Khóa luận tốt nghiệp: Những điểm mới của Quy tắc trọng tài ICSID năm 2022 về giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế - Cơ hội và thách thức cho nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia sở tại

Từ những lý do trên, việc nghiên cứu và đánh giá có hệ thống, toàn diện “Những điểm mới của Quy tắc trọng tài ICSID về giải quyết tranh chấp đầu tư — Cơhội và thách thức cho nhà dau tw n

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGÔ QUỲNH LIÊN

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGÔ QUỲNH LIÊN

442708

Chuyên ngành: Luật Thương mại Quốc tế

KHÓA LUẬN TÓT NGHIỆP

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC

ThS Nguyễn Mai Linh

Hà Nội - 2023

Tôi xin cam đoan day là công trình nghiên cứu

của riêng tôi, các kết luận, số liệu trong khóaluận tốt nghiệp là trung thực, đảm bảo độ tin

DANH MỤC CÁC CHỮ VIET TAT

Hiệp hội các nước Đông Nam Á

(The Association of South East Asian Nations)

Hiép dinh dau tu song phuong

(Bilateral Investment Treaties) Hiệp định thương mai song phương (Bilateral Trade Agreement)

Uy ban Trọng tài kinh tế và thương mại quốc tế Trung Quốc

(China International Economic and Trade Arbitration Commission)

Công ước về Giải quyết Tranh chấp Dau tư giữa Nha nước va

công dân của Nước khác (Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States)

Hiệp định Đối tác Toàn diện và Tiến bộ xuyên Thái Bình

Dương (The Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership)

Lién minh chau Au

(Europe Union)

Hiệp định Bảo hộ Đầu tư Việt Nam - Liên minh châu Âu

(EU — Vietnam Investment Protection Agreement)

Nguyên tắc đối xử công bang và thỏa đáng

(Fair and Equtable Treatment — FET)

Điều khoản ngã ba đường

(Fork in the road)

Nguyén tac bao vé va an ninh day du

(Full Protection and Security) Hiép dinh Thuong mai ty do (Free Trade Agreement)

Hội đồng trọng taiQuy tắc Trung tâm Trọng tài Quốc tế Hồng Kông

(Hong Kong International Arbitration Centre Rules)

Phòng Thương mại Quốc tế

(International Chamber of Commerce)

Tòa án Công lý Quốc tế

(International Court of Justice)

Trung tâm Quốc tế về Giải quyết Tranh chấp Dau tư

(International Centre for Settlement of Investment Disputes)

Hiệp định dau tư quốc tế

(International Investment Agreement)

Cơ chế giải quyết các tranh chấp giữa các nha đầu tư nướcngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư

(Investor-State Dispute Settlement)

Nguyên tắc đối xử tối huệ quốc

(Most Favoured Nation)

Hiệp định Thương mại tự do Bắc Mỹ

(North American Free Trade Agreement)

Nguyên tắc đối xử quốc gia

(National Treatment) Toa Trong tai Thuong truc (Permanent Court of Arbitration)

Tòa án Thường trực Công lý Quốc tế

(Permanent Court of International Justice) Tai trợ của bên thứ ba

(Third-partt funding)

Uy ban Liên Hợp Quốc về Luật Thương mại quốc tế

(The United Nations Commission on Inernational Trade Law)

Hội nghị Liên Hợp Quốc về Thương mai và Phát triển

(United Nations Conference on Trade and Development)

Đô la Mỹ (United States dollar)

Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam bên cạnh Phòng

Thương mại và công nghiệp Việt Nam (Vietnam International Arbitration Centre)

Hiệp định thương mại tự do Việt Nam — Liên minh Kinh tế Á

Au

(Vietnam - Eurasian Economic Union Free Trade Agreement)

Chương 1: TỎNG QUAN CHUNG VỀ GIẢI QUYẾT TRANH

CHAP ĐẦU TU QUOC TE GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI

VÀ QUOC GIA TIẾP NHAN ĐẦU TƯ

1.1 Khái niệm và đặc điểm tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu

tư nước ngoài và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư

1.1.1 Khái niệm

1.1.2 Đặc điểm

1.2 Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước

ngoài và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư

1.2.1 Các phương thức giải quyết tranh chấp

1.2.2 Thẩm quyền giải quyết tranh chấp

1.2.3 Pháp luật áp dụng trong giải quyết tranh chấp ISDS

1.3 Vai trò của cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa

nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư

KET LUẬN CHƯƠNG 1

Chương 2: NHỮNG DIEM MỚI CUA QUY TAC TRỌNG TÀI

ICSID NĂM 2022 VE GIẢI QUYẾT TRANH CHAP DAU TƯ

QUOC TE

2.1 Téng quan vé Quy tac trong tai ICSID nam 2022

2.1.1 Khái quát chung về Trung tâm ICSID

2.1.2 Khái quát chung về Quy tắc trọng tài ICSID năm 2022

2.2 Trình tự, thủ tục tố tụng của Quy tắc trọng tài ICSID năm

2022

2.3 Tinh minh bạch trong Quy tac trong tai ICSID nam 2022

2.4 Những quy tắc nâng cao hiệu quả về thời gian, chỉ phí va thúc

day trọng tài xanh

2.4.1 Cơ chế tiết kiệm thời gian

2.4.2 Phán quyết về chỉ phí

2.4.3 Điều trần từ xa và nộp hồ sơ điện tử

Trang

ii 1H

16

16 21 24

27

29

30

30 30 3l

34

39

43

44 47 48

KET LUAN CHUONG 2

Chương 3: CO HOI VA THACH THUC DOI VỚI NHÀ DAU TƯ

NUOC NGOAI VA QUOC GIA SO TAI

3.1 Thực trạng giải quyết tranh chap ISDS trên thế giới

3.2 Cơ hội của nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia sở tại

3.3 Thách thức đối với nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia sở tại

3.4 Một số lưu ý đối với Việt Nam

KET LUẬN CHUONG 3

KET LUAN

DANH MUC TAI LIEU THAM KHAO

PHU LUC

49 50 50

51

53 56 59 60

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Ké từ sau Chiến tranh thế giới thứ hai, các quốc gia trên thế giới đã cùng thamgia xây dựng một cơ chế toàn cầu cho hoạt động đầu tư thông qua đàm phán các điềuước quốc tế về đầu tư.! Đầu tư quốc tế được xem là một trong những lĩnh vực mới nồi

và phát triển nhanh chóng trong pháp luật quốc tế,? được minh chứng bằng sự ra đời vàphát triển của một số lượng lớn các hiệp định đầu tư quốc tế (International InvestmentAgreement — IIA) trong hơn năm thập ky qua Hiện nay, các quốc gia đều đang nỗ lựchội nhập vào nền kinh tế thế giới, hoạt động đầu tư nước ngoài ngày càng diễn ra vớitốc độ nhanh chóng cả về số lượng, quy mô vốn và chất lượng dự án Đây là một tínhiệu vô cùng lạc quan cho sự phát triển kinh tế của mỗi quốc gia nhưng cũng đặt ranhiều thách thức Trong bối cảnh đó, các tranh chấp đầu tư quốc tế nói chung, tranhchấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư ngày càng gia tăng.Theo thống kê của Hội nghị Liên Hiệp Quốc về Thương mại và Phát triển(United Nations Conference on Trade and Development — UNCTAD), tính đến tháng

03 năm 2023, có tong cộng 1229 tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài va quốc giatiếp nhận đầu tư, trong đó 852 vụ tranh chấp đã hoàn thành, 359 vụ tranh chấp đangđược giải quyết và 18 vụ chưa có thông tin.3 Sự hạn chế trong việc bảo vệ lợi ích củanhà đầu tư nước ngoài khi sử dụng các cơ chế giải quyết tranh chấp tại tòa án, trọng tàicủa quốc gia tiếp nhận đầu tư đã ảnh hưởng, gây trở ngại không nhỏ đến quá trình đầu

tư quốc tế Tâm lý quan ngại của các nhà đầu tư cho rang khoản đầu tư của họ sẽkhông được bảo vệ một cách công băng và đầy đủ Thực trạng này đỏi hỏi cần có một

cơ chế khách quan, mang tính quốc tế dé vượt ra khỏi sự can thiệp có thé có của quốcgia tiếp nhận đầu tư Từ đó, cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài

và quốc gia tiếp nhận đầu tư (Investor — State Dispute Settlement — ISDS) ra đời Tuynhiên theo xu hướng gần đây, nhiều quốc gia trên thé giới đã thé hiện sự phản đối dữdội với cơ chế ISDS, điều này bắt đầu vào cuối thập kỷ đầu tiên của thé kỷ 21 khi cácquốc gia Mỹ Latinh phải đối mặt với số lượng yêu sách cao nhất từ phía các nhà đầu tưnước ngoài Các hình thức phản đối bao gồm việc từ bỏ Công ước ICSID, chấm dứtcác Hiệp định đầu tư song phương, loại trừ cơ chế ISDS trong các IIA, thay thé cơ chếISDS tại trọng tài bang các hình thức giải quyết tranh chấp khác." Nguyên nhân của sựphản đối xuất phát từ quan điểm cho rang các phán quyết của trọng tài thiếu tính nhất

! Jeswald W Salacuse (2015), The Law of Investment Treaties, Oxford International Law Library, 2nd Edition,

tts J,

? Salacuse JW (2010), The Law of Investment Treaties, Oxford University Press, Oxford, tr 6 — 16.

3 UNCTAD (2023), Investment Dispute Settlement Navigator, dispute-settlement>, truy cập ngày 16/12/2022.

<https://investmentpolicy.unctad.org/investment-4 Hamilton, J and Roche, M (2009), “Developments in Latin American Arbitration Law”, Transnational

Dispute Management, 6(4), tr 12.

