Xã hội hóa công chứng ở Việt Nam hiện nay

Đẩy mạnh cải cách tổchức và hoạt động của Nhà nước, phát huy dân chủ, tăng cường pháp chế

MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Đẩy mạnh cải cách tổ chức và hoạt động của Nhà nước, phát huy dân chủ, tăng cường pháp chế là một nội dung quan trọng của sự nghiệp đổi mới toàn diện đất nước ở Việt Nam hiện nay Một trong các yêu cầu quan trọng của nội dung này là xác định đúng vai trò, chức năng của Nhà nước trong điều kiện kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, xác định vai trò của Nhà nước trong cung ứng dịch vụ công nhằm làm cho bộ máy nhà nước tinh gọn, hiệu lực, hiệu quả; đảm bảo sự phát triển bền vững và nâng cao sức cạnh tranh của nền kinh tế trong điều kiện toàn cầu hóa và hội nhập quốc tế

Trước yêu cầu trên, xã hội hóa dịch vụ công, trong đó có xã hội hóa công chứng là một giải pháp quan trọng

Cùng với chủ trương xã hội hóa các hoạt động luật sư, tư vấn, giám định tư pháp, xã hội hóa công chứng là quan điểm, chủ trương lớn của Đảng

và Nhà nước ta trong giai đoạn hiện nay, thể hiện đặc biệt rõ nét ở Nghị quyết

số 49/NQ-TW ngày 02/6/2005 của Bộ Chính trị về chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020 với nội dung:

Hoàn thiện thể chế công chứng Xác định rõ phạm vi công chứng và chứng thực, giá trị pháp lý của văn bản công chứng Xây dựng mô hình quản lý nhà nước về công chứng theo hướng Nhà nước chỉ tổ chức cơ quan công chứng thích hợp; có bước đi phù hợp để từng bước xã hội hóa công việc này [29]

Tuy nhiên, cũng như xã hội hóa dịch vụ công, xã hội hóa công chứng ở nước ta hiện nay vẫn còn là vấn đề mới, chưa có tiền lệ, chưa được làm sáng tỏ

về lý luận cũng như thực tiễn; còn có sự khác nhau về nhận thức không chỉ trong người dân, mà ngay cả trong đội ngũ công chức trong các cơ quan hành chính, cơ

quan tư pháp, các chuyên gia, các nhà quản lý và các nhà nghiên cứu khoa học pháp lý

Vì vậy, để thực hiện chủ trương của Đảng và Nhà nước về xã hội hóa công chứng, kịp thời đáp ứng yêu cầu của kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, cải cách hành chính, cải cách tư pháp, xây dựng Nhà nước pháp quyền và hội nhập quốc tế, cần khẩn trương nghiên cứu một cách nghiêm túc, khách quan, toàn diện, có hệ thống cả về cơ sở lý luận, cơ sở thực tiễn nhằm tạo cơ sở khoa học tin cậy cho toàn bộ quá trình xã hội hóa công chứng ở Việt Nam

Với lý do trên, tác giả chọn đề tài "Xã hội hóa công chứng ở Việt Nam

hiện nay" cho luận văn tốt nghiệp của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Xã hội hóa công chứng là vấn đề mới ở Việt Nam, chưa có tiền lệ, chưa được thể chế hóa

Về góc độ lý luận, cho đến nay vấn đề xã hội hóa công chứng chưa được nghiên cứu một cách hệ thống, toàn diện, đầy đủ; chưa có một đề tài nào trực tiếp đi sâu nghiên cứu cơ sở lý luận về xã hội hóa công chứng Trong một số luận án, luận văn, bài viết về công chứng, xã hội hóa công chứng mới chỉ được

đề cập đến như là một trong các giải pháp hoàn thiện pháp luật công chứng hoặc đổi mới tổ chức hoạt động công chứng ở Việt Nam hiện nay Ví dụ: Luận án tiến

sĩ Luật học: "Tổ chức và hoạt động công chứng nhà nước ở nước ta hiện nay" của tác giả Dương Khánh, 2002; Luận văn thạc sĩ Luật học: "Hoàn thiện pháp luật về công chứng ở Việt Nam hiện nay" của tác giả Lê Kim Hoa, 2003; bài

"Một số ý kiến về đổi mới tổ chức và hoạt động của cơ quan công chứng" của tác giả Lê Khả đăng trên báo Pháp luật, ngày 18/2/2003; "Công chứng, chứng thực trong điều kiện cải cách hành chính và cải cách tư pháp" của tác giả Trần Thất, đăng trên tạp chí Dân chủ và pháp luật, số 6/2004; "Công chứng, chứng thực ở

Việt Nam - Thực trạng và định hướng phát triển" của tác giả Phạm Văn Lợi,

đăng trên tạp chí Dân chủ và pháp luật, số 7/2002

Một số luận văn, bài viết về xã hội hóa các hoạt động bổ trợ tư pháp, trong đó, hoạt động công chứng được đề cập đến như một trong các hoạt động

bổ trợ tư pháp cần thiết phải xã hội hóa Ví dụ: Luận văn thạc sĩ Luật học:

"Xã hội hóa các hoạt động bổ trợ tư pháp" của tác giả Trần Thị Quang Hồng, 2000; bài "Khái niệm, định hướng xã hội hóa tổ chức và hoạt động bổ trợ tư pháp" của tác giả Nguyễn Văn Tuân, đăng trên tạp chí Dân chủ và pháp luật,

số 8/2004

Tác giả Nguyễn Văn Toàn đã có Luận văn thạc sĩ (bảo vệ tại Cộng

hòa Pháp) với đề tài: "Công chứng Việt Nam trong nền kinh tế thị trường theo

mô hình công chứng Latinh", 2004 Luận văn đã nghiên cứu và phân tích khá

sâu sắc các hệ thống công chứng trên thế giới, đặc biệt, đi sâu nghiên cứu cải cách công chứng ở Cộng hòa Ba Lan và Cộng hòa nhân dân Trung Hoa, hai điển hình thành công của việc cải cách công chứng từ mô hình công chứng nhà nước sang mô hình công chứng Latinh ở các nước có nền kinh tế chuyển đổi; phân tích thực trạng công chứng Việt Nam và đưa ra giải pháp đổi mới công chứng Việt Nam theo mô hình công chứng Latinh Tuy nhiên, cơ sở lý luận của việc đổi mới này chưa được tác giả quan tâm đề cập trong luận văn

Bộ Tư pháp, Nhà Pháp luật Việt - Pháp cũng đã tổ chức một số hội thảo khoa học về đổi mới tổ chức và hoạt động công chứng trong điều kiện cải cách hành chính ở Việt Nam; về vai trò của các nghề bổ trợ tư pháp (trong

đó có công chứng) trong Nhà nước pháp quyền; về kinh nghiệm tổ chức, hoạt động công chứng ở Cộng hòa Pháp và các quốc gia trên thế giới…

Gần đây nhất, đầu năm 2005, Viện Khoa học pháp lý - Bộ Tư pháp

được giao nhiệm vụ nghiên cứu đề tài cấp bộ "Những vấn đề lý luận và thực tiễn của việc xã hội hóa một số hoạt động bổ trợ tư pháp, hành chính tư pháp",

mà địa chỉ áp dụng kết quả nghiên cứu là lĩnh vực công chứng, giám định tư

pháp và một số hoạt động hộ tịch Tuy nhiên, việc nghiên cứu đề tài hiện mới đang từng bước triển khai

Xã hội hóa công chứng ở Việt Nam hiện nay là đề tài đầu tiên nghiên cứu

tương đối hệ thống và toàn diện lý luận về xã hội hóa công chứng, nhằm góp phần làm cơ sở khoa học cho quá trình xã hội hóa công chứng ở Việt Nam

3 Phạm vi nghiên cứu của luận văn

Xã hội hóa công chứng là một lĩnh vực có phạm vi nghiên cứu tương đối rộng, song dưới góc độ lý luận và lịch sử Nhà nước và pháp luật, luận văn chủ yếu tập trung nghiên cứu, làm rõ những vấn đề lý luận về xã hội hóa công chứng gắn liền với quá trình cải cách hành chính, cải cách tư pháp; đánh giá thực trạng công chứng nhà nước từ năm 2001 đến nay (tính từ thời điểm Nghị định

số 75/2000/NĐ-CP ngày 08/12/2000 của Chính phủ về công chứng, chứng thực có hiệu lực thi hành); yêu cầu khách quan xã hội hóa công chứng; đề ra các quan điểm giải pháp cơ bản để xã hội hóa công chứng ở Việt Nam với lộ trình từ nay đến năm 2020

4 Mục đích, nhiệm vụ của luận văn

4.1 Mục đích

Mục đích của luận văn là trên cơ sở làm sáng tỏ những vấn đề lý luận

và thực tiễn về xã hội hóa công chứng, đề xuất và phân tích các quan điểm, giải pháp xã hội hóa công chứng ở Việt Nam trong thời gian tới, góp phần thực hiện mục tiêu cải cách tổ chức và hoạt động của nhà nước nói chung, mục tiêu cải cách tư pháp nói riêng trong tiến trình xây dựng Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa của nhân dân, do nhân dân, vì nhân dân

4.2 Nhiệm vụ của luận văn

Để thực hiện mục đích trên, luận văn có nhiệm vụ:

- Làm rõ một số vấn đề lý luận về công chứng, xã hội hóa công chứng

- Đánh giá thực trạng tổ chức, hoạt động công chứng nhà nước và phân tích các yêu cầu khách quan xã hội hóa công chứng ở Việt Nam hiện nay

- Đề xuất các quan điểm, giải pháp xã hội hóa công chứng

5 Cơ sở lý luận và phương pháp nghiên cứu

Luận văn được thực hiện trên cơ sở lý luận của chủ nghĩa Mác - Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh về Nhà nước và pháp luật; quan điểm của Đảng, Nhà nước ta về xây dựng Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa của nhân dân, do nhân dân và vì nhân dân; về cải cách hành chính, cải cách tư pháp

Luận văn dựa trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa Mác - Lênin, trực tiếp sử dụng các phương pháp của triết học Mác - Lênin, như phương pháp kết hợp giữa lý luận và thực tiễn, phương pháp lịch sử cụ thể, phân tích và tổng hợp, thống kê luật học, lý thuyết hệ thống

6 Đóng góp mới của luận văn

Luận văn là chuyên khảo khoa học đầu tiên nghiên cứu một cách tương đối có hệ thống về xã hội hóa công chứng, đưa ra khái niệm xã hội hóa công chứng, nguyên tắc phạm vi xã hội hóa công chứng, ý nghĩa của xã hội hóa công chứng, các giải pháp cơ bản để đưa chủ trương xã hội hóa công chứng của Đảng và Nhà nước vào cuộc sống

7 Ý nghĩa lý luận, ý nghĩa thực tiễn của luận văn

- Luận văn đóng góp cho việc giải quyết các vấn đề lý luận về việc xã hội hóa công chứng ở Việt Nam

- Những vấn đề được làm sáng tỏ trong luận văn có thể đóng góp cho việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật về công chứng ở Việt Nam theo hướng

xã hội hóa, thực hiện chủ trương xã hội hóa công chứng của Đảng và Nhà nước

- Luận văn có thể làm tài liệu nghiên cứu, giảng dạy về công chứng, xã hội hóa công chứng

8 Kết cấu luận văn

Ngoài mục lục, mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 2 chương, 5 tiết

Chương 1 Cơ sở lý luận về xã hội hóa công chứng

1.1 Khái niệm, đặc điểm, vai trò công chứng

1.1.1 Khái niệm công chứng

Khái niệm công chứng là một vấn đề lý luận cơ bản có ý nghĩa quyết

định đối với toàn bộ các vấn đề khác liên quan đến công chứng, đặc biệt là việc xây dựng thể chế, xác định mô hình tổ chức đảm bảo phát huy vai trò công chứng và hiệu quả công chứng trong đời sống xã hội

