoạt động thương mại, hoạt động thương mại chung bao gồm hành vi thương mại riêng, yếu tố tạo nên chung Như việc giải thích hành vi thương mại nói Pháp lệnh trọng tài chưa giải vấn đề gây nhiều tranh luận mà quan tâm lâu - hành vi thương mại Theo quan điểm chúng tơi khơng thiết phải liệt kê số hành vi coi hành vi thương mại Khoản Điều Pháp lệnh trọng tài Luật mẫu Uncitral, mà điểm mấu chốt phải đưa tiêu chí cho phép xác định hành vi hành vi thương mại, tức hành vi coi thương mại phải thoả mãn yếu tố Chúng tơi cho rằng, có hai điều kiện để xác định hành vi hành vi thương mại, tức hành vi thoả mãn hai điều kiện coi hành vi thương mại: điều kiện thứ nhất, hành vi thực nhằm mục đích gì; điều kiện thứ hai, hành vi thực chủ thể Trước hết xem xét điều kiện thứ nhất, hành vi thực nhằm mục đích Nhiều ý kiến choi rằng, hành vi thương mại hành vi thực mục đích thu lợi nhuận Khi chủ thể thực hành vi với mục đích nhằm thoả mãn nhu cầu riêng hành vi khơng thể coi hành vi thương mại Ví dụ, việc doanh nghiệp mua máy tính cá nhân để tranh bị cho văn phòng khơng thể coi hành vi thương mại mà coi hành vi dân Hoặc việc hai doanh nghiệp muốn đổi văn phòng thuộc quyền sở hữu cho để thuận tiện cho hoạt động kinh doanh thương mại khơng thể coi hành vi thương mại, chủ thể thực giao dịch khơng phải mục đích thu lợi nhuận Trong trường hợp nói trên, chủ thể hợp đồng mua bán hay hợp đồng trao đổi tài sản thương nhân chuyên nghiệp quyền nghĩa vụ bên phải điều chỉnh quy định Bộ luật dân Tuy nhiên có phải hành vi thực mục đích lợi nhuận coi hành vi thương mại hay không? câu trả lời Hành vi thương mại hành vi thực lợi nhuận, hành vi thực mục đích lợi nhuận chưa coi hành vi thương mại Ví dụ, người mua lơ đất, sau thời gian lại bán để thu lợi nhuận, sau bán lô đất lại tiếp tục mua lơ khác ngồi chờ tăng giá, hành vi lặp lặp lại nhiều lần Rõ ràng trường hợp người thực hành vi mua đất để thoả mãn cho nhu cầu nhà mà mục đích thu lợi nhuận Hành vi mua bán lại nói khơng thể điều chỉnh Luật thương mại chủ thể khơng phải chun nghiệp hoạt động kinh doanh thương mại Có thể nói rằng, mục đích thu lợi điều kiện cần chưa phải điều kiện đủ để xác định hành vi hành vi thương mại Hành vi sinh lợi muốn coi hành vi thương mại phải thoả mãn điều kiện thứ hai, theo hành vi thu lợi nói phải thực chủ thể hoạt động kinh doanh chuyên nghiệp Pháp luật thương mại nói chung Luật thương mại nói riêng khơng điều chỉnh hành vi chủ thể dân thực hiện, ngược lại việc xây dựng Luật thương mại bên cạnh Bộ luật dân hồn tồn khơng có ý nghĩa Như hành vi coi hành vi thương mại thực thương nhân với mục đích thu lợi nhuận, hay nói cách khác, hành vi thực thoả mãn hai điều kiện nói coi hành vi thương mại Phải có thống quy định Luật thương mại Bộ luật dân có tính đến chủ thể đặc biệt hoạt động thương mại Một vấn đề đặt có phải lúc hành vi thương mại phải điều chỉnh pháp luật thương mại hay không Điều giải cách dễ dàng hành vi thương mại giao dịch giao dịch thực thương nhân Nhưng giao dịch thực bên thương nhân bên khơng phải thương nhân (chủ thể dân sự) điều chỉnh Luật dân hay Luật thương mại Ví dụ, người ký hợp đồng với công ty xây dựng việc xây dựng nhà Ở cá nhân chủ thể dân sự, ký hợp đồng mục đích thoả mãn nhu cầu nhà mình, cơng ty xây dựng thương nhân, họ ký hợp đồng mục đích thu lợi nhuận Vậy hợp đồng hợp đồng dân hay hợp đồng thương mại chịu điều chỉnh Bộ luật dân hay Luật thương mại Ở nước thuộc Liên xô cũ, Hoa Kỳ, Italia số quốc gia khác khơng có phân chia luật tư thành luật dân luật thương mại nên việc giải trường hợp tương tự hoàn toàn khơng gặp trở ngại thực tế Còn giải tình theo pháp luật Việt Nam điều hồn tồn khơng dễ dàng Bởi hợp đồng có hiệu lực trở thành vơ hiệu ngược lại; dẫn đến khơng quan chịu thụ lý giải có tranh chấp Trong thực tiễn Việt Nam giao dịch loại Bộ luật dân điều chỉnh tranh chấp phát sinh từ hợp đồng giải án dân Theo quan điểm chúng tơi Bộ luật dân điều chỉnh quan hệ phát sinh từ giao dịch chủ thể bình đẳng Còn trường hợp nói khơng có bình đẳng chủ thể dân thương nhân chuyên nghiệp Trong giao dịch bên thương nhân chuyên nghiệp bên chủ thể dân chủ thể thương nhân chuyên nghiệp dễ dàng đưa vào hợp đồng điều kiện có lợi cho họ chủ thể dân nhận thấy điều khơng có kinh