5 Sucharitkul Vanina (2023), Backlash in Investment Arbitration, Jus Mundi,

<https://jusmundi.com/en/document/publication/en-backlash-in-investment-arbitration>, truy cập ngày

quản, thiếu minh bạch, các chi phí và khoản bồi thường lớn, tính chất của trọng tải

không phù hợp với các vụ tranh chấp công Cho đến thời điểm hiện tại, Trung tâmQuốc tế về Giải quyết tranh chấp đầu tư (International Centre for Settlement ofInvestment Disputes — ICSID) được coi tổ chức hàng dau thế giới về giải quyết tranhchấp ISDS trên thế giới, quản lý hơn 70% các thủ tục tố tụng trọng tài của cơ chếISDS.’ Năm 2022, Trung tâm ICSID đã công bồ bản sửa đôi của Quy tắc trọng tai năm

2006 sau quá trình nỗ lực hơn 5 năm, ké từ năm 2016 Những quy tắc sửa đổi mới cóảnh hưởng rat lớn tới các quốc gia thành viên của Công ước ICSID cũng như các nhàđầu tư của các quốc gia khác

Từ những lý do trên, việc nghiên cứu và đánh giá có hệ thống, toàn diện

“Những điểm mới của Quy tắc trọng tài ICSID về giải quyết tranh chấp đầu tư — Cơhội và thách thức cho nhà dau tw nước ngoài và quốc gia sở tai” là thực sự cấp thiết

và quan trọng, từ đó mang đến góc nhìn đầy đủ và đa chiều hơn trong tiến trình hộinhập kinh tế thế giới, tạo tiền đề giúp các bên trong tranh chấp nắm bắt và hiểu rõ hơnquy trình tố tụng trọng tài tại ICSID

2 Tình hình nghiên cứu thuộc lĩnh vực đề tài

2.1 Tình hình nghiên cứu tại nước ngoài

Ngay sau khi Quy tắc trọng tài ICSID năm 2022 được ban hành, những điểmmới của bộ quy tắc này được nhiều giáo sư, học giả, nhà nghiên cứu trên thế giới tìmhiểu và khai thác Trong quá trình nghiên cứu, tác giả đã tiếp cận được khoảng 10 — 15tài liệu nước ngoài, trong đó có một số tài liệu mà tác giả đánh giá là rất hữu ích như

sau:

(1) Dé hiểu rõ hơn về Quy tắc trong tài ICSID năm 2022 cũng như sự sửa đổitoàn diện các Quy định của Trung tâm ICSID, trong quá trình tìm hiểu, tác giả tiếp cậnđược bài viết JCSID Rules and Regulations 2022: an interview with Meg Kinnear đăngtrên Practical Law Arbitration Blog (2022) Bài viết là sự tổng hợp nội dung buổiphỏng vấn với Tổng Thư ký của Trung tâm ICSID về các Quy tắc sửa đôi của Trungtâm này Theo đó, bài phỏng vấn tập trung vào việc phân tích một số quy tắc mới nhưquy tắc về tiết lộ thỏa thuận tài trợ của bên thứ ba, quy tắc hợp nhất trọng tài, phân bổchi phí, những khiếu nại rõ ràng không có cơ sở pháp lý, trọng tài khan cấp Bài viếtcũng thê hiện được sự nhận xét, đánh giá tổng quát về Quy tắc trọng tài ICSID năm

<https://www.afslaw.com/perspectives/international-arbitration-dispute-resolution-blog/highlights-ICSID năm 2022 thông qua 4 khía cạnh chính: (i) Công bố tài trợ của bên thứ ba; (ii)Hướng dẫn về phân bổ chi phí và khả năng linh hoạt hơn dé bao đảm chi phi; (iii) Cơchế tiết kiệm chi phí và kịp thời trong quá trình tố tung và (iv) Trọng tài khan cấp Nộidung của tài liệu này chủ yếu phân tích những điểm mới cơ bản của Quy tắc trọng tàiICSID năm 2022 trên phương diện so sánh với các Quy tắc trọng tài ICSID năm 2006,chưa khai thác những cơ hội và thách thức của Quy tắc trọng tài ICSID năm 2022 đốivới các bên trong tranh chấp.

(3) Trong những điểm mới của Quy tắc trọng tài ICSID năm 2022, quy định vềtài trợ của bên thứ ba được coi là một sửa đôi quan trọng, điều này đã được nhiều nhànghiên cứu quan tâm Tìm hiểu về khía cạnh này, tác giả tiếp cận được bài viết New

ICSID Arbitration Rules: A Further Step in The Regulation of Third-Party Funding cua tac gia Alberto Favro (2022), duoc dang trén Blog trong tai Kluwer Nhin chung,

bài viết đã làm nồi bat những van dé của nghĩa vụ tiết lộ danh tính nhà tai trợ, tiết lộthỏa thuận tài trợ và có những đánh giá về những quy tắc này Ngoài ra trong quá trìnhphân tích, tác giả bài viết đã so sánh quy tắc tiết lộ tài trợ của bên thứ ba trong Quy tắctrọng tài ICSID năm 2022 với Quy tắc trọng tài UNCITRAL và một số quy tắc của các

trung tâm trọng tài khác.

(4) Nghiên cứu về ý nghĩa của những điểm mới của Quy tắc trọng tài ICSID đốivới nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư, tác giả khai thác được bài báo

The 2022 ICSSID rules — What do they mean for ASIA? của tác giả Watson Farley va

Williams (2022) Bài viết đã làm rõ khái niệm của quy tắc trọng tài ICSID, nguyênnhân của sự sửa đổi và phân tích một số điểm mới của Quy tắc trọng tài ICSID năm

2022 Bên cạnh đó, một số nội dung mà các quốc gia và nhà đầu tư châu Á cần lưu ýcũng được các tác giả phân tích và làm sáng tỏ trong bài viết

Nhìn chung, các học giả, nhà khoa học nước ngoài đã có nhiều bài viết, tài liệunghiên cứu những điểm mới của Quy tắc trọng tài ICSID, nguyên nhân của sự sửa đôicũng như tổng quan quá trình sửa đổi, tuy nhiên số lượng nghiên cứu chưa phong phú

do đây là một vấn đề mới mẻ, cần nhiều thời gian để nghiên cứu một cách thấu đáo vàtổng quát Đặc biệt, nhóm các nghiên cứu đề cập đến những cơ hội và thách thức đốivới nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia sở tại khi giải quyết tranh chấp theo Quy tắctrọng tài ICSID năm 2022 còn thiếu vắng, mà theo ghi nhận của tác giả, hiện nay chưa

có công trình nghiên cứu hay bài viết nào đề cập đến khía cạnh này Ý nghĩa của Quytac trọng tài ICSID chưa được nghiên cứu toàn diện và cụ thé, gan với tình hình pháttriển trên thực tế

2.2 Tình hình nghiên cứu tại Việt Nam

Nền khoa học pháp lý của Việt Nam ghi nhận rất nhiều các bài viết về cơ chếgiải quyết tranh chấp ISDS của các nhà nghiên cứu, học giả, chuyên gia như: (1) ĐặngPhượng Lệ (2021), “Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước theo các hiệpđịnh đầu tư quốc tế mà Việt Nam là thành viên”, Tạp chí Nghề Luật, (03); (2) Lại ThịVân Anh (2020), Pháp luật dau tu quốc tế và thực tiễn áp dụng trong giải quyết tranh

chấp dau tư quốc tế, Trang thông tin điện tử Pháp luật quốc tế; (3) Nguyễn Thị AnhThơ (2019), “Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế trong các Hiệp định thươngmại tự do thế hệ mới mà Việt Nam là thành viên”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp,21(397) Nhìn chung, các bài viết trên chủ yếu đề cập đến cơ chế giải quyết tranhchap ISDS về khái niệm, đặc điểm, phương thức giải quyết tranh chấp và thẩm quyên,luật áp dụng trong giải quyết tranh chấp ISDS.

Một số công trình tiêu biểu về Quy tắc trọng tài của ICSID bao gồm: Mai Hoa,

Hà Dung (2012), Việt Nam có nên tham gia công ước ICSID?, Báo Pháp luật; (2) Báo

Nhân dân (2006), JCSID còn gay hơn kiện bán phá giá; (3) Nguyễn Mạnh Dũng,Nguyễn Thị Thu Trang (2012), “Trọng tài trong lĩnh vực đầu tư”, Tap chí Luật học:Đặc san giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế Nội dung của các bài viết này tậptrung vào việc phân tích các quy tắc, quy định của trọng tài quốc tế nói chung, chỉ ranhững ưu điểm và hạn chế khi tham gia vào Công ước ICSID thông qua việc phân tíchmột số vụ tranh chấp cụ thê

Mặc dù có rất nhiều công trình nghiên cứu về Quy tắc trọng tài ICSID nóichung và cơ chế ISDS nói riêng, nhưng nhóm các công trình nghiên cứu về nhữngđiểm mới của Quy tắc trọng tài ICSID năm 2022 cũng như những cơ hội và thách thức

mà bộ quy tắc này đem lại chưa thực sự được quan tâm thích đáng Tại Việt Nam,chưa có một công trình nghiên cứu nào về vấn đề này Như vậy, tính đến thời điểmhiện tại, chưa có công trình nghiên cứu đầy đủ và toàn diện những điểm mới của Quytắc trọng tài ICSID năm 2022, những cơ hội và thách thức ma nhà đầu tư nước ngoai

và quốc gia tiếp nhận đầu tư phải đối mặt, từ đó tổng hợp va đưa ra một số lưu ý đốivới Việt Nam Do vậy, Khóa luận tốt nghiệp “Những điểm mới của Quy tắc trọng tàiICSID về giải quyết tranh chấp dau tư — Cơ hội và thách thức cho nhà đầu tư nướcngoài và quốc gia sở tại” có tính mới và không bị trùng lặp nội dung nghiên cứu sovới các công trình nghiên cứu khác Khóa luận sẽ khỏa lap các nội dung còn thiếu sóttrong các công trình, bài viết nghiên cứu của Việt Nam, nhằm giúp các quốc gia thànhviên và nhà đầu tư trên thế giới tham khảo và áp dụng những quy tắc trọng tài mới trênthực tế một cách hiệu quả Một số lưu ý được làm rõ đối với Việt Nam sẽ góp phầnđưa ra định hướng cho Việt Nam về việc tham gia cơ chế ISDS bằng trọng tài quốc tế

trong thời gian tới.

3 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài

Thứ nhất, về khía cạnh nghiên cứu khoa học

Khóa luận tập trung đi sâu vào những van dé mới, bắt kịp xu hướng thay đổicủa Quy tắc trọng tài ICSID năm 2022 — bộ quy tắc được sử dụng rộng rãi trên thégiới, đưa nghiên cứu khoa học bám sát với sự thay đôi của xu hướng giải quyết tranhchấp ISDS bằng trọng tài quốc tế Thông qua quá trình phân tích và lấy dẫn chứng, cáckhái niệm, đặc điểm, phương thức và thâm quyền giải quyết tranh chấp ISDS đã đượctổng hợp Cùng với đó, những điểm mới của Quy tắc trọng tài ICSID năm 2022 đãđược phân tích và đánh giá toàn diện trên nhiều khía cạnh Những cơ hội và thách thức

của nha đầu tư nước ngoài và quốc gia sở tại khi giải quyết tranh chấp theo Quy tắctrọng tài ICSID năm 2022 cũng được phân tích ti mi, rõ ràng, tạo tiền đề cho việc thamkhảo, sử dụng bởi các nhà đầu tư và các quốc gia trên thế giới.

Thứ hai, về khía cạnh thực tiễn

Các phân tích và đề xuất trong khóa luận được kỳ vọng sẽ trở thành một công

cụ hữu hiệu cho các nhà đầu tư và quốc gia tiếp nhận đầu tư muốn sử dụng cơ chếISDS bang trọng tài quốc tế của Trung tâm ICSID Đồng thời, việc phân tích nhữngđiểm mới của Quy tắc trọng tài ICSID năm 2022 góp phần định hướng cho việcnghiên cứu, tham khảo nhằm nam bắt và hiéu rõ các quy tắc trọng tài cho các quốc gia

và các nhà đầu tư trên thế giới Khóa luận cũng đi sâu phân tích các vụ tranh chấpISDS, tạo nền tảng cho việc làm nổi bật các quy tắc trọng tài Ngoài ra, những cơ hội

và thách thức của Quy tắc trọng tài ICSID năm 2022 cũng được đưa ra dựa trên sự kếthợp những ưu điểm và hạn chế trong những thay đổi của Quy tắc trọng tài mới vớithực tiễn giải quyết tranh chấp ISDS trên thế giới

4 Mục tiêu nghiên cứu đề tài

Khóa luận hướng đến thực hiện ba mục tiêu chính:

Thứ nhát, trình bày cơ sở lý luận về cơ chế giải quyết tranh chấp ISDS

Thứ hai, phân tích những điểm mới của Quy tắc trọng tài ICSID năm 2022 trongtương quan so sánh với Quy tắc trọng tài ICSID năm 2006 và so sánh với quy tắctrọng tài của các trung tâm trọng tài quốc tế khác

Thứ ba, nghiên cứu những cơ hội và thách thức của Quy tắc trọng tài ICSID năm

2022 đối với nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia sở tại Từ đó, rút ra một số lưu ý đối

với Việt Nam.