Tuy nhiên, ở Việt Nam, cho đến nay về mặt lý luận, khái niệm công chứng chưa được làm rõ, quan niệm về công chứng mới chỉ được thể hiện thông qua các văn bản pháp lý về công chứng

Theo Thông tư số 574/QLTPK ngày 10/10/1987 của Bộ Tư pháp - một thông tư có ý nghĩa đặc biệt quan trọng, khai sinh hệ thống công chứng nhà nước

ở Việt Nam - công chứng nhà nước được xác định là một hoạt động của Nhà nước với mục đích giúp các công dân, cơ quan, tổ chức lập và xác nhận các văn bản, sự kiện có ý nghĩa pháp lý, hợp pháp hóa các văn bản, sự kiện đó, làm cho các văn bản, sự kiện đó có hiệu lực thực hiện Lần đầu tiên kể từ khi thành lập nước (2/9/1945), khái niệm công chứng nhà nước được đưa ra ở Việt Nam, đánh dấu sự đổi mới về tư duy pháp lý, bước đầu đáp ứng yêu cầu của nền kinh tế ở giai đoạn đầu của thời kỳ chuyển đổi Tuy nhiên, là văn bản pháp lý đầu tiên về công chứng trong giai đoạn đầu của thời kỳ đổi mới, do đó, văn bản này không thể tránh được các hạn chế, đó là: chưa xác định được chủ thể, đối tượng của hoạt động công chứng cũng như nội dung việc công chứng, chưa phân biệt rõ hoạt động công chứng với hoạt động của các cơ quan nhà nước khác

Quá trình xây dựng kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa đã làm tăng nhanh cả về số lượng và quy mô các giao lưu dân sự, kinh tế, thương

mại, đặt ra yêu cầu ngày càng cao đối với hoạt động công chứng Do đó, trong vòng 10 năm (1991 - 2000), Chính phủ đã ban hành ba nghị định về tổ chức và hoạt động công chứng nhà nước, đó là: Nghị định số 45/HĐBT ngày 27/2/1991 của Hội đồng Bộ trưởng (nay là Chính phủ) về tổ chức và hoạt động công chứng nhà nước (sau đây gọi tắt là Nghị định số 45/HĐBT); Nghị định số 31/CP ngày 18/5/1996 của Chính phủ về tổ chức và hoạt động công chứng nhà nước (sau đây gọi tắt là Nghị định số 31/CP) và Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 08/12/2000 của Chính phủ về công chứng, chứng thực (sau đây gọi tắt là Nghị định số 75/2000/NĐ-CP)

Theo Nghị định số 45/HĐBT, công chứng nhà nước được xác định như sau:

Công chứng nhà nước là việc chứng nhận tính xác thực của các hợp đồng và giấy tờ theo quy định của pháp luật, nhằm bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của công dân và cơ quan nhà nước, tổ chức kinh tế, tổ chức xã hội (sau đây gọi chung là các tổ chức) góp phần phòng ngừa vi phạm pháp luật, tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa

Các hợp đồng và giấy tờ đã được công chứng có giá trị chứng cứ (Điều 1)

Đến Nghị định số 31/CP, công chứng nhà nước được xác định:

Công chứng là việc chứng nhận tính xác thực của các hợp

đồng và giấy tờ theo quy định của pháp luật, nhằm bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của công dân và cơ quan nhà nước, tổ chức kinh tế, tổ chức xã hội (sau đây gọi chung là các tổ chức) góp phần phòng ngừa vi phạm pháp luật, tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa

Các hợp đồng, giấy tờ đã được công chứng nhà nước chứng nhận hoặc ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền chứng thực có giá trị chứng

cứ, trừ trường hợp bị tòa án nhân dân tuyên bố là vô hiệu (Điều 1)

So với Thông tư số 574/QLTPK, khái niệm công chứng ở hai Nghị định này đã được xác định cụ thể, rõ ràng hơn Và nếu so sánh Nghị định số

45/HĐBT với Nghị định số 31/CP thì Nghị định số 31/CP đã bước đầu có sự phân biệt hành vi công chứng và hành vi chứng thực Tuy nhiên, ý nghĩa pháp

lý của hành vi công chứng và hành vi chứng thực chưa được phân biệt Quy

định "chứng nhận tính xác thực của các hợp đồng, giấy tờ" ở cả hai Nghị định này còn quá chung chung, khó hiểu, dễ gây nên sự tùy tiện và các hệ quả khác nhau trong thực tiễn hoạt động công chứng

Chỉ đến Nghị định số 75/2000/NĐ-CP, khái niệm công chứng mới được tách bạch khỏi khái niệm chứng thực Khái niệm công chứng ở Nghị định này

đã được xác định khoa học hơn, tiệm cận gần hơn với quan niệm chung của thế giới về công chứng Theo Nghị định này, "công chứng là việc phòng công chứng chứng nhận tính xác thực của hợp đồng được giao kết hoặc giao dịch khác được xác lập trong quan hệ dân sự, kinh tế, thương mại và quan hệ xã hội khác (sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch) và thực hiện các việc khác theo quy

định của Nghị định này" (khoản 1 Điều 2)

Cùng với việc xác định khái niệm công chứng như trên, Nghị định số 75/2000/NĐ-CP đã xác định khái niệm chứng thực "là việc ủy ban nhân dân cấp huyện, cấp xã xác nhận sao y giấy tờ, hợp đồng, giao dịch và chữ ký của cá nhân trong các giấy tờ phục vụ cho việc thực hiện các giao dịch của họ theo quy

định của Nghị định này" (khoản 2 Điều 2)

Điểm mới quan trọng nữa của Nghị định số 75/2000/NĐ-CP là đã thay

đổi tên gọi từ "Phòng công chứng nhà nước" ở các văn bản pháp lý trước đó thành "Phòng công chứng" Điều này có ý nghĩa đặc biệt quan trọng, tạo tiền

đề để tiến tới chuyên môn hóa, chuyên nghiệp hóa và xã hội hóa nghề công chứng ở Việt Nam

Tuy nhiên, khái niệm công chứng của Nghị định số 75/2000/NĐ-CP còn có một số điểm chưa phù hợp, đó là:

Thứ nhất, mặc dù Nghị định đã có sự phân biệt hành vi công chứng và hành vi chứng thực bằng hai khái niệm khác nhau, song xem xét tổng thể Nghị

định số 75/2000/NĐ-CP, có thể thấy, hoạt động công chứng và hoạt động chứng thực vẫn được đồng nhất cả về chủ thể, đối tượng và ý nghĩa pháp lý

Thứ hai, nếu Thông tư số 574/QLTPK cũng như Nghị định số 45/CP

và Nghị định số 31/CP chưa xác định chủ thể của hoạt động công chứng, thì Nghị định số 75/2000/NĐ-CP lại xác định chủ thể của hoạt động công chứng

là Phòng công chứng - "Công chứng là việc Phòng công chứng chứng nhận " Thực tiễn hoạt động công chứng cho thấy, dù được tổ chức như thế nào, công chứng vẫn là hoạt động của công chứng viên, công chứng viên phải chịu trách nhiệm cá nhân về hành vi công chứng của mình Quy định như trên đã làm

"mờ" đi vai trò của công chứng viên trong hoạt động công chứng

Thứ ba, xem xét một cách hệ thống các văn bản pháp lý về công chứng

ở nước ta từ năm 1987 đến nay cho thấy, dù sử dụng thuật ngữ "Công chứng nhà nước" hay "Công chứng" thì quan niệm về công chứng của Việt Nam vẫn không thay đổi, đó là: công chứng là hoạt động của Nhà nước, do Nhà nước trực tiếp thực hiện Với quan niệm này, công chứng Việt Nam được tổ chức theo mô hình công chứng nhà nước (phòng công chứng là cơ quan nhà nước, công chứng viên là công chức nhà nước, hưởng lương từ ngân sách nhà nước, Nhà nước đảm bảo toàn bộ cơ sở vật chất cho hoạt động công chứng) Đây là mô hình công chứng mang tính đặc thù của Liên Xô (cũ) và hầu hết các nước xã hội chủ nghĩa trước đây trong điều kiện kinh tế kế hoạch hóa tập trung, bao cấp

Những điểm chưa phù hợp trên đã dẫn đến các cách hiểu khác nhau (thậm chí trái ngược nhau) không chỉ của xã hội mà cả các nhà quản lý và đội ngũ công chứng viên về công chứng (công chứng là một cơ quan hành chính, cũng có ý kiến cho là cơ quan hành chính - tư pháp, hoạt động công chứng là hoạt động quản lý nhà nước; công chứng là một tổ chức nghề nghiệp, hoạt động công chứng

là hoạt động nghề nghiệp, hỗ trợ công dân, hỗ trợ quản lý nhà nước và hỗ trợ tư pháp, do đó, công chứng là một thiết chế bổ trợ tư pháp cũng giống như luật sư)

Sự thiếu thống nhất trong nhận thức về công chứng như trên đã gây

ảnh hưởng không nhỏ tới chất lượng, hiệu quả và vai trò công chứng trong đời sống xã hội Nguyên nhân chính ở đây là do chúng ta chưa có được nhận thức

Vậy, nên hiểu như thế nào về bản chất công chứng?

Theo Từ điển Luật học của Mỹ, công chứng (Notarial) là hoạt động của công chứng viên… Công chứng viên, theo tiếng Latinh là "Notarius"

"Notarius" trong Luật Anh cổ là một người sao chép hay trích lục các loại văn bản, giấy tờ khác, người làm chứng Trong Luật La Mã, là người ghi chép, thư

ký, tốc ký, người ghi chép các hoạt động trong nghị viện của tòa án, hoặc ghi chép theo lời người khác đọc, người soạn các di chúc và giấy chuyển nhượng

sở hữu [119, tr 1990]

Theo cách giải thích trên, xét về nguồn gốc, công chứng là nghề sớm xuất hiện trong lịch sử loài người (từ thời La Mã cổ đại), với vai trò ghi chép, soạn thảo văn bản và làm chứng

Nghiên cứu các tài liệu về công chứng cho thấy, trên thế giới có ba hệ thống công chứng: Hệ thống công chứng Latinh tương ứng với hệ thống luật La Mã (còn gọi là hệ thống pháp luật dân sự - Civil Law); hệ thống công chứng

Ănglo - Saxon tương ứng với hệ thống pháp luật Ănglo - Saxon (Common Law)

và hệ thống công chứng Collectiviste (công chứng tập thể) tương ứng với hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa (Sovietique)

So sánh các hệ thống công chứng cho thấy, mặc dù giữa hệ thống công chứng Latinh và hệ thống công chứng Anglo - Saxon có sự khác biệt nhau về

cách thức tổ chức, hoạt động, trình tự, thủ tục công chứng, song quan niệm về công chứng ở hai hệ thống này về cơ bản tương đồng Cả hai hệ thống này đều coi công chứng là một nghề tự do, công chứng viên hoạt động độc lập, tự chịu trách nhiệm cá nhân về hoạt động của mình Tuy nhiên, đó là một nghề đặc biệt,

đòi hỏi công chứng viên phải có trình độ chuyên môn (luật) và kỹ năng nghiệp

vụ được Nhà nước công nhận để có thể đảm bảo tính xác thực cho các hợp

đồng vốn rất phức tạp, đa dạng, công chứng viên do Nhà nước bổ nhiệm hoặc công nhận theo các điều kiện, tiêu chuẩn do luật định và hoạt động theo chế

