Bài tập lớn 8 điểm môn Luật lao động năm 2016:Trình tự, thủ tục cấp giấy phép cho lao động nước ngoài tại Việt Nam và tình huống cụ thể đối với trường hợp lao động nữ mang thai về việc người sử dụng lao động đơn phương chấm dứt hợp đồng.
Trang 1MỤC LỤC
Câu 1: Trình bày thủ tục cấp giấy phép lao động cho người nước ngoài vào làm việc tại việc làm theo hình thức hợp đồng lao động 1 Câu 2 Tình huống: 7
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 12
Trang 2Câu 1: Trình bày thủ tục cấp giấy phép lao động cho người nước ngoài vào làm
việc tại việc làm theo hình thức hợp đồng lao động
Trình tự, thủ tục cấp giấy phép lao động cho người nước ngoài được cụ thể quy định trong Điều 9, Điều 10, Điều 12 của Nghị định 11/ 2016/ NĐ – CP có hiệu lực
từ ngày 1/4/ 2016 ( trước đây, được quy định trong Nghị định 102/ 2013/ NĐ – CP) như sau:
1 Điều kiện cấp giấy phép lao động bao gồm:
- Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định của pháp luật
- Có sức khỏe phù hợp với yêu cầu công việc
- Là nhà quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia hoặc lao động kỹ thuật
- Không phải là người phạm tội hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo quy định của pháp luật Việt Nam và pháp luật nước ngoài
- Được chấp thuận bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền về việc
sử dụng lao động nước ngoài
2 Hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động
- Văn bản đề nghị cấp giấy phép lao động của người sử dụng lao động theo quy định của Bộ Lao động – Thương binh xã hội
- Giấy chứng nhận sức khỏe hoặc giấy khám sức khỏe do cơ quan, tổ chwucs
y tế có thẩm quyền của nước ngoài hoặc của Việt Nam cấp có giá trị trong thời hạn
12 tháng, kể từ ngày ký kết luận sức khỏe đến ngày nộp hồ sơ
Trang 3- Phiếu lý lịch tư pháp hoặc văn bản xác nhận người lao động nước ngoài không phải là người phạm tội hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự được cấp không quá 06 tháng, kể từ ngày cấp đến ngày nộp hồ sơ
- Văn bản chứng minh là nhà quản lý, giám đốc điều hành, chuyện gia hoặc lao động kỹ thuật
Đối với một số nghề, công việc, văn bản chứng minh trình độ chuyên môn, kỹ thuật của người lao động nước ngoài được thay thế bằng một trong các giấy tờ sau đây:
+ Giấy công nhận là nghệ nhân đối với những ngành nghề truyền thông do cơ quan
có thẩm quyền của nước ngoài cấp;
+ Văn bản chứng minh kinh nghiệm của cầu thủ bóng đá nước ngoài;
+ Bằng lái máy bay vận tải hàng không do cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam cấp đối với phi công nước ngoài;
+ Giấy phép bảo dưỡng tàu bay do cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam cấp đối với người lao động nước ngoài làm công việc bảo dưỡng tàu bay
- 02 ảnh mầu ( kích thước 4cm x 6cm, phông nền trắng, mặt nhìn thằng, đầu
để trần, không đeo kính màu), ảnh chụp không quá 06 tháng tính đến ngày nộp hồ sơ
- Bản sao có chứng thực hộ chiếu hoặc giấy tờ có giá trị thay hộ chiếu hoặc giấy tờ có giá trị đi lại quốc tế còn giá trị theo quy định của pháp luật
Trang 4- Các giấy tờ liên quan đến người lao động nước ngoài:
+ Đối với người lao động nước ngoài theo quy định tại Điểm b Khoản 1 Điều 2 Nghị định này phải có văn bản của doanh nghiệp nước ngoài cử sang làm việc tại hiện diện thương mại của doanh nghiệp nước ngoài đó trên lãnh thổ Việt Nam và văn bản chứng minh người lao động nước ngoài đã được doanh nghiệp nước ngoài
đó tuyển dụng trước khi làm việc tại Việt Nam ít nhất 12 tháng;
+ Đối với người lao động nước ngoài theo quy định tại Điểm c Khoản 1 Điều 2 Nghị định này phải có hợp đồng hoặc thỏa thuận ký kết giữa đối tác phía Việt Nam
và phía nước ngoài, trong đó phải có thỏa thuận về việc người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam;