5 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài

5.1 Đối trợng nghiên cứu

Khóa luận tập trung nghiên cứu đối tượng chính là cơ chế giải quyết tranh chấpISDS, những điểm mới của Quy tắc trọng tài ICSID năm 2022 về giải quyết tranh chapđầu tư quốc tế và những cơ hội và thách thức mà các bên trong tranh chấp phải đối mặtkhi lựa chọn giải quyết tranh chấp ISDS tại Trung tâm ICSID Các phân tích được đưa

ra trên cơ sở so sánh với Quy tắc trọng tài tiền nhiệm của Trung tâm ICSID Đồngthời, một số vụ tranh chấp ISDS liên quan đến Quy tắc trọng tài ICSID cũng được

phân tích và nghiên cứu trong phạm vi khóa luận này.

5.2 Pham vi nghiên cứu

Vé mặt không gian, khóa luận nghiên cứu các các van dé lý luận cơ bản của cơchế giải quyết tranh chấp ISDS (khái niệm, đặc điểm, các phương thức giải quyết tranhchấp, thầm quyền và luật áp dụng để giải quyết tranh chấp) Với bản chất là một hoạtđộng có tính ảnh hưởng đến các quốc gia, hoạt động giải quyết tranh chấp tại Trungtâm ICSID luôn được các quốc gia trên thế giới quan tâm Các phân tích đi sâu vàonhững điểm mới và những ảnh hưởng, tác động của những Quy tắc trọng tài ICSIDnăm 2022 đến các bên trong tranh chap, từ đó đưa ra một số lưu ý đối với Việt Nam

Về mặt thời gian, khuôn khô Quy tắc trọng tài ICSID được khai thác toàn bộ,không giới hạn thời gian, tuy nhiên tập trung nghiên cứu các Quy tắc trọng tài ICSIDnăm 2022 Các vụ tranh chấp ISDS trên thực tế cũng được khai thác toàn bộ về mặtthời gian Đối với Việt Nam, khóa luận tập trung vào việc đặt ra một số lưu ý trongtương lai khi Quy tắc trọng tài ICSID năm 2022 có hiệu lực.

6 Phương pháp nghiên cứu

Khóa luận được thực hiện bằng nhiều phương pháp khác nhau bao gồm:

Phương pháp phân tích và tổng hợp lý thuyết: nghiên cứu các văn bản phápluật, các tài liệu học thuật về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài

và quốc gia tiếp nhận đầu tư, nghiên cứu Quy tắc trọng tài ICSID năm 2022 và sắp xếpcác tài liệu, nội dung lý thuyết thu thập được dé tạo ra một hệ thống lý luận đầy đủ,bao quát về chủ đề nghiên cứu

Phương pháp so sánh, đối chiếu: tìm ra những điểm mới, điểm thay đổi trongQuy tắc trọng tài ICSID năm 2022 so với Quy tắc trọng tài ICSID năm 2006 và cácQuy tắc trọng tài của các Trung tâm trọng tài quốc tế khác

Phương pháp nghiên cứu lý luận và thực tiễn: Phân tích những điểm mới củaQuy tắc trọng tài ICSID năm 2022, nghiên cứu các Hiệp định đầu tư quốc tế, những vụtranh chấp ISDS trên thực tế, từ đó rút ra những cơ hội và thách thức mà nhà đầu tư vàquốc gia tiếp nhận đầu tư phải đối mặt khi giải quyết tranh chấp bằng Quy tắc trọng tàiICSID sửa đồi

Phương pháp diễn giải, quy nạp: lý giải và phân tích sự thay đôi của các quytắc trọng tài Đồng thời, từ những phân tích và bình luận liên quan đến các quy tắc sửađổi, những cơ hội và thách thức mà nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu

tư phải đối mặt đã được tác giả đúc kết

Các phương pháp nghiên cứu này được thực hiện dựa trên nền tảng của chủ

nghĩa duy vật biện chứng và duy vật lịch sử.

sở tai) được coi là tranh chấp có nhiều điểm đặc biệt và khác biệt so với các tranh chấpđầu tư quốc tế khác cũng như các tranh chấp thương mại quốc tế thông thường Tranhchấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư là tranh chấp phát sinhtrong lĩnh vực đầu tư quốc tế liên quan đến khoản đầu tư hoặc bất kỳ sự vi phạmquyền và nghĩa vụ được quy định trong các hiệp định về đầu tư Các nội dung về cơchế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư(Investor — State Dispute Settlement — ISDS) được ghi nhận trong các Hiệp định đầu

tư song phương (Bilateral Investment Treaties — BIT), Hiệp định thương mai tự do

(Free Trade Agreement — FTA) và Hiệp định đầu tư quốc tế (International InvestmentAgreement — IIA) nhằm ghi nhận quyền khởi kiện của nhà đầu tư nước ngoài đối vớimột Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư theo cơ chế giải quyết tranh chấp trong cácFTAs, BITs mà các quốc gia đã kí kết với nhau Khái niệm về ISDS cần được làm rõnhằm phân biệt với các loại tranh chấp đầu tư quốc tế khác, cũng như các tranh chấpthương mại quốc tế khác nói chung

Khái niệm “tranh chấp” lần đầu tiên được ghi nhận trên thế giới vào năm 1924,trong vụ tranh chấp Mavrommatis Palestine Concessions, Greece v Britain được xét

xử tại Tòa án Thường trực Công lý Quốc tế (Permanent Court of International Justice

— PCIJ) - tiền thân của Tòa án Công lý Quốc tế (The International Court of Justice —ICJ).8 Theo đó, tranh chấp được hiểu là “môi sự bắt dong về một van dé pháp lý haythực tế, một sự xung đột về quan điển pháp lý hay lợi ích giữa hai bên” Trong mộtphán quyết khác của Tòa án Công lý Quốc tế, “anh chấp được hiểu là một tìnhhuống trong đó hai bên có các quan điểm đối lập liên quan tới câu hỏi về thực hiện

hoặc không thực hiện một nghĩa vụ nào đó trong hiệp ước” Trong quá trình giải

8 Permanent Court of International Justice (1924), The Mavrommatis Palestine Concessions, Greece v Britain:

“A dispute is a disagreement on a point of law or fact, a conflict of legal views or of interests between two persons”, <lhttp://www.worldcourts.com/pcij/eng/decisions/1924.08.30_mavrommatis.htm>, truy cập ngày 20/12/2022.

? ICJ (1949), Interpretation of Peace Treaties with Bulgaria, Hungary and Romania, Advisory opinion (first

quyết tranh chấp, các Hội đồng trọng tài (HĐTT) của Trung tâm ICSID thường dựavào các định nghĩa của Tòa án Thường trực Công lý quốc tế và Tòa án Công lý quốc tế

dé áp dụng khái niệm tranh chấp tương ty.'°

Tranh chấp ISDS được coi là dạng tranh chấp phức tạp và đa dạng nhất trongtranh chấp đầu tư quốc tế nói chung Theo Công ước ICSID, “tranh chấp đầu tư” là

“bat kỳ tranh chấp pháp lý nào phát sinh trực tiếp từ hoạt động đầu tư”.!' Tuy nhiên,Công ước không đưa ra định nghĩa cụ thê về thuật ngữ “đầu tư” và “tranh chấp đầu tư”

mà “đầu tư” sẽ được xác định theo các BITs, HAs Trong các IIAs, tùy thuộc vào mụcđích của các thành viên theo đuôi mà phạm vi tiếp cận về khoản dau tư có thể mở rộnghoặc thu hẹp theo các cách tiếp cận khác nhau Thuật ngữ “đầu tư quốc tế” hay “khoảnđầu tư” vì thế được định nghĩa không đồng nhất trong các IAs Trong hầu hết các IIAsthường định nghĩa “khoản đầu tư” là tài sản hon là giao dich dé có được tài sản Thôngthường, các IIAs đưa ra khái nệm “khoản đầu tư” là “tat cả các loại tài sản” và đưa

ra một danh mục gợi mở về những tài sản có thé được coi là khoản đầu tư Danh mụcnày thường bao gồm: (i) động sản, bat động sản và các quyền liên quan; (ii) các loại

lợi ích trong công ty hoặc các hình thức tham gia khác vào công ty, doanh nghiệp, liên

doanh; (iii) các khoản tiền có thé đòi hoặc các quyền theo hợp đồng có thé tính đượcgiá trị; (iv) quyền sở hữu trí tuệ; (v) đặc quyền kinh doanh.!2 Các tài sản được coi làđầu tư sẽ được các nhà đầu tư của một quốc gia đưa vốn hoặc bất kỳ hình thức giá trịnào khác sang một quốc gia khác dé thực hiện các hoạt động sản xuất kinh doanh, cáchoạt động khác nhằm thu lợi nhuận hoặc đạt các hiệu quả xã hội Hoạt động đầu tưquốc tế được phân loại thành hai hình thức là đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp Đầu

tư trực tiếp là hình thức đầu tư mà tài sản hữu hình hay vô hình di chuyên từ quốc gianày sang quốc gia khác với sự tham gia quản lý trực tiếp của nhà đầu tư vào quản lý,điều hành quá trình sử dụng các nguồn lực đầu tư Trong khi đó, đầu tư gián tiếp làhình thức đầu tư mà nhà đầu tư không tham gia quản lý hoạt động đầu tư '°

Theo Quy chế Phối hợp trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế của ViệtNam", tranh chap đầu tư quốc tế được hiểu là “anh chấp phát sinh từ việc Nhà dau

tư nước ngoài kiện Chính phủ, Nhà nước Việt Nam hoặc cơ quan nhà nước, tổ chức

peace-treaties-with-bulgaria-hungary-and-romania-advisory-opinion-first-phase-thursday-3

0th-march-1950#decision_2128>, tr 74, truy cập ngày 23/12/2022.

I9 Maffezini v Spain, ICSID Case No ARB/97/7, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction

25/01/2000, đoạn 93, 94; Tokios Tokelés v Ukraine, ICSID Case No ARB/02/18, Decision on Jurisdiction

29/04/200, đoạn 106, 107; Lucchetti v Peru, ICSID Case No ARB/03/4, Award 07/02/2005, đoạn 48;

Impregilo v Pakistan, \CSID Case No ARB/03/3, Decision on Jurisdiction 22/04/2005, đoạn 302, 303; AES v Argentina, ICSID Case No ARB/02/17, Decision on Jurisdiction 26/04/2005, doan 43; E/ Paso Energy Intl Co.

v Argentina, ICSID Case No ARB/03/15, Decision on Jurisdiction 27/04/2006, đoạn 61; Suez, Sociedad

General de Aguas de Barcelona S.A., and InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A v Argentina, ICSID

Case No ARB/03/17, Decision on Jurisdiction 16/05/2006, đoạn 29; M.C.I v Ecuador, ICSID Case No ARB/03/6, Award 31/062007, doan 63.