độ chứng chỉ hành nghề

Có thể thấy rõ điều đó qua pháp luật thực định về công chứng của một

số nước

ở Cộng hòa Pháp (một điển hình của trường phái công chứng Latinh),

Điều 1 Pháp lệnh số 45-2500 ngày 02/11/1945 về Điều lệ công chứng của Cộng hòa Pháp quy định: "Công chứng viên là viên chức công, được bổ nhiệm để lập các hợp đồng và văn bản mà theo đó, các bên phải hoặc muốn đem lại tính xác thực giống như các văn bản của các cơ quan công quyền và để đảm bảo ngày, tháng chắc chắn, lưu giữ và cấp các bản sao văn bản công chứng" [118, tr 8] (Điều 1 Điều lệ công chứng được ban hành kèm theo Lệnh số 48/FR ngày 29/8/1968 của Cộng hòa Bê-nanh cũng chép lại gần như nguyên văn điều luật trên) [118, tr 125]

ở Vương quốc Anh (một trong các điển hình của trường phái công chứng Anglo - Saxon), quy chế công chứng năm 1801, 1833, 1834 quy định:

Công chứng viên là viên chức được bổ nhiệm để thực hiện các hành vi công chứng sau: Soạn thảo, chứng nhận hoặc xác lập chứng thư và các giấy tờ khác có liên quan đến việc: chuyển nhượng hoặc xác lập giấy tờ khác có liên quan đến việc chuyển nhượng bất

động sản và tài sản cá nhân, giấy ủy quyền liên quan đến bất động

sản và tài sản cá nhân ở Anh, xứ Wales, các nước khác thuộc khối cộng đồng Anh hoặc ở nước ngoài; chứng nhận hoặc xác nhận các giấy tờ liên quan đến di chúc, lập kháng nghị hàng hải về sự cố xảy ra đối với tàu và hàng hóa trên tàu trong thời gian tàu đi trên biển [111, tr 90]

Hệ thống công chứng Collectiviste lại có quan niệm về công chứng khác với hệ thống công chứng Latinh và hệ thống công chứng Anglo - Saxon ở hệ thống công chứng Collectiviste, công chứng chưa được coi là một nghề (công chứng viên là công chức nhà nước, kiêm nhiệm cả việc chứng thực (thị thực hành chính); việc công chứng được giao cho cả các chủ thể không phải là công chứng viên đảm nhiệm; công chứng viên không có chứng chỉ hành nghề, không phải chịu trách nhiệm dân sự trước khách hàng, chỉ phải chịu trách nhiệm hành chính trước Nhà nước về những sai phạm trong hoạt động của mình)

Tuy nhiên, hiện nay trong hệ thống công chứng Collectiviste, hầu hết các nước đã chuyển đổi sang nền kinh tế thị trường đều có sự đổi mới trong quan niệm về công chứng phù hợp với quan niệm của hệ thống công chứng Latinh và hệ thống Anglo - Saxon, đó là xác định công chứng là một nghề tự

do đặt dưới sự quản lý của Nhà nước và đang từng bước tiến hành cải cách công chứng từ mô hình công chứng nhà nước sang mô hình công chứng tự do

Ví dụ: ở Ba Lan, Điều 1 Luật số 176 ngày 14/02/1991 về công chứng quy

định: "Công chứng viên được bổ nhiệm để lập những văn bản mà trong đó, các bên phải hoặc muốn đem lại một tính đích thực" [118, tr 99]

So sánh những quy định nêu trên cho thấy, nội dung chi tiết về chức năng, nhiệm vụ của công chứng viên trong pháp luật thực định của các nước

có những điểm khác nhau, nhưng quan niệm về công chứng đều có những

điểm cơ bản giống nhau:

- Chủ thể của hoạt động công chứng là công chứng viên

- Công chứng là việc soạn thảo, chứng nhận (xác nhận, chứng thực) các hợp đồng giao dịch

- ý nghĩa pháp lý của hoạt động công chứng là đảm bảo giá trị thực hiện cho các hợp đồng giao dịch, phòng ngừa tranh chấp và cung cấp chứng cứ nếu có tranh chấp xảy ra (văn bản công chứng là một công chứng thư)

Qua các phân tích trên cho thấy, khởi nguồn, hoạt động công chứng là hoạt động của xã hội, với vai trò làm chứng của quần chúng nhằm đảm bảo tính công khai, minh bạch, khách quan của các khế ước, văn tự được lập, đề phòng sự tranh chấp, lật lọng Có thể nói, ở giai đoạn đầu của lịch sử công chứng, công chứng chính là nhu cầu tự nhiên, tự bảo vệ của dân chúng khi họ tham gia các hợp đồng, giao dịch chứ chưa phải nhu cầu của quản lý nhà nước Như vậy, công chứng là một hoạt động mang tính xã hội sâu sắc

Mặt khác, với vai trò chủ yếu là hỗ trợ công dân, bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của công dân và các tổ chức trong các giao dịch dân sự, kinh tế, thương mại; phòng ngừa tranh chấp và vi phạm pháp luật; hỗ trợ quản lý nhà nước, góp phần đảm bảo ổn định trật tự xã hội, thúc đẩy các giao lưu dân sự, kinh tế, thương mại phát triển và hỗ trợ tư pháp thông qua việc cung cấp chứng cứ cho hoạt động xét xử, công chứng là một nghề có tính chuyên môn hóa, chuyên nghiệp hóa phục vụ cho lợi ích chung của xã hội, cộng đồng Với vai trò quan trọng như trên, công chứng đã trở thành đối tượng quản lý của Nhà nước Thậm chí, ở một số quốc gia, trong những điều kiện lịch sử nhất

định, công chứng còn trở thành một hoạt động thuộc chức năng xã hội của Nhà nước (chức năng cung ứng dịch vụ công)

Như vậy, bản chất công chứng là hoạt động mang tính dịch vụ công (Service public) Với sự tinh thông nghề nghiệp, bằng việc tư vấn, soạn thảo, chứng nhận các hợp đồng, giấy tờ, công chứng viên đã cung cấp dịch vụ bảo

đảm an toàn pháp lý cho công dân và các tổ chức khi tham gia giao dịch dân

sự, kinh tế, thương mại

Khẳng định bản chất công chứng như trên, cho phép chúng ta thấy rõ: Công chứng là một hoạt động xã hội - nghề nghiệp, không mang đặc trưng quyền lực nhà nước Về mặt tổ chức, công chứng cần được xác định là một tổ chức nghề nghiệp chứ không phải là cơ quan hành chính hay cơ quan hành chính - tư pháp

Như vậy, để đảm bảo sự phù hợp, hài hòa, tương thích với quan niệm của thế giới về công chứng, tạo tiền đề cho sự phát triển công chứng và nâng cao hiệu quả công chứng, phát huy vai trò công chứng trong nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa ở nước ta hiện nay, công chứng nên được hiểu như sau: Công chứng là hành vi của công chứng viên lập, chứng nhận tính xác thực của các giao dịch nhằm đảm bảo an toàn pháp lý cho các chủ thể tham gia giao dịch, phòng ngừa tranh chấp và vi phạm pháp luật Văn bản công chứng có giá trị thực hiện và giá trị chứng cứ

Đây là đặc điểm cơ bản nhất của hoạt động công chứng, là căn cứ quan trọng nhất để phân biệt hoạt động công chứng với các hoạt động mang tính chất hành chính của các cơ quan công quyền Hành vi lập hợp đồng, giấy tờ theo yêu cầu của đương sự và chứng nhận các hợp đồng giấy tờ đó theo quy định của pháp luật chính là hành vi tạo nên các văn bản công chứng Hay nói cách khác, các hợp đồng giấy tờ đã được công chứng gọi là các văn bản công chứng

Lập hợp đồng, giấy tờ theo yêu cầu của đương sự là việc công chứng viên thông qua các tác nghiệp nghề nghiệp của mình, giúp khách hàng thể hiện ý chí, nguyện vọng, thỏa thuận bằng văn bản, đảm bảo phù hợp với pháp luật, không trái với đạo đức xã hội; hoặc kiểm tra, tư vấn, góp ý để khách hàng

thể hiện đầy đủ ý chí, nguyện vọng của chính họ một cách rõ ràng, chính xác trong các văn bản do họ tự lập

Đây là giai đoạn quan trọng nhất trong quy trình thực hiện việc công chứng Công chứng viên, bằng sự tinh thông và kinh nghiệm nghề nghiệp, với sự khách quan, vô tư phải đảm bảo xác định đúng chủ thể, đối tượng, nội dung, tính chất của hợp đồng giao dịch, xác định các quan hệ pháp lý phát sinh xung quanh một yêu cầu công chứng, hậu quả pháp lý có thể xảy ra Ví dụ, khi tiếp nhận một yêu cầu chứng nhận hợp đồng mua bán nhà ở, công chứng viên, ngoài việc xác định các nội dung cơ bản của hợp đồng theo quy định của pháp luật (tình trạng, chất lượng tài sản; vị trí ranh giới tài sản; giá cả, phương thức thanh toán ); còn phải xác định các quan hệ pháp lý liên quan khác:

- Quan hệ sở hữu (sở hữu chung hay sở hữu riêng)

- Quan hệ thừa kế (tài sản có liên quan đến di sản thừa kế hay không?)

- Quan hệ giao dịch bảo đảm (tài sản có đảm bảo cho việc thực hiện một nghĩa vụ nào hay không như: cầm cố, bảo lãnh, thế chấp ) v.v

Đồng thời, cần phải giải thích rõ cho khách hàng biết, nếu có sự man trá, không trung thực trong quá trình giao kết hợp đồng, sẽ phải chịu những hậu quả pháp lý gì khi tranh chấp xảy ra

Chứng nhận các hợp đồng, giấy tờ theo quy định của pháp luật là việc công chứng viên, trên cơ sở các hợp đồng, giấy tờ đã được lập, công nhận tính

đúng đắn, chính xác, có thực, hợp pháp của các hợp đồng, giấy tờ bằng việc ghi lời chứng theo thể thức và nội dung do pháp luật quy định và ký tên vào văn bản, giấy tờ đó

Khi đã hoàn tất hai giai đoạn trên, hợp đồng, giấy tờ đã trở thành văn bản công chứng - một loại công chứng thư (văn bản có tính chất công, có tính chất như văn bản của cơ quan công quyền, được lập ra do người có thẩm quyền và theo trình tự, thể thức chặt chẽ) Ngược lại, nếu công chứng viên mới lập văn bản, (giai đoạn 1) hoặc kể cả vì lẽ nào đó, công chứng viên đã ghi lời

chứng mà chưa ký vào văn bản, thì đó mới chỉ là một tư chứng thư (văn bản có tính chất như hai bên tự lập, không theo thể thức bắt buộc, không có chứng nhận của công chứng viên)

Ngoài ra, sau khi lập, chứng nhận các hợp đồng giấy tờ như đã phân tích ở trên, công chứng viên còn phải cấp văn bản cho khách hàng và có nghĩa

vụ lưu giữ văn bản công chứng lâu dài, đảm bảo an toàn và cấp bản sao văn bản công chứng khi có yêu cầu của các bên giao kết hợp đồng, giao dịch

Với phân tích trên, có thể thấy, hoạt động công chứng là hoạt động nghề nghiệp có tính chuyên môn hóa, chuyên nghiệp hóa cao, khác với hoạt động chuyên môn thuần túy như hoạt động của các công chức hành chính Bản thân hoạt động công chứng chứa đựng tính phức tạp, đa dạng của các giao dịch dân

sự, kinh tế, thương mại Vì thế, không phải ngẫu nhiên mà hầu hết các quốc gia trên thế giới đều có các quy định nghiêm ngặt về điều kiện, tiêu chuẩn bổ nhiệm công chứng viên