+ Đối với người lao động nước ngoài theo quy định tại Điểm d Khoản 1 Điều 2 Nghị định này phải có hợp đồng cung cấp dịch vụ ký kết giữa đối tác phía Việt Nam và phía nước ngoài và văn bản chứng minh người lao động nước ngoài đã làm việc cho doanh nghiệp nước ngoài không có hiện diện thương mại tại Việt Nam được ít nhất 02 năm;
+ Đối với người lao động nước ngoài theo quy định tại Điểm đ Khoản 1 Điều 2 Nghị định này phải có văn bản của nhà cung cấp dịch vụ cử người lao động nước ngoài vào Việt Nam để đàm phán cung cấp dịch vụ;
Trang 5+ Đối với người lao động nước ngoài theo quy định tại Điểm e Khoản 1 Điều 2 Nghị định này phải có giấy chứng nhận của tổ chức phi chính phủ nước ngoài, tổ chức quốc tế được phép hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam;
+ Đối với người lao động nước ngoài theo quy định tại Điểm h Khoản 1 Điều 2 Nghị định này phải có văn bản của nhà cung cấp dịch vụ cử người lao động nước ngoài vào Việt Nam để thành lập hiện diện thương mại của nhà cung cấp dịch vụ đó;
+ Đối với người lao động nước ngoài theo quy định tại Điểm i Khoản 1 Điều 2 Nghị định này mà tham gia vào hoạt động của doanh nghiệp nước ngoài đã thành lập hiện diện thương mại tại Việt Nam thì phải có văn bản chứng minh người lao động nước ngoài được tham gia vào hoạt động của doanh nghiệp nước ngoài đó Lưu ý: Hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động đối với một số trường hợp đặc biệt được quy định như sau:
- Đối với người lao động nước ngoài đã được cấp giấy phép lao động và đang còn hiệu lực mà làm việc cho người sử dụng lao động khác ở cùng vị trí công việc ghi trong giấy phép lao động theo quy định của pháp luật thì hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động gồm giấy tờ quy định tại các Khoản 1, 5, 6 và 7 Điều này và giấy phép lao động hoặc bản sao chứng thực giấy phép lao động đã được cấp;
- Đối với người lao động nước ngoài đã được cấp giấy phép lao động và đang còn hiệu lực mà làm khác vị trí công việc ghi trong giấy phép lao động theo quy
Trang 6định của pháp luật nhưng không thay đổi người sử dụng lao động thì hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động gồm các giấy tờ quy định tại các Khoản 1, 4, 5, 6 và 7 Điều này và giấy phép lao động hoặc bản sao chứng thực giấy phép lao động đã được cấp;
- Đối với người lao động nước ngoài đã được cấp giấy phép lao động nhưng hết hiệu lực theo quy định tại Điều 174 của Bộ luật Lao động mà có nhu cầu tiếp tục làm việc cùng vị trí công việc đã ghi trong giấy phép lao động theo quy định của pháp luật thì hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động gồm các giấy tờ quy định tại các Khoản 1, 2, 3, 5, 6 và 7 Điều này và văn bản xác nhận đã thu hồi giấy phép lao động;
- Trường hợp người lao động nước ngoài tại các Điểm a, b và c Khoản này đã được cấp giấy phép lao động theo quy định tại Nghị định số 102/ 2013/ NĐ -
CP ngày 05 tháng 9 năm 2013 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Bộ luật Lao động về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam thì phải có văn bản chứng minh đáp ứng yêu cầu theo quy định tại Khoản 3 hoặc Khoản 4 hoặc Khoản 5 Điều 3 Nghị định này
Các giấy tờ theo quy định này là 01 bản chính hoặc 01 bản sao, nếu bằng tiếng nước ngoài thì miễn hợp pháp hóa lãnh sự, nhưng phải dịch ra tiếng việt và chứng thực theo quy định của pháp luật Việt Nam
3 Trình tự cấp giấy phép lao động
Trang 7- Trước ít nhất 15 ngày làm việc, kể từ ngày người lao động nước ngoài dự kiến bắt đầu làm việc cho người sử dụng lao động thì người sử dụng lao động đó phải nộp hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động cho Sở Lao động - Thương binh và
Xã hội nơi người lao động nước ngoài dự kiến làm việc