!! Khoản 1 Điều 25 Công ước ICSID.

!2 Điều 8.28(a) Hiệp định thương mại tự do Việt Nam — Liên minh kinh tế A Âu (EAEU).

!3 Trường Đại học Luật Ha Nội (2017), Giáo trình song ngữ Luật Dau tư quốc tế, Nxb Trẻ, chú thích 23, tr 416.

'4 Quy chế ban hành kèm theo Quyết định số 04/2014/QĐ-TTg ngày 14 tháng 01 năm 2014 của Thủ tướng

được cơ quan nhà nước ty quyền quản lý nhà nước dựa trên cơ sở: a) Hiệp địnhkhuyến khích và bảo hộ đâu tu hoặc hiệp định thương mại hoặc diéu ước quốc tế khác

có quy định về khuyến khích và bảo hộ dau tư mà Việt Nam là thành viên (gọi chung làhiệp định bảo hộ dau tu), trong đó có quy định về việc giải quyết tranh chấp giữa Nhàdau tư nước ngoài và Chính phủ Việt Nam tại trọng tài quốc tế hay cơ quan tài phánnước ngoài có thẩm quyên; hoặc b) Hợp đông, thỏa thuận giữa Chính phủ Việt Namhoặc cơ quan nhà nước Việt Nam và Nhà dau tư nước ngoài, trong đó có quy định cơquan giải quyết tranh chap phát sinh từ hợp dong, thỏa thuận này là trọng tài quốc té

”

hoặc cơ quan tài phán nước ngoài có thẩm quyên ” Có thê thay, Quy chế này đã giớihạn phạm vi điều chỉnh đối với các chủ thể trong tranh chấp đầu tư quốc tế (nhà đầu tưnước ngoài và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư), đồng thời chỉ rõ cơ sở pháp lý làmphat sinh quyền và nghĩa vụ của các bên (Hiệp định bảo hộ dau tư và hop đồng, thỏathuận giữa nhà đầu tư và chính phủ) Tính quốc tế của tranh chấp ISDS được xác địnhdựa trên tiêu chí về chủ thể Nhìn chung, yếu tố quốc tế của tranh chấp ISDS phụthuộc vào nguồn luật điều chỉnh khoản đầu tư đó Về bản chất, khoản đầu tư sẽ đượcthực hiện bởi một cá nhân hoặc pháp nhân nước ngoài không trùng quốc tịch với quốcgia tiếp nhận đầu tư

Từ những khái niệm trên, có thé hiểu ranh chấp ISDS là những mâu thuần, batdong về quyên và nghĩa vụ giữa nhà dau tư nước ngoài và chính phủ nước tiếp nhậndau tư, phát sinh từ các hiệp định có liên quan đến dau tư quốc tế, hiệp định bảo hộdau tư hoặc hợp đồng, thỏa thuận dau tư

1.1.2 Đặc điểm

Trong lĩnh vực đầu tư quốc tế, tranh chấp ISDS được coi là dạng tranh chấp đặcbiệt và khác biệt so với các tranh chấp thương mại quốc tế nói chung và các tranh chấpđầu tư quốc tế khác nói riêng Nhìn chung, tranh chấp ISDS mang một số đặc điểm

Sau:

Thứ nhất, bên khởi kiện

Trong tranh chấp ISDS, bên khởi kiện luôn là nhà đầu tư nước ngoài (thé nhânhoặc pháp nhân) Nhà đầu tư có thể khiếu nại nhân danh “khoản đầu tư” hoặc nhândanh chính bản thân với tư cách bị thiệt hại.!Š Theo Hội nghị Liên Hợp Quốc vềThương mại và Phát triển (United Nations Conference on Trade and Development —UNCTAD), thuật ngữ “nhà đầu tư nước ngoài” được hiểu và giải thích một cách rộngrãi là các cá nhân, tổ chức mang quốc tịch của một nước, tiến hành các hoạt động đầu

tư trực tiếp hoặc gián tiếp ở một nước khác khi giữa các nước này có những cam kết

về hợp tác đầu tư kinh doanh với nhau.!5 Tuy nhiên, không phải mọi cá nhân hay tôchức nước ngoài đều được gọi là nhà đầu tư nước ngoài Pháp luật Việt Nam quy định

“Nhà dau tư nước ngoài là cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành lập theo

'S Điều 1116, 1117 Chương 11 Hiệp định Mậu dịch tự do Bắc Mỹ (NAFTA).

kề UNTAD (2007), Definitions and Sources,

<https://unctad.org/system/files/official-pháp luật nước ngoài thực hiện hoạt động dau tư kinh doanh tại Việt Nam ”.!” Đề đượctiến hành các hoạt động đầu tư, nhà đầu tư nước ngoài còn phải đáp ứng các điều kiệntheo pháp luật của quốc gia tiếp nhận dau tư.'Š Thông thường, yếu tố nước ngoài củanhà đầu tư được xác định trên cơ sở quốc tịch của nhà đầu tư đó.

Đối với nhà dau tư là thể nhân, các IAs thường quy định mối liên hệ cần thiếtgiữa một cá nhân với một bên ký kết chủ yếu trên cơ Sở quốc tịch, hoặc rộng hơn lànơi thường trú Khoản c Điều 1 BIT giữa Việt Nam— Vương quốc Anh và Bắc Irelandquy định: “Công dân” nghĩa là: i) Về phía Vương quốc Anh và Bac Ireland: thể nhân

có tu cách là công dân Vương quốc Anh và Bắc Ireland theo luật có hiệu lực ở Vươngquốc Anh và Bac Ireland; ii) Về phía Việt Nam: bắt cứ người nào là công dân của ViệtNam theo luật pháp Việt Nam Tuy nhiên, việc xác định quốc tịch của nhà đầu tư nướcngoài không hề dé dang trong trường hợp pháp luật quốc gia cho phép nhà dau tư cónhiều hơn một quốc tịch thì quốc tịch nào sẽ được chọn, hoặc trường hợp một trong sốcác quốc tịch của nhà đầu tư trùng với quốc tịch của quốc gia tiếp nhận đầu tư thì lúc

đó sẽ được coi là nhà đầu tư trong nước hay nhà đầu tư nước ngoài Hiện nay, các BIT

có xu hướng điều chỉnh về vấn đề này, ví dụ như Điều 9.1 Hiệp định Đối tác toàn diện

và Tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (The Comprehensive and Progressive Agreementfor Trans-Pacific Partnership — CPTPP) quy định: “7rường hợp nhà dau tư là thé nhânthường trú tại một Bên và có quốc tịch của Bên khác, thé nhân đó không được trìnhkhiếu kiện ra trọng tài đối với Bên mà thé nhân mang quốc tịch” Điềm a Khoản 2Điều 25 của Công ước ICSID nêu rõ “công dan của một bên ký kết là bat kỳ cá nhânnào có quốc tịch của một bên ký kết khác với bên ký kết tham gia tranh chấp” CácHĐTT của Trung tâm ICSID đã áp dụng điều khoản này dé từ chối thẩm quyền xét xửkhi nhà đầu tư mang quốc tịch của quốc gia tiếp nhận dau tư !°

Đối với nhà đầu tư là pháp nhân, việc xác định quốc tịch của nhà đầu tư là phápnhân phụ thuộc vào nhiều yếu tố như: trụ sở, nơi thành lập, các yếu tố về vốn, nơi quản

lý điều hành hoặc được xác định theo pháp luật của bên ký kết Khoản e Điều 4Hiệp định đầu tư toàn điện ASEAN quy định: “Pháp nhân” có nghĩa là bat cứ tổ chứcnào được thành lập hợp pháp hoặc được tổ chức theo pháp luật của một Nước thànhviên, nhằm mục đích lợi nhuận hay phi lợi nhuận, do nhà nước hay tư nhân sở hữubao gém bất cứ loại doanh nghiệp, công ty, tín thác, hợp danh, liên doanh, doanhnghiệp tư nhân, hiệp hội hay tổ chức” Một số IAs còn định nghĩa nhà đầu tư bao gồmpháp nhân hoạt động ở quốc gia thứ ba hoặc ở quốc gia tiếp nhận đầu tư, được sở hữu

và kiểm soát bởi công dân của quốc gia mà nhà đầu tư mang quốc tich.”°

'7 Khoản 19 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2020.

'8 Khoản 1, Khoản 2 Điều 1 BIT Việt Nam — Trung Quốc; Khoản a, Khoản c Điều 1 BIT Việt Nam — Lào.

!9 Trong vụ tranh chấp Champion Trading Company, Ameritrade International, Inc v Arab Republic of Egypt (ICSID Case No ARB/02/9), nguyên đơn là ba nhà đầu tư mang hai quốc tịch Hoa Ky và Ai Cập, do Công ước ICSID loại trừ rõ ràng người có quốc tịch của quốc gia tiếp nhận đầu tư nên ba nguyên đơn này không được khởi

kiện theo Công ước ICSID và HĐTT không có thẩm quyền xem xét các khiếu kiện của họ.

2° (1) Trong vụ Tokios Tokelẻs v Ukraine (ICSID Case no Arb/02/18), Tokios là doanh nghiệp được thành lập

theo luật của Lithuania Công ty con của Tokios là Taki Spravy - công tỉ quảng cáo và xuất bản của Ukraine hoạt

Thứ hai, bên bị kiện

Về bị đơn, bên bị kiện là nhà nước (chính phủ) tiếp nhận đầu tư hoặc cơ quannhà nước có liên quan Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư trong tranh chấp chính là các

cơ quan được nhà nước giao quyền, chức năng và nhiệm vụ dé thay mặt chính phủquản lý hoạt động đầu tư nước ngoài khi họ đầu tư vào nước mình Trong pháp luậtquốc tế, quốc gia luôn được coi là một chủ thể đặc biệt bởi quyền miễn trừ tư pháp.Theo nguyên tắc bình dang về chủ quyền quốc gia “par in parem non habetjurisdictionnem” được ghi nhận trong luật quốc tế cô đại, thẩm phán của quốc giakhông thé phán quyết chống lại quốc gia khác nếu không có sự chấp thuận của quốcgia đó Do vậy, các quốc gia thường hướng tới từ bỏ một phần hay toàn bộ quyền miễntrừ tư pháp của mình dé thu hút, giảm thiêu sự khác biệt về vị thế các chủ thé, đảm bảolợi ích cho nhà đầu tư nước ngoài Khi quốc gia tiếp nhận đầu tư từ bỏ quyền miễn trừ

tư pháp, quốc gia đó có thé bị khởi kiện và xét xử tại cơ quan tài phán có thâm quyền,

và nếu có vi phạm, gây thiệt hai cho nhà dau tư nước ngoài, quốc gia sẽ phải bôithường theo phán quyết của cơ quan tài phán đó