Đặc điểm thứ hai: Chủ thể của hoạt động công chứng là công chứng viên Công chứng viên do Nhà nước bổ nhiệm, chịu trách nhiệm tiếp nhận hoặc lập các loại hợp đồng, giấy tờ theo yêu cầu của đương sự, bảo đảm tính chính xác về ngày, tháng, năm, địa điểm lập văn bản, hợp đồng; ghi nhận một cách khách quan, trung thực, chính xác ý chí, nguyện vọng, thỏa thuận của các bên đương sự; đem lại cho các hợp đồng, giấy tờ đó giá trị như văn bản của cơ quan công quyền (công chứng thư - Acte - authentique)

ở hầu hết các quốc gia, công chứng viên là người hành nghề tự do trong khuôn khổ luật định

Đặc điểm thứ ba: Văn bản công chứng có giá trị thực hiện và giá trị chứng cứ

Văn bản công chứng là văn bản do công chứng viên lập theo trình tự, thể thức bắt buộc, ghi lại một cách chính xác ngày, tháng, năm, địa điểm giao

kết và ý chí, nguyện vọng, giao kết của các bên khi tham gia hợp đồng giao dịch Văn bản công chứng là một công chứng thư

Theo Bộ luật Dân sự Pháp, tại Điều 1319: "Văn bản công chứng đem lại sự tin cậy đầy đủ cho hợp đồng"; Điều 1317: "Văn bản công chứng là văn bản được công chứng viên lập để làm chứng, tại một địa điểm và theo những thể thức bắt buộc" [111, tr 56]

Theo Điều 76 Dụ số 43 (29-11-1954) về Quy chế ngạch chưởng khế (của chính quyền Sài Gòn), chứng thư chưởng khế "có hiệu lực chấp hành trên toàn cõi Việt Nam" [91, tr 140]

Có thể thấy, văn bản công chứng được tạo lập trước hết không nhằm tạo ra chứng cứ và càng không phải mục đích duy nhất làm chứng cứ Văn bản công chứng được tạo lập, trước hết đảm bảo giá trị thực hiện đối với các bên giao kết (ràng buộc chặt chẽ quyền và nghĩa vụ của các bên đương sự, là cơ sở pháp lý không thể phản bác để các bên buộc bên kia phải thực hiện đúng các thỏa thuận) Đồng thời, có giá trị đối với cả bên thứ ba Ví dụ: Ông A và bà B ký kết với nhau một hợp đồng mua bán nhà ở, có chứng nhận của công chứng viên,

kể từ ngày được công chứng, trong thời hạn ghi trong hợp đồng, ông A và bà B phải tự nguyện, chủ động thực hiện hợp đồng theo các điều khoản đã thỏa thuận

Đồng thời, các cơ quan có thẩm quyền liên quan (trước bạ, nhà đất ) cũng buộc phải chấp hành (giải quyết các việc liên quan đến thủ tục mua bán nhà ở) mà không thể từ chối, cản trở Có thể nói, hiệu lực thực hiện ngay (gần như là tuyệt

đối) đó là điểm cốt lõi, chỉ có văn bản công chứng mới có được Điều này giải thích vì sao ở Pháp, công chứng viên được coi là thẩm phán về hợp đồng

Giá trị chứng cứ của các hợp đồng giấy tờ đã được công chứng chính là giá trị làm chứng của nó Trong trường hợp có tranh chấp xảy ra, những hợp

đồng, giấy tờ đã được công chứng chính là bằng chứng không thể chối cãi giữa các bên tham gia hợp đồng, giao dịch Từ đó, quyền, lợi ích hợp pháp, chính

đáng của các bên được bảo vệ và bảo đảm thực hiện

Tuy nhiên trên thế giới, các hệ thống pháp luật khác nhau có quan

điểm khác nhau khi xác định giá trị chứng cứ của văn bản công chứng Do công chứng của hệ thống Anglo - Saxon là công chứng hình thức (công chứng viên nhận diện đúng khách hàng, ghi đúng ngày, tháng, năm, ghi lại một cách trung thành ý chí, các thỏa thuận của các bên, không quan tâm đến tình trạng pháp lý của đối tượng hợp đồng, không cần biết nội dung của hợp đồng, giao dịch có trái pháp luật, đạo đức xã hội hay không, không chịu trách nhiệm nếu

có điều khoản nào đó trong hợp đồng bất lợi cho một bên hoặc gây thiệt hại cho người thứ ba), văn bản công chứng mang lại sự an toàn pháp lý thấp nên không có hiệu lực bắt buộc thực hiện đối với các bên như phán quyết của tòa

án Văn bản công chứng cũng có giá trị chứng cứ song không cao hơn các tư chứng thư Công chứng Latinh là công chứng nội dung, văn bản công chứng

được lập theo trình theo tự, thủ tục chặt chẽ do luật định, công chứng viên không chỉ chứng nhận, đảm bảo và chịu trách nhiệm về tính đích thực của hợp

đồng, giao dịch mà còn phải đảm bảo và chịu trách nhiệm về tính hợp pháp, không trái đạo đức xã hội của các hợp đồng, giao dịch đó, đảm bảo không xâm hại lợi ích của người thứ ba hoặc của Nhà nước Vì vậy, văn bản công chứng có giá trị chấp hành riêng biệt Khi được xuất trình trước tòa án với tư cách là chứng cứ, thì tòa án, nói chung không cần phải đánh giá lại tính xác thực của những điều đã được ghi trong văn bản đó và mặc nhiên xem nó là chứng cứ Vì lý do nào đó, để bác bỏ hiệu lực chứng cứ của một văn bản công chứng, tòa án phải xem xét theo một trình tự tố tụng riêng về chính văn bản công chứng đó (với tư cách là thưa kiện chính vụ), chứ không thể tùy tiện bác

bỏ giá trị văn bản công chứng trong một vụ kiện khác

Ngoài ra, giá trị chứng cứ của văn bản công chứng ở hệ thống công chứng Latinh còn được bảo đảm ở việc văn bản công chứng được bảo vệ an toàn, lưu giữ lâu dài theo quy định của pháp luật, đồng thời được ghi vào sổ danh mục công chứng theo đúng trình tự luật định Đó chính là yếu tố đảm bảo cho văn bản công chứng không thể bị thay đổi, sửa chữa, đánh tráo

Đặc điểm thứ tư: Công chứng là hoạt động hỗ trợ đắc lực cho công dân và các tổ chức khi tham gia các giao dịch dân sự, kinh tế, thương mại; hỗ trợ tích cực cho hoạt động quản lý nhà nước và hoạt động tư pháp nên thường

được xếp vào nhóm bổ trợ tư pháp (có thể nói đặc điểm này là hệ quả của các

đặc điểm trên)

Các nghiên cứu lý luận cũng như thực tiễn lịch sử cho thấy, Nhà nước pháp quyền chỉ có thể tồn tại trong hiện thực trên nền tảng của một xã hội dân chủ, ở đó hình thành và phát triển mạnh mẽ hệ thống các mối liên hệ đa dạng theo chiều ngang của các cá nhân, các tổ chức và cộng đồng trên cơ sở tự nguyện, tự chịu trách nhiệm trong khuôn khổ pháp luật Trong đó, quan hệ cơ bản là quan hệ hợp đồng được điều chỉnh bằng pháp luật trên cơ sở nguyên tắc công dân được làm tất cả, trừ những gì luật cấm; các quyền tự do kinh doanh,

tự do hợp đồng, tự do sở hữu và tự do định đoạt của công dân được pháp luật thừa nhận và đảm bảo thực hiện

Là hoạt động gắn liền với các hợp đồng, giao dịch; phát sinh, tồn tại, phát triển trên cơ sở nhu cầu về an toàn pháp lý của các hợp đồng, giao dịch, công chứng chính là hoạt động hỗ trợ đắc lực cho công dân và các tổ chức khi tham gia giao dịch dân sự, kinh tế, thương mại

Thông qua chức năng này, hoạt động công chứng đã góp phần bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp, chính đáng cho các chủ thể khi tham gia hợp đồng, giao dịch; phòng ngừa tranh chấp và vi phạm pháp luật, tạo sự ổn định cho xã hội

Không chỉ hỗ trợ tích cực công dân khi tham gia các hợp đồng, giao dịch,

mà thông qua việc phòng ngừa vi phạm pháp luật, công chứng còn góp phần hỗ trợ quản lý nhà nước một cách thường xuyên, liên tục đảm bảo nâng cao hiệu quả quản lý của Nhà nước

Nếu như hỗ trợ hành pháp được biểu hiện thường xuyên, liên tục, thì trái lại công chứng chỉ có ý nghĩa bổ trợ tư pháp khi có tranh chấp xảy ra Khi

có tranh chấp xảy ra, công chứng cung cấp chứng cứ không thể phản bác

Cần thấy rằng, tham gia tố tụng với ý nghĩa bổ trợ pháp không phải là mục đích tự thân với ý nghĩa quyết định sự tồn tại của hoạt động công chứng

Sự tham gia của công chứng với ý nghĩa là cung cấp chứng cứ không mang tính chất bắt buộc mà trên cơ sở yêu cầu của một trong các chủ thể tham gia quá trình tố tụng (có thể là tòa án, có thể là các bên đương sự) Song, khi có yêu cầu, công chứng đóng vai trò hỗ trợ đắc lực cho hoạt động tư pháp bằng việc cung cấp chứng cứ không thể bác bỏ, đảm bảo cho hoạt động xét xử được khách quan, nhanh chóng, chính xác, đảm bảo chất lượng và hiệu quả xét xử

1.1.3 Vai trò công chứng trong đời sống xã hội

Công chứng là hoạt động có vai trò quan trọng trong đời sống xã hội, thể hiện:

Thứ nhất: Công chứng là một biện pháp tích cực hỗ trợ cho công dân và các tổ chức, để bảo đảm an toàn cho họ trong các quan hệ dân sự, kinh tế, thương mại bằng cách tạo lập văn bản công chứng - một loại công chứng thư - một loại chứng cứ không thể phản bác Bằng sự tinh thông nghề nghiệp của công chứng viên, với trình tự, thể thức chặt chẽ, nghiêm ngặt trong quá trình lập văn bản công chứng, công chứng đảm bảo sự bình đẳng, tự nguyện, tự do ý chí, khách quan của các bên giao kết hợp đồng, tránh bị lừa dối, đe dọa, nài ép, tránh sự nhầm lẫn

về chủ thể, đối tượng và nội dung của các hợp đồng giao dịch

Không chỉ hỗ trợ cho công dân, tổ chức trong các quan hệ dân sự, kinh

tế, thương mại, công chứng còn là một biện pháp phòng ngừa có hiệu quả và quan trọng ở cả hai khía cạnh: tạo cho công dân ý thức thận trọng, có trách nhiệm hơn trong việc thể hiện ý chí của mình phù hợp với pháp luật, với đạo

đức xã hội khi tham gia các quan hệ giao dịch; đồng thời nếu có xảy ra tranh chấp trong các quan hệ pháp lý đó, thì đã có cơ sở pháp lý chắc chắn để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình

Ngoài các vai trò truyền thống nói trên, trong điều kiện kinh tế thị trường

và Nhà nước pháp quyền, quyền tự do kinh doanh, tự do sở hữu, tự do định đoạt

được khẳng định và đảm bảo thực hiện, vai trò công chứng ngày càng được khẳng

định Trong điều kiện này, công chứng còn là một trong các thiết chế bảo đảm quyền dân chủ Có thể nói, hoàn thiện thể chế công chứng theo hướng xã hội hóa không chỉ là nhu cầu của sự phát triển kinh tế - xã hội hiện nay, mà còn là nhu cầu của bản thân quá trình dân chủ hóa xã hội, thúc đẩy quyền con người Hoạt