- Trong thời hạn 07 ngày làm việc, kể từ ngày nhận đủ hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động, Sở Lao động - Thương binh và Xã hội cấp giấy phép lao động cho người lao động nước ngoài theo mẫu do Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội quy định Trường hợp không cấp giấy phép lao động thì có văn bản trả lời và nêu rõ lý do
- Đối với người lao động nước ngoài theo quy định tại Điểm a Khoản 1 Điều
2 Nghị định này, sau khi người lao động nước ngoài được cấp giấy phép lao động thì người sử dụng lao động và người lao động nước ngoài phải ký kết hợp đồng lao động bằng văn bản theo quy định của pháp luật lao động Việt Nam trước ngày dự kiến làm việc cho người sử dụng lao động
Trong thời hạn 05 ngày làm việc, kể từ ngày ký kết hợp đồng lao động, người sử dụng lao động phải gửi bản sao hợp đồng lao động đã ký kết tới Sở Lao động - Thương binh và Xã hội đã cấp giấy phép lao động đó
Trang 8Câu 2 Tình huống: Chị H vào làm việc tại công ty X từ tháng 3/ 2006 với hợp
đồng lao động không xác định thời hạn Tháng 5/ 2014 chị mang thai đứa thứ hai
Vì sức khỏe yếu nên chị thường xuyên không hoàn thành công việc theo hợp đồng Tháng 9/ 2014 chị bị lập biên bản lần hai, ngày 5 tháng 10/ 2014 chị lại bị lập biên bản lần thứ ba Trước tình hình đó, ngày 9/10/2014 công ty đã ra thông báo sẽ chấm dứt HĐLĐ với chị vào ngày 25/11/2014 Ngày 27/11/2014 công ty đã ra quyết định đơn phương chấm dứt hợp đồng với chị H vì lý do chị H thường xuyên không hoàn thành công việc theo hợp đồng
1 Việc chấm dứt hợp đồng lao động của Công ty X đối với chị H là đúng hay sai? Tại sao?
Việc chấm dứt hợp đồng lao động của Công ty X đối với chị H vì lý do chị H thường xuyên không hoàn thành công việc theo hợp đồng là sai vì:
- Thứ nhất, chị H đang mang thai mà công ty X xử lý kỉ luật ( cụ thể là lập biên bản đến lần thứ ba vì lý do không hoàn thành công việc) là trái với quy định của pháp luật bởi căn cứ theo điểm d khoản 4 Điều 123 Bộ luật lao động 2012 quy định nguyên tắc xử lý kỉ luật:
“ 4 Không được xử lý kỷ luật lao động đối với người lao động đang trong thời gian sau đây:
…
Trang 9d) Lao động nữ có thai, nghỉ thai sản; người lao động nuôi con nhỏ dưới 12 tháng tuổi.
…”.
Thứ hai, căn cứ để công ty X đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động với chị H là do chị thường xuyên không hoàn thành công việc, tức là theo điểm a khoản 1 Điều 38 Bộ luật lao động 2012 Trước đây, việc quy định cụ thể về các trường hợp được coi là “ người lao động thường xuyên không hoàn thành công việc theo hợp đồng” khi không hoàn thành định mức lao động hoặc nhiệm vụ do yếu tố chủ quan và bị lập biên bản ít nhất 2 lần trong một tháng Tuy nhiên, quy định này không còn phù hợp, linh hoạt nên Bộ luật lao động 2012 và các văn bản hướng dẫn đã quy định theo hướng trao quyền cho đơn vị sử dụng lao động, theo
đó, người sử dụng lao động phải quy định cụ thể tiêu chí đánh giá mức độ hoàn
thành công việc trong quy chế của doanh nghiệp, làm cơ sở đánh giá người lao động thường xuyên không hoàn thành công việc theo hợp đồng lao động Quy chế đánh giá mức độ hoàn thành nhiệm vụ do người sử dụng lao động ban hành sau khi có ý kiến của tổ chức đại diện tập thể lao động tại cơ sở Như vậy, nếu người
sử dụng lao động không có quy định cụ thể về vấn đề này thì không được viện dẫn điểm a khoản 1 Điều 38 để chấm dứt hợp đồng lao động với người lao động, cụ thể nếu Công ty không quy định cụ thể tiêu chí đánh giá mức độ hoàn thành công việc thì không được quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng với chị H
Trang 102 Nếu không đồng ý với quyết định của công ty X , chị H có thể gửi đơn đến cơ quan tổ chức nào để bảo vệ quyền lợi của mình?