Theo cơ chế ISDS, các quốc gia tiếp nhận đầu tư luôn là bị đơn và các nhà đầu

tư nước ngoài luôn là nguyên đơn trong các vụ kiện Nguyên nhân xuất phát từ đặcđiểm các quốc gia tiếp nhận đầu tư đều đã xây dựng hệ thống quy định pháp luật trongnước va các nguyên tắc cơ bản dé các nha đầu tư nước ngoài khi tiến hành đầu tư phảituân thủ Bên cạnh đó, quốc gia tiếp nhận đầu tư đã xây dựng những quy định về việckhởi kiện ra tòa án, biện pháp xử lý hành chính , đây là công cụ để quốc gia đối phóvới những trường hợp nhà đầu tư vi phạm hợp đồng đầu tư, chính sách của quốc gia sởtại Trong lịch sử tranh chấp đầu tư quốc tế cổ điển, không có cơ chế nào bảo hộ chonhà đầu tư mang tính công bằng, bình đắng hơn các cơ chế tài phán trong nước Dovậy, cơ chế ISDS ra đời để bảo vệ nhà đầu tư nước ngoài khi quốc gia tiếp nhận đầu tưkhông thực hiện theo đúng các cam kết đã dé ra

Trong quá trình giải quyết tranh chấp ISDS, nhà đầu tư đóng vai trò nguyên đơn

sẽ khiếu kiện các biện pháp vi phạm của quốc gia tiếp nhận đầu tư Thực tế cho thấy,trong quá trình tiễn hành đầu tư và vận hành khoản đầu tư tại quốc gia sở tại, nhà đầu

tư có thé làm phương hại đến lợi ích của quốc gia tiếp nhận dau tư, chang hạn như xâm

phạm lợi ích công cộng, vấn đề bảo vệ môi trường, bảo vệ sức khỏe cộng đồng, bảo vệ

quyền con người, bảo vệ di sản văn hóa Các nhà đầu tư nước ngoài không phải làchủ thể ký kết các IIAs, do vậy trong trường hợp này, quốc gia tiếp nhận đầu tư cóquyền phản tố ngược lại đối với nhà đầu tư nước ngoài Pháp luật tố tụng dân sự của

động tại Ukraine Thực tế, 99% cỗ phần trong Tokios do công dân Ukraine sở hữu và kiểm soát và nắm giữ 2/3 quyên quản lý Theo đó, Tokios Tokelẻs lập luận rằng hoạt động của nhà chức trách Ukraina liên quan đến Taki Spravy là vi phạm BIT Lithuania và Ukraina; (2) Trong vụ Rompetrol Group N.V v Rumania, nguyên don là nhà

dau tư Hà Lan trong đó cô đông chính là người Rumania kiện Chính phủ Rumania theo BIT Hà Lan — Rumania Hiệp định này quy định “nhà dau tư” của một bên ký kết là “pháp nhân được thành lập theo pháp luật của Nước thành viên đó” Rumania phản đối tham quyền của trọng tài trên cơ sở Rompetrol chỉ là vỏ bọc của công ty do

người Rumania kiểm soát và do vậy không thỏa mãn định nghĩa nhà đầu tư theo BIT Hà Lan — Rumania HĐTT

đã bác bỏ lập luận này của Rumania và cho rằng BIT Hà Lan — Rumania quy định rat rõ một tô chức chi cần được thành lập theo pháp luật của nước ký kết là có thé thỏa mãn định nghĩa nhà đầu tư.

nhiều quốc gia trên thé giới cũng như các thủ tục tô tung của các thiết chế tòa án, trọngtài quốc tế đều có quy định về quyền phản tố nói chung.?! Trong lĩnh vực giải quyếttranh chấp ISDS, quyền phản tố được ghi nhận như một quyền tố tụng trong các bộquy tắc trọng tai.2? Trường hop nhà đầu tư kiện chính phủ nước tiếp nhận đầu tư ratrọng tài, quyền phản tô của nhà nước chính là quyền của chính phủ nước tiếp nhậnđầu tư đưa ra yêu cần phản tố đối với nhà đầu tư trong cùng quy trình tố tụng Tuynhiên, quyền này bị giới hạn bởi hai điều kiện: sự tồn tại của thỏa thuận giữa các bên,mối liên hệ giữa yêu cầu phản tố và yêu cầu khởi kiện Các điều kiện này có thể đượcquy định trong chính những bộ quy tắc trọng tài hoặc được HĐTT xem xét dù quy tắctrọng tài không yêu cầu.? Ngoài quy định trong các bộ quy tắc trọng tài, các IIAs gầnđây đã bắt đầu đề cập đến quyền phản té của bị đơn ở điều khoản về giải quyết tranhchap bang trọng tài Các điều khoản này trực tiếp?! cho phép nhà nước đệ trình yêu cầuphản tố hoặc gián tiếp?” thông qua việc loại trừ một số yêu cầu phản tố nhất định.Thứ ba, cơ sở phát sinh tranh chấp

Thực tế là, ở bất ky quéc gia nao co su tiép nhận đầu tu, các nha đầu tư bêncạnh thể hiện sự hợp tác trong quan hệ đầu tư quốc tế còn có mục đích cạnh tranh, thulợi nhuận tối đa cho mình Nhà đầu tư nước ngoài luôn có yêu cầu được bảo đảm vềmặt pháp lý cho khoản đầu tư của họ và trước những rủi ro tiềm ấn Trong khi đó, ởnhững quốc gia có môi trường đầu tư chưa được cải thiện, hệ thống pháp luật chưađồng bộ và minh bạch, dẫn đến không tránh khỏi những tranh chấp phát sinh từ phíanhà đầu tư Những cam kết bảo hộ đầu tư cùng việc từ bỏ quyền miễn trừ tư pháp củaquốc gia trong các IIA đã tạo cơ sở pháp lý cho nhà đầu tư nước ngoài khởi kiện đốivới quốc gia tiếp nhận đầu tư khi họ cho răng khoản đầu tư và quyền lợi của họ khôngđược bảo hộ thỏa đáng theo các cam kết trong điều ước quốc tế liên quan Một tranhchap đầu tư có thé phát sinh từ vi phạm cam kết bảo hộ đầu tư của nước tiếp nhận đầu

tư hay bởi sự can thiệp hoặc sự không cần trọng của nước đó dựa theo quy định củapháp luật hiện hành, hoặc theo IIA đã ký kết.? So với các tranh chấp thương mại quốc

tế tư (tranh chấp phát sinh giữa thương nhân nước ngoài và quốc gia), cơ sở pháp lýcủa tranh chấp được căn cứ theo hợp đồng thương mại quốc tế được ký kết giữa cácbên, các tranh chấp ISDS thường nảy sinh khi có sự mâu thuẫn, bất đồng giữa các bênliên quan đến khoản đầu tư của nhà nước ngoài tại quốc gia tiếp nhận đầu tư theo quyđịnh cua: (i) pháp luật đầu tư của quốc gia tiếp nhận dau tu; (ii) hiệp định khuyến

?! Khoản 4 Điều 72, Điều 200 Bộ luật Tố tụng Dân sự Việt Nam năm 2015; Điều | Luật Tố tụng Dân sự Trung

Quốc năm 1991; Điều 137 Bộ luật, Tố tụng Dân sự Liên bang Nga năm 2001; Quy tắc 6 Quy tắc Té tụng Dân sự

của Philippines năm 1997; Quy tắc Tổ tụng Dân sự của Vương quốc Anh năm 1998; Quan điểm của Tòa án

Công lý Quốc tế (ICJ) trong vụ Ukraine v Russian Federation năm 1997.

22 Mục 1.2 Quy tắc Trọng tài của UNCITRAL năm 1976; Điều 46 Công ước ICSID năm 1965.

?3 Ngô Trọng Quân, Nguyễn Đức Tài (2021), Quyển phản tô của nhà nước và van dé bảo vệ quyền con người — Thực tiên giải quyết tranh chap dau tư ` quốc té bang trọng tài, Kỷ yêu Hội thao khoa học: Bảo vệ lợi ich công

cộng trong luật đầu tư quốc tế: Thực tiễn giải quyết tranh chấp và kinh nghiệm cho Việt Nam, Khoa Pháp luật

Thương mại Quốc tế, Trường Đại học Luật Hà Nội, tr 88.

24 Điều 19.9.2, Chương 9 của Hiệp định CPTPP.

? Điều 3.56, Chương 3 của Hiệp định EVIPA.

khích và bảo hộ đầu tư hoặc chương về đầu tư trong các hiệp định thương mại songphương và khu vực; (ii) hợp đồng giữa nhà nước hoặc cơ quan nhà nước có thâmquyền ký với nhà đầu tư.

Hiện nay, trong khi các cơ chế giải quyết tranh chấp khác đều dựa trên các môhình hiệp ước nhất định thì cơ sở pháp lý của ISDS được đánh giá là phức tạp và đadạng hơn khi được quy định trong các điều khoản tại hơn 3000 điều ước về đầu tu’,trong các điều ước quốc tế (Công ước ICSID và Công ước New York) và các quy tắctrọng tài Trên thực tế, việc xác định yêu cầu khởi kiện được căn cứ theo hợp đồng haycác hiệp định liên quan đến “điều khoản bao trùm” (Umbrella Clause) “Điều khoảnbao trùm” thường được tìm thấy ở cuối một số điều ước quốc tế về đầu tư, trong đóquy định rằng các điều khoản và đặc quyền được các bên thỏa thuận trong hợp đồngđầu tư sẽ được điều ước quốc tế về đầu tư bảo vé.2® Theo ước tính hiện tại, 40% cácBITs có chứa “điều khoản bao trùm”.? Tuy nhiên, thực tiễn giải thích và áp dụng

“điều khoản bao trùm” đã gây nhiều tranh cãi vì một số HĐTT đã đi tới các kết luận

trái ngược nhau.*”

Thứ tư, nội dung tranh chấp

Hiện nay khi các quan hệ thương mại quốc tế phát triển, dòng chảy thương mạingày càng thuận lợi giữa các quốc gia, di cùng với đó là sự bùng nổ về các hiệp địnhcam kết bảo hộ đầu tư song phương và đa phương hoặc những FTA có chứa đựng camkết bảo hộ đầu tư giữa các quốc gia trên thế giới Các hiệp định này cho phép các nhàđầu tư được sử dụng các cơ chế tài phán để khởi kiện trực tiếp chính phủ nước tiếpnhận đầu tư vì những biện pháp gây ảnh hưởng đến hoạt động đầu tư của họ Bên cạnh

đó, sự khác nhau về lợi ích giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tưcũng là nguyên nhân chính dẫn đến sự phát sinh các tranh chấp đầu tư quốc tế Về phíanhà đầu tư nước ngoài, khi mang tài sản sang một quốc gia khác đầu tư, họ mongmuốn thu lại được lợi nhuận gấp nhiều lần so với số vốn bỏ ra ban đầu Xuất phát từlợi ích tư nhân của nhà đầu tư, số lợi nhuận kiếm được sẽ chuyên về quốc gia nơi nhàđầu tư có quốc tịch Ngược lại, quốc gia tiếp nhận đầu tư luôn đề cao lợi ích quốc gia,lợi ích công cộng như bảo hộ nhà đầu tư trong nước, ngành sản xuất nội địa, bảo vệmôi trường hay sinh kế của cu dân mà nha nước có thé thực thi các biện pháp gây anhhưởng đến việc thực hiện khoản đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài Khi nhà đầu tưnước ngoài khởi kiện quốc gia tiếp nhận đầu tư, nhà đầu tư sẽ phải chỉ ra các biện pháp

21 Theo thống kê của UNCTAD, tính đến tháng 03/ 2023, trong tổng số 3295 điều ước quốc tế về đầu tư, có 2856

hiệp định đầu tư song phương (BIT), 439 điều ước quốc tế có quy định về đầu tư, trong đó 2244 điều ước quốc tế

về đầu tư đang có hiệu lực.