động công chứng góp phần đảm bảo trật tự, ổn định xã hội, làm lành mạnh hóa đời sống dân sự, tạo điều kiện để công dân thực hiện tốt hơn quyền tự do kinh doanh,

tự do sở hữu, tự do định đoạt, đảm bảo các nguyên tắc của kinh tế thị trường

Như vậy, công chứng chính là một trong các phương tiện, công cụ tạo

ra khả năng để công dân tự bảo vệ các quyền, tự do và lợi ích của mình; đồng thời góp phần nâng cao dân trí pháp lý, mở rộng dân chủ, đề cao trách nhiệm công dân trong các giao lưu dân sự, kinh tế, thương mại; tạo môi trường pháp

lý an toàn, lành mạnh để các giao lưu dân sự, kinh tế, thương mại phát triển, góp phần thúc đẩy kinh tế - xã hội phát triển

Thứ hai: Bản thân công chứng không phải là một hoạt động quản lý nhà nước, nhưng nó góp phần hỗ trợ tích cực cho Nhà nước thực hiện quản lý kinh tế, quản lý xã hội bằng pháp luật, một yêu cầu cốt lõi của Nhà nước pháp quyền Mặt khác, bằng cách tạo ra chứng cứ không thể phản bác về các giao dịch, công chứng tạo thuận lợi cho hoạt động xét xử của tòa án nếu có tranh chấp xảy ra

Mặc dù có vai trò quan trọng như trên, nhưng công chứng chỉ có thể phát huy vai trò, tác dụng khi được tổ chức phù hợp với điều kiện kinh tế - xã hội, với bản chất xã hội - nghề nghiệp và với khuynh hướng phát triển công chứng trên thế giới hiện nay

1.2 xã hội hóa dịch vụ công và khái niệm, đặc trưng, nguyên tắc, phạm vi, ý nghĩa của xã hội hóa công chứng

1.2.1 Xã hội hóa dịch vụ công

ở trên, phần 1.1.1 đã khẳng định, "bản chất công chứng là hoạt động mang tính dịch vụ công" Dịch vụ công (tiếng Anh là service public; tiếng Pháp

là public service) là khái niệm được sử dụng rộng rãi trên thế giới hiện nay ở Việt Nam, khái niệm dịch vụ công mới được bàn đến và sử dụng trong thời gian gần đây Tuy nhiên, dịch vụ công không phải là cái gì mới mẻ mà chính

là những hoạt động phục vụ cho các lợi ích thiết yếu, các quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân và các tổ chức mà Nhà nước có trách nhiệm đảm bảo

Nhà nước có hai chức năng cơ bản: Chức năng quản lý nhà nước đối với mọi lĩnh vực của đời sống kinh tế - xã hội và chức năng phục vụ cho các tổ chức, công dân trong xã hội (chức năng xã hội)

Chức năng quản lý nhà nước bao gồm các hoạt động quản lý và điều tiết đời sống kinh tế - xã hội thông qua các công cụ quản lý vĩ mô như pháp luật, chiến lược, chính sách, quy hoạch, kế hoạch và kiểm tra, kiểm soát Chức năng phục vụ bao gồm các hoạt động nhằm phục vụ cho các lợi ích thiết yếu, các quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân và tổ chức (cung ứng dịch vụ công) Việc thực hiện quản lý nhà nước là theo nhu cầu của bản thân bộ máy nhà nước nhằm đảm bảo trật tự, ổn định, công bằng xã hội; còn việc cung ứng dịch vụ công lại do nhu cầu cụ thể của các tổ chức công dân, ngay cả khi các nhu cầu này có thể phát sinh từ những yêu cầu của Nhà nước Tuy nhiên, hai chức năng này luôn gắn bó chặt chẽ với nhau Theo Ph Ăng-ghen, "ở khắp nơi, chức năng xã hội là cơ sở của sự thống trị chính trị; và sự thống trị chính trị cũng chỉ kéo dài chừng nào nó còn thực hiện chức năng xã hội đó của nó" [55, tr 253]

Thực tế cho thấy, trên ý nghĩa nhất định, mức độ, hiệu quả thực hiện dịch vụ công quy định mức độ, hiệu quả thực hiện chức năng chính trị của giai cấp Vì vậy, mọi Nhà nước đều dành sự chú ý đặc biệt cho việc cải tiến cung ứng dịch vụ công nhằm nâng cao chất lượng dịch vụ công, đáp ứng nhu cầu của mọi tầng lớp nhân dân, đảm bảo sự ổn định chung của xã hội - đó chính là cơ sở để duy trì một Nhà nước vững mạnh Trong quá trình chuyển từ Nhà nước cai trị sang Nhà nước phục vụ, khả năng cung cấp, đảm bảo dịch vụ công được coi là một trong các tiêu chí quan trọng đánh giá năng lực của chính phủ Một chính phủ

được coi là có năng lực khi ngày càng cung cấp nhiều dịch vụ công cho xã hội

Tuy nhiên, phạm vi dịch vụ công ở mỗi quốc gia khác nhau, hoặc trong mỗi quốc gia, ở mỗi giai đoạn phát triển cũng khác nhau

ở một số quốc gia (Thụy Điển, Canada, Cộng hòa Liên bang Đức…), dịch vụ công được xác định theo nghĩa rộng, bao gồm các hoạt động của Nhà nước trong hầu hết các lĩnh vực (từ lập pháp, an ninh, quốc phòng cho đến giáo dục, y tế, thu gom rác thải… đều là hoạt động dịch vụ công) Ví dụ, ở Canada

có tới 34 loại hoạt động được coi là dịch vụ công, từ an ninh, quốc phòng đến việc thực hiện các chính sách kinh tế - xã hội Các nước khác, trong đó có Việt Nam lại phân biệt chức năng hoạch định chính sách với chức năng cung ứng dịch vụ công của Nhà nước Theo đó, chức năng hoạch định, tổ chức thực hiện chính sách không phải là dịch vụ công Chỉ những hoạt động nào của cơ quan nhà nước và viên chức nhà nước phục vụ trực tiếp các nhu cầu của công dân và các tổ chức mới là dịch vụ công

Xung quanh khái niệm dịch vụ công, ở Việt Nam cũng có nhiều ý kiến khác nhau

Theo TS Chu Văn Thành - Viện trưởng Viện Khoa học tổ chức nhà nước, Bộ Nội vụ:

Dịch vụ công là những hoạt động của các tổ chức nhà nước hoặc các doanh nghiệp, tổ chức xã hội, tư nhân được Nhà nước ủy quyền

để thực hiện nhiệm vụ do pháp luật quy định, phục vụ trực tiếp những nhu cầu thiết yếu chung của cộng đồng, công dân theo nguyên tắc không vụ lợi, đảm bảo sự công bằng và ổn định xã hội [85, tr 15] Theo PGS.TS Lê Chi Mai (Học viện Hành chính Quốc gia): "Dịch vụ công là những hoạt động phục vụ trực tiếp các lợi ích chung thiết yếu, các quyền và nghĩa vụ cơ bản của các tổ chức và người dân do Nhà nước đảm nhận hay ủy quyền cho các cơ sở ngoài Nhà nước thực hiện nhằm đảm bảo trật tự

và công bằng xã hội" [85, tr 35-36]

Theo TS Nguyễn Văn Thủ (Văn phòng Chính phủ): "Dịch vụ công là các hoạt động thiết yếu, đáp ứng nhu cầu chung của xã hội, do nền hành chính nhà nước đứng ra chịu trách nhiệm cung cấp, không vì mục tiêu lợi nhuận, bị chi phối bởi cơ chế thị trường nhưng không tuân theo quy luật của thị trường" [34, tr 84]

So sánh các khái niệm trên cho thấy, tuy các tác giả có các cách diễn

đạt khác nhau, song đều có những điểm chung đó là:

- Dịch vụ công là hoạt động phục vụ cho nhu cầu và lợi ích chung thiết yếu của xã hội, cộng đồng

- Trách nhiệm bảo đảm thuộc về Nhà nước Nhà nước có trách nhiệm bảo đảm các dịch vụ này cho xã hội, ngay cả khi Nhà nước chuyển giao cho các chủ thể khác thực hiện, thì Nhà nước vẫn có vai trò điều tiết đặc biệt nhằm

đảm bảo sự công bằng trong phân phối các dịch vụ này

Tuy nhiên, việc sử dụng thuật ngữ "ủy quyền" trong các khái niệm của các tác giả nói trên có lẽ là chưa phù hợp, thể hiện sự độc quyền của Nhà nước (Nhà nước cho ai tham gia cung ứng dịch vụ công, thời gian bao lâu, hoặc rút lại sự ủy quyền lúc nào là do Nhà nước quyết định); điều đó đồng nghĩa với vai trò bị động, phụ thuộc của các chủ thể phi nhà nước trong cung ứng dịch vụ công Trong khi đó, xét về nguồn gốc, dịch vụ công là các hoạt động mang bản chất xã hội sâu sắc, phát sinh và tồn tại tự nhiên trong đời sống dân sự Với danh nghĩa là một tổ chức quyền lực công cộng đặc biệt, Nhà nước đảm bảo để các dịch vụ công đó được cung ứng thường xuyên, liên tục, đảm bảo cuộc sống bình thường của mọi người dân, cũng chính là đảm bảo cơ sở xã hội của Nhà nước

Do đó, theo tác giả luận văn, dịch vụ công là những hoạt động phục vụ trực tiếp các lợi ích chung thiết yếu, các quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân và các tổ chức do Nhà nước trực tiếp đảm nhận hoặc chuyển giao cho khu vực tư nhân thực hiện nhằm đảm bảo trật tự và công bằng xã hội

Dịch vụ công có những đặc trưng cơ bản sau:

- Là những hoạt động có tính chất xã hội, phục vụ các lợi ích tối cần thiết của xã hội để bảo đảm cho cuộc sống được bình thường và an toàn

- Những hoạt động này do các cơ quan công quyền hay những chủ thể

được chính quyền ủy nhiệm đứng ra thực hiện

- Khi thực hiện cung ứng các dịch vụ công, các cơ quan nhà nước, các tổ chức được ủy nhiệm cung ứng có sự giao tiếp với người dân ở mức độ khác nhau,

có nghĩa là những cơ quan này có trách nhiệm giải quyết những công việc hàng ngày của Nhà nước gắn với các lợi ích hợp pháp của nhân dân

- Việc trao đổi dịch vụ công không thông qua quan hệ thị trường đầy

đủ Thông thường, người sử dụng dịch vụ công không trực tiếp trả tiền, hay nói đúng hơn đã trả tiền trước dưới hình thức đóng thuế vào ngân sách nhà nước Cũng có những dịch vụ, người sử dụng vẫn phải trả một phần hoặc toàn

bộ kinh phí; tuy nhiên, Nhà nước cần có trách nhiệm bảo đảm cung ứng các dịch vụ này không nhằm mục tiêu lợi nhuận

- Mọi người dân (bất kể đóng thuế nhiều hay ít, không phải đóng thuế)

đều có quyền hưởng sự cung ứng dịch vụ công, với tư cách là đối tượng phục

vụ của chính quyền

- Khác với những loại dịch vụ thông thường được hiểu là những hoạt

động phục vụ không tạo ra sản phẩm mang hình thái hiện vật, dịch vụ công là những hoạt động phục vụ các nhu cầu thiết yếu của xã hội, bất kể sản phẩm

được tạo ra có hình thái hiện vật hay phi hiện vật

Dịch vụ công gồm hai loại: Dịch vụ hành chính công và dịch vụ công cộng Dịch vụ hành chính công là nhóm các hoạt động thực hiện chức năng quản lý hành chính, có sự giao tiếp với người dân, do các cơ quan hành chính nhà nước trực tiếp đảm nhận, nhằm cai quản các công việc của xã hội, duy trì kỷ cương xã hội, bảo đảm quyền dân chủ và các quyền hợp pháp khác của công dân (khai sinh, hộ tịch, hộ khẩu ) Các dịch vụ này ít nhiều mang tính bắt buộc, yêu cầu các công dân phải tuân thủ