nghiệm khơng biết phải biết Chúng đồng ý với ngun tắc “khơng biết luật khơng có nghĩa khơng phải chịu trách nhiệm”, vấn đề muốn nói đến pháp luật phải có quy định phù hợp để bảo vệ quyền lợi bên “yếu hơn” trường hợp tương tự Bộ luật dân cộng hoà liên bang Nga quy định rằng, chủ thể hoạt động kinh doanh chuyên nghiệp phải chịu trách nhiệm vi phạm nghĩa vụ hợp đồng khơng có lỗi, chủ thể dân phải chịu trách nhiệm có lỗi Hoặc pháp luật nước châu Âu lục địa, ví dụ Điều Sắc lệnh số 78-464 ngày 24/3/1978 Pháp quy định rằng, hợp đồng mua bán ký kết bên thương nhân chuyên nghiệp với bên thương nhân không thường xuyên tham gia hoạt động thương mại thoả thuận hạn chế hay miễn trừ trách nhiệm vi phạm hợp đồng coi khơng có hiệu lực pháp lý Như thấy rằng, pháp luật nhiều nước ngồi quy định chung có quy định đặc biệt nhằm bảo vệ bên “yếu hơn” quan hệ hợp đồng Từ phân tích đây, cho rằng: thứ nhất, tất hành vi thương mại phải pháp luật thương mại điều chỉnh, khơng phụ thuộc vào việc bên lại có phải thương nhân hay khơng, điều có nghĩa hợp đồng bên thương nhân bên chủ thể dân quyền nghĩa vụ thương nhân phải Luật thương mại điều chỉnh quyền nghĩa vụ chủ thể dân phải điều chỉnh quy định luật dân sự; thứ hai, xuất phát từ quan điểm trên, quy định pháp luật thương mại nguyên tắc phải phù hợp với quy đònh Bộ luật dân sự, quy đònh liên quan đến hiệu lực pháp lý giao dòch, nhiên pháp luật thương mại cần phải có quy đònh riêng biệt xuất phát từ đặc điểm chuyên nghiệp thương nhân Như vậy, theo quan điểm giải tranh chấp phát sinh từ giao dòch hỗn hợp án phải dựa nguyên tắc công bằng, tức phải lựa chọn luật áp dụng có lợi cho chủ thể dân Các quy đònh Luật thương mại phải xây dựng xuất phát từ thực tiễn hoạt động thương mại phù hợp với luật thương mại quốc tế Một vấn đề đặt Luật thương mại qúa nhiều quy đònh xây dựng không xuất phát từ thực tiễn hoạt động thương mại Ví dụ Khoản Điều 239 Luật thương mại quy đònh thương lượng hoà giải thủ tục bắt buộc, theo quan điiểm thương lượng hoà giải việc cần thiết thủ tục bắt buộc nhiều trường hợp tính chất tranh chấp bên không cần thủ tục mà họ khởi kiện án hay quan trọng tài Hoặc Khoản Điều 241 quy đònh thời hạn khiếu nại ba tháng sáu tháng (đối với chất lượng hàng hoá) kể từ thời điểm nhận hàng, thời hạn bên không không khiếu nại quyền khiếu kiện trọng tài hay án Theo quy đònh Luật thương mại giải người mua biết chất lượng hàng hoá không phù hợp với điều kiện hợp đồng sau thời hạn nói Rõ ràng quy đònh nói hoàn toàn xuất phát từ ý kiến chủ quan nhà làm luật Ở quốc gia có phân chia luật tư thành luật thương mại luật dân sự, quy đònh luật thương mại việc hệ thống hoá hành vi thực tiễn hoạt động thương mại thường mang tính lựa chọn Vì theo quan điểm chúng tôi, quy đònh pháp luật thương mại Việt Nam phải mang tính chất lựa chọn, có nghóa pháp luật phải cho phép bên hoàn toàn tự việc lựa chọn cách hành động, miễn hành vi không xâm hại đến quyền lợi người khác không vi phạm pháp luật Vấn đề cuối mà muốn nói đến Luật thương mại 1997 có nhiều quy đònh chưa phù hợp với quy đònh pháp luật thương mại quốc tế Ví dụ Điều 80 Điều 81 xác đònh tính quốc tế hợp đồng mua bán hàng hoá với thương nhân nước dựa dấu hiệu quốc tòch thương nhân Chúng ta biết Công ước quốc tế thương mại lónh vực tư, tính quốc tế hợp đồng thương mại quốc tế nói chung hợp đồng mua bán hàng hoá nói riêng xác đònh dựa dấu hiệu lãnh thổ Quan điểm pháp luật nhiều quốc gia công nhận, chứng hiên có nhiều quốc gia tham gia cong ước Viên 1980 hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tếi Từ phân tích đây, cho để Luật thương mại trở thành công cụ pháp lý điều chỉnh hoạt động thương mại nước ta cách có hiệu thì: thứ nhất, Luật thươnhg mại phải xác đònh rõ hành vi hành vi thương mại; thứ hai, Bộ luật dân Luật thương mại cần phải có thống nguyên tắc chung, quy đònh liên quan đến tư cách pháp lý bên ký kết hợp đồng hiệu lực hợp đồng, Luật thương mại bổ sung thêm quy đònh xuất phát từ đặc thù chủ thể hoạt động kinh doanh thương mại; thứ ba, quy đònh Luật thương mại phải xuất phát từ thực tiễn thương mại phải phù hợp với quy đònh pháp luật thương mại quốc tế i Xem kỹ hơn: Dương Anh Sơn Hợp đồng thương mại quốc tế, NXB Công an Nhân daân, 2003, tr 11-12