28 Ví dụ, Điều 8.3 Hiệp định EVFTA.

29 Yannaca-Small, Katia (2010), What about This “Umbrella Clause”?, Arbitration under International

Investment Agreements: A Guide to the Key Issues, tr 483.

3° Hai vu việc thường được lay làm vi dụ minh họa là vụ SGS v Pakistan (ICSID Case No ARB/01/13) va SGS

v Philippines (ICSID Case No ARB/02/6) liên quan đến các quy định khác nhau trong BIT Điều 11 BIT Thụy

Sỹ - Pakistan quy định: “Các bên ký kết sẽ liên tục bảo dam tuân thủ các nghĩa vụ đã cam kết đối vối các khoản

dau tư của các nhà dau tư của Bên ký kết kia” Trong khi đó, Điều X(2) BIT Thụy Sỹ - Philipines quy định:

“Mỗi Bên ký kết sẽ tuân thủ bất kỳ nghĩa vụ nào mà Bên đó đã cam kết đối với các khoản đâu tư cụ thé trong lãnh thé nước mình thực hiện bởi các nhà đâu tư của Bên ký kết kia ”.

cầu thành vi phạm của quốc gia tiếp nhận đầu tư Điều 2 Chương 8 Hiệp định Thương

mại giữa ASEAN - Australia - New Zealand (AANZFTA) quy định “biện pháp nghĩa

là bat kỳ biện pháp được thực hiện bởi một bên dưới dạng luật, quy định, quy tắc, quytrình, quyết định, hành động hành chính hoặc bat kỳ hình thức nào khác Bên cạnh đó,các biện pháp đó có thé được thực hiện bởi cơ quan có thẩm quyển ở trung ương, diaphương cũng như các thực thé phi chính phủ khi thực thi nhiệm vụ được chính quyềntrung ương, địa phương trao quyên ” Định nghĩa “biện pháp” ở các hiệp định khác về

cơ bản cũng giống quy định tại AANZFTA

Mặt khác, tranh chấp ISDS thường xuat phát từ hành vi của chính phủ nước tiếpnhận đầu tư khi gây ra những cản trở cho nhà đầu tư nước ngoài tiếp cận môi trườngđầu tư hoặc quá trình đầu tư Những vi phạm đó có thể là: thủ tục hành chính khôngphù hợp, cơ quan nhà nước thực hiện không đúng những cam kết về đầu tư ghi nhậntrong các điều ước quốc tế, hợp đồng đã ký kết với nhà đầu tư nước ngoài hoặc giấychứng nhận đăng ký đầu tư không tuân thủ pháp luật trong nước Ví dụ, tranh chấpISDS về trình tự, thủ tục thuê đất; tranh chấp về quyền sở hữu đối với tài sản của nhàđầu tư nước ngoai tại nước sở tại; tranh chấp liên quan đến việc thực hiện chính sách

ưu đãi về thủ tục mua sắm đấu thầu, về thủ tục cấp phép đầu tư mà chính phủ nước

sở tại đành cho các nhà đầu tư nước ngoài theo các cam kết quốc tế

Khi tiếp cận một thị trường đầu tư mới, các nhà đầu tư nước ngoài chưa thénăm bắt được các quy định pháp luật nội địa hoặc sự thiếu thiện chí trong quá trìnhtriển khai các dự án đầu tư ở nước sở tại cũng là nguyên nhân làm phát sinh mâu thuẫn

và dẫn đến tranh chấp Dé bảo vệ nhà đầu tư nước ngoài và tài sản của họ khỏi anhhưởng của những rủi ro chính trị từ quốc gia tiếp nhận đầu tư, các hiệp định (chương)đầu tư thường quy định các nghĩa vụ “đối xử” hay nói cách khác là các nguyên tắc đối

xử với nhà đầu nước nước ngoài mà quốc gia tiếp nhận đầu tư cần phải đảm bảo thựchiện Nội dung của tranh chấp ISDS thường liên quan đến các nghĩa vụ của quốc giatiếp nhận đầu tư theo FTA, BIT và IIA, bao gom một số nguyên tắc cơ bản sau:

(i) Bao hộ an toàn và an ninh đầy đủ (Full Protection and Security— FPS)Hầu hết các IIAs đều quy định quốc gia tiếp nhận đầu tư phải đảm bảo bảo hộđầy đủ và an toàn cho khoản đầu tư Thuật ngữ này được giải thích trong án lệ là việc

ấn định cho quốc gia tiếp nhận đầu tư nghĩa vụ phải “thuc hiện hành vi thận trọng

theo dung quy định của pháp luật” (“vigilance and due diligence”), nghĩa là thông

qua mọi biện pháp cần thiết nhằm bảo hộ đầy đủ và an toàn cho khoản đầu tư.3! Trong

án lệ Saluka v Czech, nguyên đơn khiếu nại ba biện pháp của Czech bao gồm: (i) đìnhchỉ giao dịch cổ phiếu, (ii) cấm chuyển nhượng cổ phan của Saluka, (iii) cảnh sát truylùng tập đoàn Nomura và thu giữ các tài liệu.3? Tuy nhiên, HDTT không nhận thay cáctình huống liên quan đến xung đột dân sự và bạo lực thé chất nào liên quan đến ba biện

3! Nguyễn Mạnh Dũng, Nguyễn Thị Thu Trang (2012), “Trọng tài trong lĩnh vực đầu tư”, Tạp chí Luật học: Đặc

san giải quyết tranh chap thương mại quốc té, (10), tr 3.

pháp trên, do đó các hành vi của bị đơn không bi phạm nguyên tắc FPS.

(ii) Đối xử công bằng và thỏa đáng (Fair and Equtable Treatment — FET)Mặc dù hầu hết IAs đều áp đặt cho quốc gia tiếp nhận đầu tư nghĩa vụ đối xử

“công bằng và thoả đáng” đối với khoản đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài nhưng hiệnnay chưa có định nghĩa chung về đối xử “công bang và thoả đáng” trong IAs Thôngthường, các tiêu chuẩn dé xem xét việc quốc gia tiếp nhận dau tư có vi phạm nghĩa vụFET hay không có thé bao gồm: (i) làm mat đi kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tu?(cân bằng với quyền của nước tiếp nhận đầu tư để điều chỉnh các lợi ích công cộng);(ii) từ chối tiếp cận công lý và thủ tục tố tụng: (iii) sự tùy ý rõ ràng trong quá trình raquyết định; (iv) phân biệt đối xử; (v) lam quyén.*4

(iii) Không phân biệt đối xử

Nguyên tắc không phân biệt đối xử được chia làm hai loại là nguyên tắc đối xửquốc gia (National Treatment — NT} và nguyên tắc đối xử tối huệ quốc (MostFavoured Nation — MFN)?° Áp dụng các nguyên tắc vào thực tế, IAs yêu cầu quốcgia tiếp nhận đầu tư không được phép dành cho nhà đầu tư của quốc gia khác sự đối

xử ít thuận lợi hơn sự đối xử dành cho nhà đầu tư của quốc gia tiếp nhận đầu tư(nguyên tắc đối xử quốc gia) hoặc nhà đầu tư của nước thứ ba bất kỳ (nguyên tắc đối

xử tối huệ quốc) Những quy định này nhằm hạn chế sự phân biệt đối xử giữa các nhàđầu tư dựa vào quốc tịch của họ

(iv) Bảo đảm chuyền dịch tiền tự do

Việc đảm bảo sự chuyển dịch tự do khoản thanh toán liên quan đến đầu tư đượcghi nhận phô biến trong hầu hết BIT, mặc dù hoạt động thường được xác định bằng

ngoại lệ áp dụng trong từng giai đoạn, nhất là khi dự trữ ngoại té ở mức thấp Trong

một số trường hợp, quy định này được coi là ngoại lệ khi quốc gia tiếp nhận đầu tư đốimặt với van đề lớn về cán cân thanh toán.'7

(v) Tước quyền sở hữu (Tịch thu tài sản)

Trong các IIA, các quốc gia thường đưa ra biện pháp bảo hộ dau tư theo hướngkhông tịch thu tài sản trực tiếp và gián tiếp Tịch thu tài sản trực tiếp hay tịch thu tai

BS Trong vy DialAsie v Vietnam, nguyén don cho rang Việt Nam đã vi phạm yêu cầu của tiêu chuần FET về tinh

công bằng trong BIT bằng cách áp đặt các tiêu chuẩn hoạt động của bệnh viện lên cơ sở chạy thận của DialAsie.

Tuy nhiên, Hội đồng trọng tài PCA cho rằng, thời gian thông thường để nhà đầu tư khiếu kiện về việc vi phạm kì

vọng chính đáng là khoảng 3 năm Trong trường hợp này, thời gian mà nhà đầu tư Pháp khởi kiện Chính Phủ

Việt Nam đã quá thời hạn trên, do vậy, có thé coi nhà đầu tư không có kì vọng về van đề đó Hội đồng trọng tài

cũng bác bỏ các khiếu nại của DialAsie.

34 Nguyễn Thị Anh Thơ (2021), Bình luận án lệ dau tw quốc tế và việc áp dung án lệ dau tư quốc tế tại Việt Nam, Nxb Chính tri quốc gia sự thật, tr 110.