Hiện nay, ở nước ta vẫn có ý kiến cho rằng, hoạt động công chứng cũng thuộc nhóm dịch vụ hành chính công Song, qua phân tích ở tiết 1.1 cho thấy, công chứng không phải là hoạt động quản lý nhà nước, do đó, không thuộc nhóm dịch vụ hành chính công Sở dĩ có nhận thức như trên là do hiện nay, công chứng nước ta đang được tổ chức như một cơ quan công quyền

Dịch vụ công cộng là các hoạt động phục vụ trực tiếp lợi ích công cộng, bao gồm các nhu cầu thiết yếu, cơ bản trong đời sống con người (cung cấp điện nước, thu gom rác thải, giáo dục, y tế, tư vấn pháp lý, công chứng )

Đối với các dịch vụ công cộng, Nhà nước có thể trực tiếp cung ứng hoặc chuyển giao cho tư nhân, tổ chức phi chính phủ cung ứng, Nhà nước chỉ

đóng vai trò định hướng, điều tiết, kiểm soát nhằm đảm bảo sự công bằng trong phân phối các dịch vụ này

Việc chuyển giao các dịch vụ công cho tư nhân, các tổ chức phi nhà nước cung ứng thực chất là quá trình "phi nhà nước hóa", hay xã hội hóa dịch

vụ công, với mục tiêu hoàn thiện bộ máy nhà nước, làm cho bộ máy nhà nước gọn nhẹ, hiệu lực, hiệu quả đồng thời thúc đẩy sự cạnh tranh, nâng cao chất lượng dịch vụ, đáp ứng sự phát triển kinh tế - xã hội của mỗi quốc gia

Như vậy, xã hội hóa dịch vụ công là quá trình Nhà nước chuyển giao việc cung ứng dịch vụ công cho khu vực tư nhân thực hiện, hoặc huy động sự tham gia của khu vực tư nhân vào việc cung ứng các dịch vụ này

Cùng với sự đổi mới tư duy về vai trò của Nhà nước, "Nhà nước nhỏ như cần thiết, xã hội lớn như có thể", Nhà nước là người "cầm lái" chứ không "chèo thuyền" , xã hội hóa dịch vụ công đang là xu thế diễn ra trên toàn cầu

Xã hội hóa dịch vụ công là quá trình ngược lại với "nhà nước hóa" dịch vụ công

"Nhà nước hóa" dịch vụ công thể hiện ở việc Nhà nước mở rộng phạm

vi can thiệp, điều chỉnh hoặc trực tiếp cung ứng dịch vụ công

Nhà nước hóa dịch vụ công diễn ra khi Nhà nước - trong một giai đoạn nhất định - thấy rằng các dịch vụ công đó có ý nghĩa quan trọng đối với xã hội, với sự tồn tại của Nhà nước, cần được Nhà nước trực tiếp cung ứng hoặc quản lý chặt chẽ; hoặc việc cung ứng các dịch vụ công đó, xã hội chưa thể tự đảm nhiệm

được, Nhà nước cần phải can thiệp bằng biện pháp hành chính (biện pháp mang tính chất quyền lực nhà nước với việc sử dụng các nhân viên nhà nước, ngân sách nhà nước để can thiệp các lĩnh vực khác nhau của đời sống xã hội) Nhà nước sẽ kiểm soát chặt chẽ hơn, can thiệp sâu hơn, tác động mạnh mẽ hơn, định hướng một cách triệt để hơn, quản lý một cách trực tiếp, cụ thể hơn các dịch vụ công

Xã hội hóa dịch vụ công được tiến hành khi Nhà nước nhận thấy những vấn đề nhất định, có thể để cho xã hội tự thực hiện và thực hiện có hiệu quả hơn; thu hẹp phạm vi can thiệp của Nhà nước đối với các quá trình xã hội Xã hội hóa cũng có thể diễn ra khi việc can thiệp quá sâu vào việc cung ứng dịch

vụ công vượt quá khả năng của Nhà nước, dẫn đến các hậu quả tiêu cực Xã hội hóa dịch vụ công là việc Nhà nước giảm dần các biện pháp quản lý trực tiếp mang tính quyền uy, mệnh lệnh để tập trung vào các biện pháp quản lý mang tính vĩ mô, thông qua sử dụng các công cụ: Pháp luật, chính sách, thuế, tài chính ; đồng thời phát triển các hình thức tự quản xã hội, kết hợp quản lý nhà nước với quản lý của các tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, phát huy tính tích cực, chủ động, năng động của xã hội, làm cho Nhà nước gần với xã hội hơn

Việc nhà nước hóa dịch vụ công, trong một chừng mực có thể mang lại những lợi ích nhất định: đó là sự bảo đảm bằng sức mạnh quyền lực nhà nước trong cung ứng dịch vụ công, kiểm soát chặt chẽ quá trình cung ứng, khắc phục những tiêu cực như: cạnh tranh không lành mạnh, bất bình đẳng, ô nhiễm môi trường v.v Song lại dễ làm phát sinh những tiêu cực khác: tệ quan liêu, cửa quyền, áp đặt, không tôn trọng các quy luật xã hội, bộ máy nhà nước trở nên cồng kềnh, quá tải, trở thành gánh nặng cho ngân sách nhà nước Xã hội hóa

dịch vụ công có khả năng khắc phục những hạn chế này, nhưng lại dễ xuất hiện nguy cơ của tình trạng vô chính phủ, lộn xộn, tùy tiện, vượt ra khỏi sự quản lý của Nhà nước, gây hậu quả xấu cho kinh tế - xã hội Có thể thấy rõ điều này ở Vương quốc Anh, Cộng hòa Pháp vào cuối thế kỷ XIX, đầu thế kỷ XX

Nhà nước hóa hay xã hội hóa dịch vụ công, thực chất chỉ là các biện pháp, cách thức thực hiện chức năng của Nhà nước trong từng giai đoạn cụ thể Nhà nước hóa hay xã hội hóa dịch vụ công phải dựa trên các cơ sở khách quan, mà quan trọng nhất là sự phát triển kinh tế - xã hội và năng lực quản lý của Nhà nước Bên cạnh đó, còn phụ thuộc vào mức độ dân chủ hóa trong từng quốc gia; theo đó, bằng pháp luật, Nhà nước xác định giới hạn can thiệp của Nhà nước vào các quá trình xã hội và mức độ tham gia của người dân vào quản lý nhà nước, quản lý mọi mặt đời sống xã hội; trình độ dân trí, theo đó, người dân nhận thức được vai trò, quyền, nghĩa vụ của mình đối với Nhà nước và xã hội

Phạm vi xã hội hóa dịch vụ công:

Xác định phạm vi xã hội hóa dịch vụ công tức là xem xét phạm vi, mức độ, phương thức Nhà nước can thiệp vào các dịch vụ công Đây là yếu tố

ảnh hưởng đến hiệu quả hoạt động của bộ máy nhà nước

Mỗi quốc gia có phạm vi, mức độ xã hội hóa dịch vụ công khác nhau, tùy thuộc vào năng lực quản lý của Nhà nước, nhu cầu của xã hội về dịch vụ công; khả năng tham gia cung ứng dịch vụ công của xã hội Một nguyên tắc đặt

ra đối với việc xã hội hóa dịch vụ công ở các nước trên thế giới là:

• Những công việc nào mà khu vực tư nhân có thể đảm nhiệm thì Nhà nước không nên làm

• Nhà nước chỉ thực hiện những công việc nào mà khu vực tư nhân không thể đảm nhiệm nổi, hoặc nếu có đảm nhiệm thì sẽ dẫn đến tình trạng bất bình đẳng trong xã hội hoặc cung cấp không đầy đủ cho nhu cầu xã hội

Với nguyên tắc trên, có thể thấy, về nguyên lý, dịch vụ hành chính công là không thể xã hội hóa Vì cung ứng dịch vụ hành chính công là chức

năng của các cơ quan hành chính nhà nước, là trách nhiệm, nghĩa vụ của bộ máy nhà nước đối với nhân dân, không một tổ chức tư nhân nào có đủ thẩm quyền thực hiện chức năng này

Ngoài ra, các dịch vụ công cộng đều có thể thực hiện xã hội hóa

Tuy nhiên, có những loại dịch vụ công cộng tối cần thiết cho cuộc sống vật chất và tinh thần của con người mà tư nhân không muốn, không thể cung ứng (ví dụ dịch vụ tiêm chủng, phòng chống bệnh dịch, cứu hỏa, đắp đê chống lụt…); hoặc cung ứng không đầy đủ, không bảo đảm lợi ích của xã hội (ví dụ dịch vụ y

tế, giáo dục, cung cấp điện, nước sinh hoạt…), Nhà nước với tư cách là một tổ chức công quyền có trách nhiệm trực tiếp cung ứng hoặc điều tiết, kiểm soát việc cung ứng nhằm đảm bảo sự ổn định, công bằng và hiệu quả của nền kinh tế

Dựa trên nguyên tắc chung trên, ở Việt Nam, phạm vi, mức độ xã hội hóa dịch vụ công được thể hiện ở ba nhóm việc:

- Các dịch vụ công Nhà nước nhất thiết phải đảm đương (dịch vụ hành chính công, các dịch vụ về cứu hộ, cứu hỏa, đèn đường, tiêm chủng, phòng chống bệnh dịch )

- Các dịch vụ công Nhà nước và nhân dân cùng làm (y tế, giáo dục, văn hóa )

- Các dịch vụ công hoàn toàn do xã hội đảm đương, Nhà nước chỉ

đóng vai trò quản lý vĩ mô: định hướng, điều tiết, kiểm tra (Luật sư)

Tóm lại, xã hội hóa dịch vụ công là giải pháp quan trọng để một mặt, tập trung hoạt động của bộ máy nhà nước vào thực hiện chức năng quản lý nhà nước - lĩnh vực mà không một tư nhân nào có thể đảm nhận, nâng cao hiệu quả hoạt động của bộ máy nhà nước, giải phóng Nhà nước khỏi những hoạt

động có thể giao cho khu vực tư nhân, từ đó thu hẹp biên chế nhà nước, giảm gánh nặng ngân sách nhà nước Mặt khác, nâng cao chất lượng, hiệu quả dịch

vụ công, đảm bảo nâng cao chất lượng cuộc sống của nhân dân Đây là vấn đề

được các quốc gia, đặc biệt là các quốc gia có nền kinh tế chuyển đổi (trong

đó có Việt Nam) quan tâm, nhằm cơ cấu lại bộ máy nhà nước phù hợp với yêu cầu kinh tế thị trường và hội nhập quốc tế Xã hội hóa công chứng là một trong các nội dung quan trọng của giải pháp trên

1.2.2 Khái niệm, đặc trưng, nguyên tắc, phạm vi, ý nghĩa xã hội hóa công chứng

1.2.2.1 Khái niệm xã hội hóa công chứng

Theo phân tích ở tiết 1.1, trên thế giới tồn tại ba hệ thống công chứng, song chung quy lại, chỉ có hai mô hình tổ chức công chứng: Mô hình công chứng

tự do (ở hệ thống công chứng Latinh và hệ thống công chứng Ănglo - Saxon) và mô hình công chứng nhà nước (chỉ tồn tại ở hệ thống công chứng Collectiviste)

ở mô hình công chứng tự do, các công chứng viên được Nhà nước bổ nhiệm, hành nghề tự do, tự chủ trong tổ chức, hoạt động, tự hạch toán và làm nghĩa vụ tài chính (đóng thuế) với Nhà nước Công chứng viên hoạt động độc lập, chịu trách nhiệm cá nhân về hành vi công chứng của mình ở hệ thống công chứng Latinh, công chứng viên phải chịu trách nhiệm dân sự trước khách hàng nếu hành vi công chứng gây thiệt hại cho các bên hoặc người thứ ba