Nếu không đồng ý với quyết định của công ty X, chị H có thể gửi đơn đến một trong các cơ quan, tổ chức sau đây, theo thứ tự các cấp để bảo vệ quyền lợi của mình:
- Gửi đơn trực tiếp đến đơn vị sử dụng lao động: Chị H có thể gửi đơn trực tiếp đến cơ quan có thẩm quyền tiếp nhận đơn không đồng ý với quyết định chấm dứt hợp đồng lao động của chị Nếu bên sử dụng lao động không giải quyết thì chị
có thể gửi đơn đến tổ chức công đoàn
- Công đoàn cơ sở: Trên cơ sở quy định của Hiến pháp, Bộ luật lao động và Luật công đoàn 2012 quy định Công đoàn Việt Nam là tổ chức duy nhất có quyền đại diện và bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp, chính đáng của người lao động tại đơn
vị sử dụng lao động, có vai trò quan trọng trong việc xây dựng và phát triển quan
hệ lao động
- Tòa án nhân dân: Giải quyết theo thủ tục sơ thẩm các tranh chấp lao động cá nhân chủ yếu do Tòa án nhân cấp huyện thực hiện
- Chánh thanh tra sở lao động – thương binh và xã hội
Trang 113 Giả sử tháng 12 năm 2014, do thai có bệnh lý nên bác sĩ yêu cầu chị phải nghỉ việc ở nhà dưỡng thai Anh ( chị ) hãy tư vấn cho chị H để sau khi nghỉ thai sản xong chị H vẫn có thể tiếp tục làm việc cho công ty X.
Điều 158 Bộ luật lao động 2012 quy định về bảo đảm việc làm cho lao động nữ nghỉ thai sản như sau:
“ Lao động nữ được đảm bảo việc làm cũ khi trở lại làm việc sau khi nghỉ hết thời gian theo quy định tại Khoản 1 và khoản 3 Điều 157 của Bộ luật này; trường hợp việc làm cũ không còn thì người sử dụng lao động phải bố trí việc làm khác cho họ với mức lương không thấp hơn mức lương trước khi nghỉ thai sản.”
Nếu sau khi nghỉ thai sản, nếu công ty X vẫn đảm bảo việc làm cũ cho chị H thì chị
H tiếp tục đi làm và hưởng chế độ bảo vệ thai sản đối với lao động nữ ( vì chị H vẫn trong thời gian nuôi con dưới 12 tháng tuổi) được quy định tại Điều 155 Bộ luật lao động 2012:
- Người sử dụng lao động không được sử dụng lao động nữ làm việc ban đêm, làm thêm giờ và đi công tác xa
- Người sử dụng lao động không được sa thải hoặc đơn phương, chấm dứt hợp đồng lao động đối với lao động nữ vì lý do kết hôn, mang thai, nghỉ thai sản, nuôi con dưới 12 tháng tuổi, trừ trường hợp người sử dụng lao động là cá nhân chết, bị Tòa án tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự, mất tích hoặc là đã chết hoặc người
sử dụng lao động không phải là cá nhân chấm dứt hoạt động
Trang 12- Trong thời gian mang thai, nghỉ dưỡng chế độ khi sinh con theo quy định của pháp luật về bảo hiểm xã hội, nuôi con dưới 12 tháng tuổi, lao động nữ không
bị xử lý kỉ luật lao động
Nếu khi quay trở lại làm việc, không còn việc làm nữa thì công ty X phải bố trí việc làm khác cho chị H với mức lương không thấp hơn mức lương trước khi nghỉ
thai sản căn cứ theo Điều 158 Bộ luật lao động 2012: “ Lao động nữ được bảo
đảm việc làm cũ khi trở lại làm việc sau khi nghỉ hết thời gian theo quy định tại khoản 1 và khoản 3 Điều 157 của Bộ luật này; trường hợp việc làm cũ không còn thì người sử dụng lao động phải bố trí việc làm khác cho họ với mức lương không thấp hơn mức lương trước khi nghỉ thai sản.” Nếu người sử dụng lao động bố trí
việc mới mà không có thì trả lương 100% cho đến khi bố trí được công việc mới
Trang 13DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
1 Bộ luật lao động 2012, NXB Lao động, Hà Nội 2014
2 Bình luận khoa học Bộ luật lao động, TS Lưu Bình Nhưỡng, TS Nguyễn Xuân Thu, TS Đỗ Thị Dung, NXB Lao động
3 Nghị định 05/ 2015/ NĐ – CP hướng dẫn chi tiết một số điều của Bộ luật lao động
4 Nghị định 11/ 2016/ NĐ – CP quy định chi tiết Bộ luật lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam
5 Nghị định 102/ 2013/ NĐ – CP quy định chi tiết Bộ luật lao động nước ngoài tại Việt Nam