35 Phan quyết chung thâm trong vụ Occidental Exploration v Ecuador (LCIA Case No UN3467) tuyên rang,

nguyên đơn đã phải nhận sự đối xử kém thuận lợi hơn so với sự đối xử đành cho công ty của nước tiếp nhận đầu

tư, mặc dù điều này không nhằm ý ý định phân biệt đối xử các công ty của nước ngoài

SẼ ' Trong vụ Telenor Mobile Communications A.S v The Republic of Hungary (ICSID Case No ARB/04/15),

vân đề được đặt ra là, liệu có thé sử dung điều khoản MEN để mở rộng quyền khởi kiện của nguyên đơn hay

không Hội đồng trọng tài trong vụ án này đã bác yêu cầu khởi kiện của nguyên đơn và co rằng: hậu quả của việc

giải thích điều khoản MEN theo nghĩa rộng sẽ tạo cơ hội cho nhà đầu tư thực hiện hành vi “lạm dụng hiệp định”.

sản “truyền thống” thường là việc tịch thu tài san hữu hình,°Š tuy nhiên, hiện nay hìnhthức tịch thu tài sản này ít được áp dụng Tịch thu tài sản gián tiếp là sự can thiệp củaquốc gia tiếp nhận đầu tư trong việc sử dụng, hưởng lợi nhuận từ đầu tư, có tác độngtương tự như tịch thu tài sản trực tiếp, mặc dù nhà đầu tư nước ngoài vẫn là chủ sở hữutrên danh nghĩa đối với khoản đầu tư Cac IIA thường không cắm các quốc gia tịch thutài sản của nhà đầu tư nước ngoài Quốc gia có thể tịch thu tài sản của người nướcngoài, với điều kiện đáp ứng tiêu chí sau: vì mục đích công cộng”; tuân thủ nghiêm

ngặt thủ tục theo quy định của pháp luật (“due process”), theo phương thức không

phân biệt đối xử và có bồi thường

1.2 Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài và chínhphủ nước tiếp nhận đầu tư

Cơ chế giải quyết tranh chấp ISDS được xây dựng trên cơ sở đáp ứng các đặcđiểm của tranh chấp ISDS, kỳ vọng sẽ bảo vệ các lợi ích chính đáng cho nhà đầu tưtrước những biến động của đời sống thương mại quốc tế nói chung Sự xuất hiện của

cơ chế ISDS được coi là một thành công của pháp luật đầu tư quốc tế hiện đại Giảiquyết tranh chap ISDS là tổng thé các hoạt động nhăm giải quyết những bất đồng, mâuthuẫn về quyền và nghĩa vụ pháp lý trong quá trình thực hiện các hoạt động đầu tưquốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư

1.2.1 Các phương thức giải quyết tranh chấp

Trong bối cảnh toàn cầu hóa hiện nay, hoạt động giải quyết tranh chấp ISDS cóthể được tiến hành bởi nhiều phương thức, bao gồm các phương thức truyền thống như

bảo hộ ngoại giao, thương lượng, hòa giải hay các phương thức tài phán khác như tòa

án quốc gia hoặc trọng tài quốc tế

Thứ nhất, phương thức bảo hộ ngoại giao

Giải quyết tranh chấp ISDS thông qua bảo hộ ngoại giao là phương thức phốbiến vào đầu thế kỉ XX Theo đó, căn cứ vào yêu cầu của nhà đầu tư, chính phủ củaquốc gia của nhà đầu tư sẽ đứng ra bảo vệ quyền và lợi ích của công dân, pháp nhânnước mình đang bị xâm phạm ở nước ngoài BIT giữa Việt Nam — Trung Quốc quyđịnh: “Bá: kỳ tranh chấp nào giữa các Bên ký kết liên quan đến việc giải thích hoặc ápdụng Hiệp định này, sẽ cô gang được giải quyết bằng hoà giải thông qua đường ngoạigiao ”.*0° Tuy nhiên, pháp luật quốc tế coi bảo hộ ngoại giao là quyền của nhà nước chứkhông phải nghĩa vụ, do đó, việc nhà đầu tư có được bảo hộ hay không hoàn toàn phụ

thuộc vào ý chí của nhà nước mình.

Xét trên thực tiễn áp dụng, trong thương mại quốc tế hiện đại, phương thức bảo

hộ ngoại giao ngày nay ít được sử dụng Bảo hộ ngoại giao không trực tiếp giải quyếttranh chấp ISDS, thay vào đó, quốc gia sử dụng các phương thức mang tính ngoạigiao, kinh tế, thậm chí là quân sự để hỗ trợ và bảo vệ công dân của quốc gia mình

38 Ví dụ: hành vi quốc hữu hoá ngành công nghiệp dầu ở Trung Đông những năm 1950 và 1960 Xem vụ Wena

Hotels Ltd v Arab Republic of Egypt, ICSID Case No ARB/98/4.

3 Metalclad Corp v Mexico, ICSID Case No.ARB(AF)/97/1, NAFTA, 2000.

40 Khoản 1 Điều 7 BIT Việt Nam — Trung Quốc năm 1992.

Chính vi vậy, quyên lợi của nhà đầu tư sẽ không được bảo vệ day đủ, không giải quyếttriệt dé được nội dung tranh chấp ISDS Mặt khác, trong trường hợp quốc gia mà nhàđầu tư có quốc tịch không phải là nước có vị thế cao về chính trị và kinh tế, khả năngnhà đầu tư được bảo hộ ngoại giao rất thấp, bởi quốc gia của nhà đầu tư có thể khôngmuốn quan hệ ngoại giao giữa hai nước bị ảnh hưởng Việc giới hạn sử dụng phươngthức bảo hộ ngoại giao được thé hiện trong các hiệp định đầu tư song phương và đaphương Công ước ICSID có quy định rõ ràng trong Điều 27.1: “Không một nước kỷkết nào được dua ra biện pháp bảo hộ ngoại giao, hay khởi kiện quốc tế, liên quan đếnmột tranh chấp mà công dân của nước đó với nước ký kết khác đã dong ý hoặc phảidua ra giải quyết bằng trọng tài theo Công ước này, trừ phi quốc gia ký kết đó khôngtuân thủ phan quyết được dua ra” O cấp độ song phương, các BIT cũng có quy địnhtương tự, ví dụ như Điều 12.3 BIT giữa Việt Nam va Uc (1991), Điều IX.16 BIT ViệtNam — Chile (1999) Hiện nay, bảo hộ ngoại giao vẫn giữ vai trò nhất định trong việcbảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của nhà đầu tư trong trường hợp quốc gia tiếp nhậnđầu tư không thi hành phán quyết trọng tài đã tuyên.*!

Thứ hai, phương thức tham van, thương lượng

Trong số các biện pháp giải quyết tranh chấp nói chung, tham vấn, thươnglượng được biết đến từ rất sớm trong lịch sử quan hệ quốc tế và luôn chiếm vị trí hàngđầu trong số danh mục các biện pháp mà các chủ thé của luật quốc tế áp dụng Thamvan, thương lượng trong ISDS được hiểu là việc nhà đầu tư và nhà nước tiễn hành traođổi, thỏa thuận với nhau dé hóa giải những bat đồng trong mối quan hệ dau tư quốc tế,hướng đến kết quả thỏa mãn các lợi ích khác nhau của hai bên băng con đường ngoạigiao, hữu nghị BIT giữa Việt Nam va Nhật Bản quy định: “Bát kỳ tranh chấp nào,trong chừng mực có thể, sẽ được giải quyết thông qua hòa giải bằng cách thươnglượng giữa các bên tranh chấp dau tư”.*” Tương tự, BIT giữa Việt Nam va Hàn Quốccũng quy định: “Các ranh chấp, nếu có thé, sẽ được giải quyết bằng cách thương

lượng hoặc tham vấn” Tham van, thương lượng có mối quan hệ mật thiết với các

phương thức giải quyết tranh chấp ISDS còn lại, chăng hạn, tham van, thương lượng

có thé là giai đoạn khởi đầu hoặc là hệ quả của một phương thức giải quyết tranh chấpISDS khác.* Thông thường các IIAs đều quy định tham vấn, thương lượng là phương

41 Khi nhà đầu tư gặp khó khăn trong việc đòi Nhà nước tiếp nhận bồi thường thiệt hại theo các phán quyết của trọng tài quốc tế, họ có thé cầu viện đến hành động của Chính phủ nước mình Ví dụ trong vụ Patuha Power Ltd (Bermuda) v Republic of Indonesia (phán quyết UNCITRAL 16/10/1999), Chính phủ Indonesia đã không thực

hiện việc bồi thường cho nhà đầu tư theo phán quyết Sau đó, Patuha được trả một phan tiền bồi thường từ bảo

hiểm rủi ro chính trị cấp bởi một cơ quan thuộc Chính phủ Hoa Kỳ là Công ty Đầu tư tư nhân ra nước ngoài (Overseas Private Investment Corporation — OPIC) OPIC sau này đã đòi được số tiền hoàn trả từ Chính phủ

Indonesia qua những động thái ngoại giao và sức ép từ Hoa Kỳ.

# Khoản 2 Điều 14 BIT Việt Nam — Nhật Ban năm 2003.

48 Điều 8 BIT Việt Nam — Hàn Quốc năm 2004.

4 Điều 8 của BIT Việt Nam — Pháp năm 1992 quy định: “(1) Bắt kỳ tranh chấp nào liên quan đến khoản dau tự

giữa một trong các quốc gia ký kết và công dân hoặc công ty của quốc gia ký kết khác sẽ phải được giải quyết bằng thương lượng giữa hai bên có liên quan trong chừng mực có thé; (2) Nếu tranh chấp như vậy không thể

giải quyết trong khoảng thời gian 6 tháng kế từ ngày tranh chấp đó được nêu ra bởi một trong 02 bên tranh

chấp, nó có thé được đệ trình bằng văn bản lên trọng tài bởi một trong hai bên ” Như vậy, theo quy định trên,

thức bắt buộc trong thời hạn từ 03 đến 06 tháng, xuất phát từ đặc điểm dé cao việc cácbên tự giải quyết với nhau trước khi mang tranh chấp ra các cơ chế khác Nếu kếtthúc thời gian trên mà tranh chấp chưa được giải quyết, các bên có thể mang tranhchấp ra giải quyết tại trọng tài quốc tế hoặc cơ quan tài phán có thâm quyền theo quyđịnh tại các HAs Vụ McKenzie v Viet Nam là tranh chấp giữa ông Michael McKenzie,nhà đầu tư quốc tịch Hoa Kỳ với Chính phủ Việt Nam liên quan đến dự án xây dựng

khu du lịch nghỉ dưỡng South Fork tại tỉnh Bình Thuận Việt Nam đã tích cực thực

hiện tham van, thương lượng thông qua các buổi gặp gỡ, trao đổi, giải thích với nhađầu tư về các quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư và công ty theo quy định của phápluật Tuy nhiên, việc tham van thương lượng đã không có kết quả Sau đó, nhà đầu tư

đã căn cứ Hiệp định thương mai (Bilateral Trade Agreement — BTA) Việt Nam — Hoa

Kỳ năm 2000 dé kiện Chính phủ Việt Nam theo cơ chế UNCITRAL Kết quả là Chínhphủ Việt Nam đã thắng kiện do nhà đầu tư bị bác đơn khởi kiện và do khoản đầu tư

không được bảo hộ theo BTA.

Thứ ba, phương thức trung gian, hòa giải

Nếu như trong tham van, thương lượng, các bên tự đàm phán để giải quyếttranh chấp và không có sự can thiệp của bên thứ ba thì phương thức trung gian, hòagiải luôn có sự xuất hiện của bên thứ ba Từ điển Black’s Law đưa ra khái niệm: “Hỏagiải là một quá trình giải quyết tranh chấp mang tính chất riêng tư, trong đó, hòa giảiviên là người thứ ba trung gian giúp các bên tranh chấp đạt được một sự thỏathuận ”.* Bên trung gian trong cơ chế ISDS sẽ tìm hiểu về van đề của tranh chấp và từ

đó đề xuất giải pháp cho các bên, giúp các bên vượt qua các rào cản đề đạt tới điểmtương đồng và thỏa hiệp Trên thực tế, các bên trong tranh chấp ISDS thường đượckhuyến khích sử dụng phương thức hòa giải là lựa chọn thứ hai sau tham van, thươnglượng dé giảm thiểu tối da thời gian, chi phí và hạn chế những căng thắng giữa nhàđầu tư nước ngoài với chính phủ nước tiếp nhận đầu tư BIT Việt Nam — Hà Lan quyđịnh: “7ranh chấp giữa một Bên ký kết với công dân của Bên ký kết kia liên quan tớidau tư của công dân của Bên ký kết kia trên lãnh thé của Bên ký kết đó, nếu có thể sẽđược giải quyết bằng hòa giải ” Phương thức hòa giải được xây dựng trên cơ sở của

sự tự nguyện, do các bên tự thực hiện thông qua trung gian hòa giải hoặc hòa giải

trước cơ quan tài phán theo thủ tục của cơ quan tài phán đó Do tính chất riêng tư vàbảo mật của cơ chế trung gian, hòa giải, các thông tin liên quan đến phương thức nàykhông phổ biến Theo thống kê của Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế(ICSID)*8, chỉ có 13 vụ việc được giải quyết thông qua hòa giải tại trung tâm này,

45 Điều 9.18, 9.19 Hiệp định CPTPP; Điều 9.2 Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư Việt Nam — Hà Lan

năm 1994; Khoản 3 Điêu 14 BIT Việt Nam — Nhật Bản; Khoản 1 Điều 8 BIT Việt Nam — Trung Quốc.