Trái với mô hình công chứng tự do, ở mô hình công chứng nhà nước, cơ quan công chứng là thiết chế nhà nước, công chứng viên là công chức nhà nước, do Nhà nước bổ nhiệm, hưởng lương từ ngân sách nhà nước Công chứng viên không phải chịu trách nhiệm dân sự trước đương sự nếu hành vi công chứng gây thiệt hại cho các bên hoặc người thứ ba, chỉ chịu trách nhiệm hành chính trước Nhà nước Lệ phí công chứng được nộp cho ngân sách nhà nước,

có trích lại một phần để trang trải thêm cho hoạt động của phòng công chứng

Có thể nói, với sự bao cấp toàn bộ của Nhà nước, mô hình công chứng nhà nước chỉ phù hợp với cơ chế kế hoạch hóa tập trung và nền kinh tế hiện vật, ở đó các giao lưu dân sự, kinh tế, thương mại không phát triển; vai trò công chứng chủ yếu là nhằm bảo vệ pháp chế xã hội chủ nghĩa, bảo vệ tài sản xã hội chủ nghĩa và tài sản cá nhân

So sánh hai mô hình công chứng, có thể thấy rõ ưu thế vượt trội của mô hình công chứng tự do so với mô hình công chứng nhà nước Đó là sự đề cao, phát huy trách nhiệm cá nhân của công chứng viên; tạo ra cơ chế cạnh tranh lành mạnh, tạo động lực để công chứng viên phát huy tính tích cực, chủ động, nhiệt tình trong hoạt động của mình; giảm nhẹ sự bao cấp của Nhà nước; bộ máy nhà nước tinh giản, gọn nhẹ; tách bạch chức năng quản lý nhà nước và chức năng cung ứng dịch vụ công trong lĩnh vực công chứng Mô hình tổ chức này không chỉ tiết kiệm cho ngân sách nhà nước mà còn tăng thu ngân sách thông qua việc đóng thuế của các công chứng viên Không những vậy, mô hình công chứng tự do còn tạo ra

sự linh hoạt về mặt tổ chức, kịp thời đáp ứng nhu cầu công chứng của xã hội

Tóm lại, những ưu điểm của mô hình công chứng tự do là không thể phủ nhận Công chứng tự do là mô hình phản ánh đúng bản chất công chứng, tạo ra khả năng nâng cao hiệu quả công chứng, phát huy vai trò công chứng trong đời sống xã hội, đáp ứng yêu cầu của kinh tế thị trường, Nhà nước pháp quyền và xu thế hội nhập

Hiện nay, hầu hết các nước trong hệ thống công chứng Collectiviste như Cộng hòa Liên bang Nga, các nước xã hội chủ nghĩa cũ ở Đông Âu, Trung Quốc,

Cu Ba đều đang cải cách công chứng theo xu hướng chuyển dần từ công chứng nhà nước sang mô hình công chứng tự do, hay nói cách khác đang từng bước xã hội hóa công chứng Việc đổi mới này nhằm đáp ứng và theo kịp những yêu cầu

và biến đổi của nền kinh tế thị trường mà theo đó, quyền sở hữu tư nhân được thừa nhận, quyền tự do kinh doanh của cá nhân và pháp nhân được khẳng

định, đồng thời nhằm phục vụ chính sách mở cửa và giao lưu kinh tế quốc tế

Có thể hiểu, xã hội hóa công chứng là quá trình Nhà nước thực hiện

đổi mới phương thức tổ chức, hoạt động công chứng, theo đó, Nhà nước từng bước chuyển giao hoạt động công chứng cho các cá nhân, tổ chức hành nghề

tự do thực hiện nhằm nâng cao hiệu quả công chứng, đáp ứng yêu cầu kinh tế thị trường và hội nhập quốc tế

Bản chất xã hội hóa công chứng là việc Nhà nước từng bước chuyển giao công chứng - một hoạt động xã hội nghề nghiệp đang do Nhà nước độc quyền thực hiện cho tư nhân và các tổ chức xã hội - nghề nghiệp thực hiện, có nghĩa là từng bước chuyển đổi mô hình công chứng từ công chứng nhà nước sang công chứng tự do, góp phần nâng cao hiệu lực, hiệu quả quản lý nhà nước, đồng thời, nâng cao hiệu quả công chứng, phát huy vai trò công chứng trong đời sống xã hội

Như vậy, xã hội hóa công chứng chỉ được đặt ra đối với các nước có nền kinh tế chuyển đổi mà công chứng do Nhà nước trực tiếp độc quyền thực hiện (công chứng nhà nước) Bởi lẽ, trong thời kỳ kinh tế kế hoạch hóa tập trung, Nhà nước thực hiện "nhà nước hóa" toàn bộ các quá trình phát triển của xã hội, dẫn đến tập trung mọi hoạt động, trong đó có hoạt động công chứng vào trong tay Nhà nước ở các nước này, công chứng - một thiết chế vốn dĩ thuộc về xã hội đã trở thành thiết chế nhà nước Do đó, hệ thống công chứng nhà nước bao cấp (Collectiviste) chỉ tồn tại ở các nước xã hội chủ nghĩa (trước

đây) và Trung Quốc, Việt Nam hiện nay Tuy nhiên, mặc dù là một thiết chế nhà nước, song không thể xếp hoạt động công chứng vào loại hoạt động quản

lý mang tính chất hành chính Dù thuộc về thiết chế nhà nước hay là thiết chế xã hội, thì hoạt động công chứng vẫn là hoạt động xã hội nghề nghiệp; bản chất công chứng vẫn không thay đổi: là hoạt động mang tính dịch vụ công (dịch vụ công cộng) Vì vậy, khả năng xã hội hóa là rất cao

Xã hội hóa công chứng ở các nước có nền kinh tế chuyển đổi là một tất yếu khách quan bởi các lý do sau:

Thứ nhất: Sự chuyển đổi cơ chế quản lý từ kế hoạch hóa tập trung sang kinh tế thị trường Nội dung quan trọng của quá trình chuyển đổi là khắc phục chế độ quản lý quan liêu, bao cấp, Nhà nước bao biện, làm thay tất cả, để tạo ra một chế độ quản lý phù hợp: Nhà nước chuyển giao cho xã hội những công việc thuộc về xã hội mà xã hội có thể làm, để tập trung vào quản lý vĩ mô nền kinh tế Trong quá trình này, Nhà nước có trách nhiệm tạo cơ chế

pháp lý để người dân nhận thức được các quyền, nghĩa vụ của mình, chủ động bảo vệ quyền của mình cũng như thực hiện những gì thuộc về trách nhiệm của xã hội, thay vì sự ỷ lại, trông chờ, phó mặc cho Nhà nước Đây chính là nội dung quan trọng của xã hội hóa dịch vụ công Xã hội hóa công chứng không nằm ngoài nội dung này

Thứ hai: Sự phát triển của kinh tế thị trường làm cho nhu cầu về an toàn pháp lý của công dân và các tổ chức ngày càng cao, đồng thời làm tăng khả năng tham gia của xã hội vào hoạt động công chứng

Kinh tế thị trường tất yếu dẫn đến sự ra đời và vận hành của các loại thị trường mới: Thị trường chứng khoán, thị trường bất động sản, thị trường lao động, thị trường khoa học công nghệ, thị trường vốn , kéo theo nó là khối lượng và quy mô các giao dịch ngày càng đa dạng; nhu cầu xã hội về phòng ngừa tranh chấp thông qua hoạt động công chứng ngày càng lớn Sự phát triển mạnh mẽ nhu cầu về công chứng của công dân và các tổ chức là một trong các tiền đề quan trọng để xã hội hóa công chứng

Mặt khác, kinh tế thị trường với sự tham gia của các thành phần kinh

tế, đặc biệt là kinh tế tư nhân đã khơi dậy tiềm năng của xã hội trong phát triển kinh tế - xã hội, tạo ra khả năng to lớn để xã hội tham gia vào hoạt động công chứng, đó là:

- Khả năng tài chính

- Nguồn nhân lực được đào tạo, có kiến thức chuyên môn, có kỹ năng, khả năng tổ chức và quản lý cao

- Một bộ phận không nhỏ các công chứng viên nhà nước tâm huyết, giàu kinh nghiệm, có bản lĩnh, tinh thông nghề nghiệp

Tóm lại, sự phát triển kinh tế - xã hội đã làm thay đổi cả về chất cũng như về lượng các giao lưu dân sự, kinh tế, thương mại làm tăng nhu cầu của xã hội đối với công chứng, đồng thời, tạo ra khả năng để công dân và các tổ chức

tham gia tổ chức và hoạt động công chứng Đó chính là các tiền đề quan trọng

để tiến tới xã hội hóa công chứng

Thứ ba: Do những hạn chế, bất cập của công chứng nhà nước trong

điều kiện kinh tế thị trường

Do đặc điểm thuần túy hành chính của công chứng nhà nước (cơ quan công chứng là cơ quan nhà nước, công chứng viên là công chức nhà nước, hoạt

động công chứng trở thành độc quyền của Nhà nước, không phải chịu sức ép cạnh tranh, thu nhập của công chứng viên không phụ thuộc vào số lượng, chất lượng sản phẩm dịch vụ mà họ cung ứng cho khách hàng; công chứng viên không phải chịu trách nhiệm vật chất trực tiếp trước khách hàng nếu hành vi công chứng gây thiệt hại cho khách hàng ), tất yếu dẫn tới hệ quả: cửa quyền, quan liêu xa dân, phiền hà, không tạo động lực để công chứng viên phát huy tính chủ động, tích cực Hoạt động công chứng nặng về tính hành chính, coi nhẹ tính chất phục vụ, làm sai lệch bản chất công chứng Đặc biệt, ở Việt Nam, thể chế công chứng ra đời và phát triển chịu sự ảnh hưởng sâu sắc, chủ yếu của thể chế công chứng của Liên Xô và các nước xã hội chủ nghĩa cũ ở Đông Âu trong điều kiện kinh tế kế hoạch hóa và tập trung quan liêu bao cấp, do đó, cơ

sở xã hội còn nhỏ hẹp, chưa thực sự đi sâu vào đời sống xã hội; vị trí trong hoạt động tố tụng còn rất khiêm tốn

Thứ tư: Do yêu cầu hội nhập quốc tế

Thời đại ngày nay, toàn cầu hóa và hội nhập quốc tế đang là xu thế tất yếu Sự giao lưu, phát triển đan xen giữa các nước, các khu vực ngày càng mạnh mẽ ở các nước khác trên thế giới, hoạt động công chứng là một hoạt

động xã hội - nghề nghiệp, được thực hiện bởi những người hành nghề tự do

Để tồn tại và phát triển trên cơ sở những chuẩn mực chung trên thế giới, xã hội hóa công chứng nhà nước là một tất yếu

Tuy nhiên, việc xã hội hóa công chứng ở các nước có nền kinh tế chuyển đổi đã và sẽ gặp những cản trở không nhỏ, đó là:

- Điều kiện kinh tế - xã hội, năng lực quản lý của Nhà nước chưa cho phép các quốc gia này chuyển giao toàn bộ hoạt động công chứng cho xã hội

- Tâm lý của các nhà quản lý chưa thật sự yên tâm, tin tưởng vào khả năng tham gia của xã hội vào lĩnh vực công chứng Mặt khác, "nhà nước hóa" công chứng tạo điều kiện cho Nhà nước quản lý công chứng được dễ dàng, thuận tiện hơn; ngược lại, xã hội hóa công chứng, Nhà nước buộc phải có sự

điều chỉnh cơ chế, phương pháp, cách thức quản lý, cần phải có một quá trình

để nâng cao năng lực quản lý của Nhà nước Hơn nữa, xóa bỏ độc quyền Nhà nước không thể thực hiện trong một sớm một chiều vì nó động chạm đến lợi ích cục bộ của một bộ phận quan chức nhà nước

- Người dân đã quen với sự bao cấp của Nhà nước, ỷ lại vào sự bao cấp, bảo vệ, che chở của Nhà nước, sinh ra tâm lý "sính" Nhà nước, chỉ tin vào Nhà nước Khi công chứng không còn là hoạt động của cơ quan nhà nước, sẽ tạo ra tâm lý e ngại, hoài nghi, thiếu tin tưởng

- Đội ngũ công chứng viên cũng đã quen với sự bao cấp của Nhà nước, gắn bó với các đặc quyền, đặc lợi của công chức nhà nước; có tâm lý không muốn hoặc chưa sẵn sàng từ bỏ các đặc quyền, đặc lợi để bước vào môi trường hành nghề tự do với sức ép của cạnh tranh, của sự đào thải trong nền kinh tế thị trường

ở Việt Nam, với đặc thù của sự hình thành và phát triển pháp luật về công chứng, ngoài các cản trở trên, xã hội hóa công chứng còn gặp những trở ngại không nhỏ khác:

- Kinh tế thị trường Việt Nam được xây dựng và phát triển trên cơ sở một nền sản xuất nhỏ, sản xuất nông nghiệp chiếm tỷ trọng lớn và phát triển không

đồng đều giữa các khu vực, vùng miền Chính vì thế, sau gần 20 năm đổi mới, mặc dù đã thu được không ít thành tựu về kinh tế - xã hội, song nước ta vẫn chưa hình thành đồng bộ các yếu tố thị trường (thị trường vốn, thị trường chứng khoán, thị trường lao động, thị trường khoa học - công nghệ ) Hệ quả là mặc dù các

giao lưu dân sự, kinh tế, thương mại đã có sự phát triển, song khối lượng, quy mô còn rất hạn chế, có sự chênh lệch lớn giữa các khu vực, vùng miền, gây khó khăn cho việc phát triển đồng bộ của hệ thống công chứng trên toàn quốc

- Sự thiếu đồng bộ của hệ thống pháp luật, đặc biệt là pháp luật về kinh

tế thị trường, pháp luật dân sự, pháp luật về bất động sản… chưa thực sự tạo ra các bảo đảm về mặt pháp lý cho các giao lưu dân sự, kinh tế, thương mại

- Sự thiếu thống nhất trong nhận thức các vấn đề lý luận về công chứng (khái niệm, bản chất, phạm vi công chứng, vai trò công chứng trong nền kinh

tế thị trường…)

-Tính chuyên nghiệp hóa trong hoạt động công chứng chưa cao, cho

đến nay, hoạt động công chứng, chứng thực còn do nhiều công chức hành chính thực hiện; chất lượng đội ngũ công chứng viên còn hạn chế, các công chứng viên làm việc chủ yếu theo kinh nghiệm, chưa được đào tạo bài bản về nghề công chứng, do đó, chưa đáp ứng yêu cầu kinh tế thị trường, chưa thật sự phát huy vai trò trong đời sống xã hội

- Trình độ dân trí, ý thức pháp luật, ý thức về dân chủ của người dân nhìn chung còn thấp, chưa nhận thức đầy đủ quyền, nghĩa vụ của mình đối với Nhà nước, xã hội; chưa có thói quen sử dụng các công cụ hợp pháp để bảo vệ mình Hiện nay, đa số người dân đến công chứng là do yêu cầu của quản lý nhà nước chứ chưa phải là nhu cầu tự giác của công dân, tạo ra hiện tượng

"quá tải" giả tạo trong hoạt động công chứng (quá tải những loại việc mà thực chất, không thuộc về phạm vi công chứng)

Có lẽ vì những đặc thù trên, nên trong khi ở các nước có nền kinh tế chuyển đổi khác trên thế giới đã thực hiện cải cách công chứng từ đầu thập

kỷ 90 của thế kỷ XX, và thu được những kết quả nhất định, hiệu quả công chứng được nâng lên rõ rệt, thì ở Việt Nam, cho đến nay, xã hội hóa công chứng vẫn đang là một chủ trương lớn của Đảng và Nhà nước, song chưa tạo

được chuyển biến tích cực trên thực tế

Để thực hiện được chủ trương này, một mặt phải có sự quyết tâm,

đồng thuận của xã hội, có tầm nhìn chiến lược, có giải pháp cải cách mạnh

mẽ, với sự tham gia tích cực, chủ động của Nhà nước - xã hội - đội ngũ những người làm công chứng Mặt khác, phải xác định được lộ trình với các bước đi thích hợp, trên cơ sở tham khảo kinh nghiệm thế giới, đặc biệt là kinh nghiệm cải cách công chứng ở các nước có nền kinh tế chuyển đổi

Tóm lại, xã hội hóa công chứng ở các nước có nền kinh tế chuyển đổi

là một tất yếu khách quan, đảm bảo phát huy hiệu quả, vai trò công chứng trong điều kiện kinh tế thị trường, Nhà nước pháp quyền và hội nhập quốc tế

1.2.2.2 Đặc trưng xã hội hóa công chứng

Đặc trưng thứ nhất: Xã hội hóa công chứng là quá trình Nhà nước thực hiện đổi mới phương thức tổ chức hoạt động trong lĩnh vực công chứng, từng bước chuyển giao lĩnh vực công chứng cho cá nhân và các tổ chức thực hiện

Trước hết cần phải thấy, cũng như xã hội hóa dịch vụ công, xã hội hóa công chứng là một quá trình lâu dài với những bước đi phù hợp với sự phát triển kinh tế xã hội; trình độ dân trí; quá trình dân chủ hóa mọi mặt đời sống xã hội; năng lực quản lý của Nhà nước; khả năng của xã hội và nhu cầu của xã hội đối với công chứng Vì thế, xã hội hóa dịch vụ công, trong đó có xã hội hóa công chứng không phải là một cuộc cách mạng xã hội; không tạo sự thay

đổi đột ngột làm mất ổn định xã hội

Quá trình xã hội hóa công chứng là quá trình Nhà nước từng bước chuyển giao lĩnh vực công chứng cho các chủ thể phi nhà nước có đủ điều kiện theo quy định của pháp luật thực hiện Như vậy, xã hội hóa công chứng chính là

sự xóa bỏ độc quyền Nhà nước trong lĩnh vực công chứng Hoạt động công chứng, từ chỗ chỉ có một chủ thể duy nhất là Nhà nước thực hiện được chuyển giao cho nhiều chủ thể thực hiện Trong quá trình đó, Nhà nước rút dần khỏi việc trực tiếp cung ứng dịch vụ công chứng, tiến tới chuyển giao hẳn cho các chủ thể phi nhà nước thực hiện Nhà nước chỉ đóng vai trò duy nhất là người quản lý nhà

nước về lĩnh vực công chứng, phân biệt rõ chức năng quản lý nhà nước và chức năng quản lý nghề công chứng Nhà nước xây dựng thể chế, tạo môi trường pháp

lý, đảm bảo quyền tự do kinh doanh, tạo môi trường cạnh tranh lành mạnh trong lĩnh vực công chứng Đây là một giải pháp quan trọng làm cho bộ máy nhà nước bớt cồng kềnh, tiết kiệm ngân sách nhà nước Đồng thời làm cho hệ thống công chứng gần dân hơn, phục vụ kịp thời các nhu cầu về công chứng, tạo điều kiện để mọi người dân, với địa vị xã hội, khả năng kinh tế khác nhau đều bình đẳng, dễ dàng tiếp cận với dịch vụ công chứng, thật sự là khách hàng - đối tượng phục vụ của công chứng, xóa bỏ tâm lý e ngại khi người dân tiếp cận với công chứng Tuy nhiên, do đặc điểm, tính chất của nghề công chứng quy định, công chứng là một nghề đặc biệt Công chứng viên - chủ thể của hoạt động công chứng hoạt

động vừa với danh nghĩa một viên chức công, được Nhà nước bổ nhiệm theo những điều kiện do luật định, vừa với danh nghĩa là thành viên của nghề tự do Vì vậy, thực hiện xã hội hóa công chứng, một mặt, Nhà nước khuyến khích,

động viên các cá nhân, tổ chức tham gia tổ chức, hoạt động công chứng, mặt khác, sự tham gia này được Nhà nước quản lý chặt chẽ Không phải tất cả mọi người có đủ điều kiện đều được bổ nhiệm và hành nghề công chứng (còn phụ thuộc vào việc phân bố các phòng công chứng của Nhà nước, do nhu cầu của công dân, vị trí địa lý, sự phân bổ dân cư quyết định) Đây là điểm hoàn toàn khác biệt của xã hội hóa công chứng với xã hội hóa một số dịch vụ công khác

Đặc trưng thứ hai: Xã hội hóa công chứng không phải Nhà nước buông lỏng quản lý hoặc từ bỏ chức năng quản lý thống nhất đối với lĩnh vực công chứng mà thực chất là tăng cường quản lý nhà nước đối với lĩnh vực công chứng

Xã hội hóa công chứng không phải là xóa bỏ quản lý nhà nước đối với công chứng mà Nhà nước chỉ thay đổi hình thức, nội dung, mức độ, cơ chế thực hiện sự quản lý Nhà nước không trực tiếp thực hiện công chứng mà là người hoạch định chính sách, chiến lược, kế hoạch, định hướng phát triển, xây dựng thể chế, điều tiết, giám sát đảm bảo công bằng, trật tự, ổn định xã hội Xã hội hóa công chứng, Nhà nước tự giải phóng mình khỏi những công việc ở

tầm vi mô, tập trung vào hoạt động quản lý vĩ mô với việc phân định rõ ràng ranh giới trách nhiệm của Nhà nước và xã hội Đó chính là điều kiện để tăng cường vai trò quản lý nhà nước đối với lĩnh vực công chứng, đảm bảo cho hoạt

động công chứng phát triển đúng định hướng, thực sự trở thành một hoạt động không thể thiếu vắng trong nền kinh tế thị trường và quá trình hội nhập quốc tế

Đặc trưng thứ ba: Xã hội hóa công chứng gắn liền với việc mở rộng dân chủ, phát huy vai trò tự chủ, tự quản, tự chịu trách nhiệm trong tổ chức, hoạt động công chứng

Xã hội hóa công chứng là quá trình mở rộng dân chủ trong lĩnh vực công chứng, tạo khả năng để công dân, tổ chức có đủ điều kiện do pháp luật quy định được tham gia tổ chức, hoạt động công chứng Đồng thời, xã hội hóa công chứng cũng tạo quyền chủ động, tự chủ để các chủ thể tham gia công chứng có quyền tự quyết định trong việc lựa chọn, tuyển dụng, trả công lao

động, tổ chức nội bộ, đảm bảo tính độc lập tự chịu trách nhiệm trong hoạt

động của công chứng viên

Việc mở rộng dân chủ, phát huy vai trò tự quản, tự chủ, tự chịu trách nhiệm trong tổ chức, hoạt động công chứng có tác dụng lớn, phát huy tính năng động, chủ động, tích cực của công chứng viên, khắc phục tâm lý ỷ lại, thụ động, trông chờ vào Nhà nước; giảm bớt gánh nặng quản lý cho các cơ quan nhà nước đồng thời, góp phần làm cho hoạt động công chứng thực sự là công việc của xã hội

Đặc trưng thứ tư: Xã hội hóa công chứng là việc phát huy các nguồn lực xã hội để phát triển công chứng

Xã hội hóa công chứng là biện pháp phát huy nội lực có hiệu quả, mở rộng các nguồn đầu tư, khai thác các tiềm năng về nhân lực, vật lực, tài lực trong xã hội; phát huy và sử dụng có hiệu quả các nguồn lực của xã hội Như vậy, xã hội hóa công chứng là quá trình làm cho hoạt động công chứng trở thành hoạt động của xã hội Đây là chủ trương mang tính chiến lược; Nhà