46 Black, H C (1991), Black’s Law Dictionary, West Pub Co.

47 Khoản 1 Điều 9 BIT Việt Nam - Hà Lan năm 1994.

M ICSID là Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế của Ngân hàng thế giới, được thành lập theo Công

ước về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và các công dân quốc gia khác năm 1965 (“Công ước

trong đó 09 vụ việc đã có kết qua và 04 vụ việc vẫn đang trong quá trình giải quyết.“

Thứ tw, cơ quan tai phan trong nước

Tranh chap ISDS có thé được giải quyết tại tòa án hay cơ quan có thâm quyềncủa quốc gia tiếp nhận đầu tư, tòa án quốc gia của nhà đầu tư hoặc tòa án của quốc giathứ ba Trên thực tế, việc giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế bởi tòa án của quốc giathứ ba — quốc gia có liên hệ mật thiết đến tranh chấp là điều rất khó xảy ra Trong BITgiữa Việt Nam — Trung Quốc năm 1992 có quy định: “néu vụ tranh chấp không giảiquyết được bằng thương lượng trong thời gian 06 tháng, một trong hai bên sẽ cóquyền đưa tranh chấp ra tòa án có thẩm quyên của bên kí kết tiếp nhận đâu tư” Một

số hợp đồng đầu tư có thể quy định về việc sử dụng phương thức tài phán trong nướclàm phương thức giải quyết tranh chấp."? Theo phương thức này, pháp luật nội dung vàpháp luật tố tụng sẽ phụ thuộc vào pháp luật của quốc gia tiếp nhận đầu tư Trên thực

tế, giải quyết tranh chap ISDS bang tòa án hay cơ quan có thâm quyền trong nướckhông phải là phương thức hấp dẫn, mang lại lợi ích tốt nhất cho nhà đầu tư nướcngoài bởi sự nghỉ ngại về tính độc lập của tòa án, thiếu tin tưởng vào hệ thống tư pháp

và pháp luật, chuyên môn của thẩm phán quốc gia tiếp nhận đầu tư Tuy nhiên, hiệnnay việc ưu tiên giải quyết tranh chấp ISDS bằng tòa án trong nước đang có dấu hiệuquay trở lại, xuất phát từ nguyên nhân quan ngại về việc giải quyết tranh chấp theo cơchế trọng tài quốc tế có thể ảnh hưởng đến quyền ban hành các chính sách công cộngcủa quốc gia Chăng hạn, năm 2003, Australia khi đàm phán với Hoa Kỳ trong khuônkhổ ký kết Hiệp định tự do thương mai Australia - Hoa Kỳ (AUFTA) đã thương lượngkhông đưa vào điều khoản giải quyết tranh chấp ISDS bằng trọng tài quốc tế Chínhphủ Australia đã hành động trên nguyên tắc “không có quyền nào lớn hơn đối với nhà

dau tu nước ngoài và quyên điều tiết của chính phủ đề bảo vệ lợi ích công cộng ”Ẻ" và cho rằng “môi quốc gia có một hệ thong pháp luật mạnh mẽ để giải quyết tranh chấp ”52 Trên thực tế, AUFTA là hiệp định thương mại song phương duy nhất của

Hoa Kỳ không có điều khoản này

Trong án lệ Supervision y Control v Costa Rica, HDTT cho rằng “sự ton taicủa tòa án quốc gia và trong tài quốc tế với tu cách là cơ chế giải quyết tranh chap cóthé tao ra rủi ro dang ké vé su tring lap va van dé trong việc xác định đâu là cơ chếgiải quyết tranh chấp thích hợp cho các tranh chấp có thể phát sinh trong thời gian

Xem chỉ tiết bảng tra cứu của ICSID tại <https://iesid.worldbank.org/cases/case-database>, truy cập ngày

15/1/2023.

3° Trong vụ SGS v Paraguay (ICSID Case No ARB/07/29), hợp đồng giữa SGS và với chính phủ Paraguay có

quy định “Bá: kỳ mâu thuẫn, tranh chấp hay khiếu kiện nào phát sinh từ hay có liên quan đến hợp đông này, vi phạm, cham dứt hoặc vô hiệu, phải được giải quyết tại Tòa án của thành phố Asuncion theo pháp luật của Paraguay ”.

5! Kyla Tienhaara, Patricia Ranald (2011), Australia’s rejection of Investor-State Dispute Settlement: Four

potential contributing factors, Investment Treaty News, rejection-of-investor-state-dispute-settlement-four-potential-contributing-factors/>, truy cập ngày 15/01/2022.

<https://www.iisd.org/itn/en/2011/07/12/australias-S2 DFAT (2003), AUSFTA fact sheets: investment,

dau tezr”.°3 Do vậy trên thực tế, nhiều hiệp định (chương) đầu tư có quy định nếu nhađầu tư đã lựa chọn một cơ chế ISDS cụ thể thì mặc nhiên từ bỏ quyền sử dụng các cơchế ISDS khac.*4 Trong phap luat dau tu quốc tế, điều khoản này được gọi là điềukhoản “ngã ba đường” (Fork in the road — FITR).SŠ FITR thuộc loại điều khoản từ chốiquyền tài phan®® được xác định trên 2 yếu tố:57 quyền lựa chọn và quyền không théhủy ngang Nhà đầu tư khi muốn khởi kiện quốc gia tiếp nhận đầu tư sẽ phải lựa chọngiữa cơ chế ISDS bằng trọng tài quốc tế, hoặc các cơ quan tài phán trong nước, hoặccác cách giải quyết khác quy định trong hợp đồng và lựa chọn đó một khi được đưa ra

sẽ là quyết định cuối cùng.°Š Khoản 3 Điều 8 BIT mẫu của Chile quy định: “Khi nhadau tu đã đưa tranh chấp ra tòa án có thẩm quyển của bên kí kết nơi có dau tư, hoặcđưa tranh chấp ra trọng tài quốc tế, thì sự lựa chọn đó là cuối cing” Dé áp dụng điềukhoản FITR, các HĐTT phải kiểm tra trên 3 yếu t6:°° (i) cùng đối tượng tranh chap,(ii) cùng nguyên nhân khởi kiện, (iii) cùng các bên tham gia giải quyết tranh chấp.Hiện nay, các điều khoản FITR được ghi nhận trong khoảng 23% các BIT trên toàn thếgiới?" nhằm nhằm ngăn chặn các thủ tục song song va các phán quyết có tính mâuthuẫn

Hầu hết các BITs mà Việt Nam đã ký kết có quy định về việc xử lý tranh chấpđầu tư quốc tế tại tòa án có thẩm quyền của Việt Nam Tòa án Việt Nam có thâmquyền giải quyết các tranh chấp đầu tư quốc tế, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặccác điều ước quốc tế mà Việt Nam đã ký kết có quy định khác.°! Một số BIT quy định

cơ quan tài phán trong nước được hiểu là các tòa án Việt Nam hoặc trọng tài ViệtNam, ví dụ như, Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam bên cạnh Phòng Thương mại

và công nghiệp Việt Nam (VIAC) hoặc cơ quan hành chính Việt Nam Điển hình làBIT Việt Nam - Italia quy định một trong các biện pháp giải quyết tranh chấp tại Tòa

án có thâm quyền của quốc gia ký kết; BIT Việt Nam — An Độ hay BIT Việt Nam —Australia cho phép tranh chấp có thé giải quyết tại co quan tư pháp hoặc hành chính cóthầm quyền của một bên ký kết, theo pháp luật của nước tiếp nhận đầu tư Từ đó có théhiểu, khi Việt Nam là quốc gia tiếp nhận đầu tư thì việc giải quyết tranh chấp sẽ tuântheo pháp luật tố tụng trong nước của Việt Nam.”

Thứ năm, trọng tài quốc tế

3 Supervision y Control v Costa Rica, ICSID Case No ARB/12/4, Award, 18 January 2017, đoạn 293-294.

54 Khoản 1 Điều 33 Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN (ACIA); Khoản 2, Khoản Điều 7 BIT Hoa Ky

-Argentina.

55 Phiên âm tiếng Latin của điều khoản FITR là: “Electa una via, non datur recursus ad alteram” (Ban dịch: khi

một con đường đã được chon, thì sẽ không còn con đường nào khác) Xem thêm: Black’s Law (2009), 9th Ed, Law Encyclopaedia, tr 1828.

56 C, McLachlan QC et al (2017), International Investment Arbitration — Substantive Principles, tr 107.

57 Fernandez Antufia Antolin, Ozkan Yusuf (2022), Fork in the Road, Jus Mundi,

<https://jusmundi.com/en/document/publication/en-fork-in-the-road>, truy cập ngày 17/01/2023.

58 Dolzer, R., Schreuer, C (2012), Principles of International Investment Law, Oxford University Press, tr 267.

3 Victor Pey Casado v Chile, ICSID Case No ARB/98/2, Award, 8 May 2008, tr 156, đoạn 483.

69 Fernandez Antuña Antolin, Ozkan Yusuf (2022), tldd 57.

6! Điều 14 Luật Dau tư năm 2014.

52 Dang Phượng Lệ (2021), “Giải quyết tranh chấp giữa nhà dau tư và nhà nước theo các hiệp định dau tư quốc tế

mà Việt Nam là thành viên”, Tạp chí Nghề Luật, (03), tr 89 — 90.

Trong trường hợp thương lượng, hòa giải không thành, nha đầu tư nước ngoài

có quyền đưa vụ việc ra xét xử tại trọng tài quốc tế Điều 9.19 Hiệp định CPTPP quyđịnh rằng, sau khi các bên đã thực hiện biện pháp hòa giải, thương lượng để giải quyếttranh chấp không thành công, có thé nộp đơn khởi kiện theo một trong các cơ chế sau:(i) Công ước ICSID và Quy tắc về Thủ tục Tổ tụng Trọng tài của ICSID (ii) Cơ chếphụ trợ ICSID; (iii) Quy tắc trọng tài UNCITRAL hoặc (iv) theo các thiết chế hoặcquy tắc trọng tài khác nêu nguyên don và bị đơn đồng ý.5 Trọng tài là một phươngthức giải quyết tranh chấp ngoài tòa án Hiện nay, trọng tài quốc tế là thiết chế được sửdụng khá phổ biến với tính chất là một phương thức giải quyết tranh chấp ISDS matheo đó, các bên tranh chấp thỏa thuận trao cho các trung tâm trọng tài thâm quyền giảiquyết tranh chấp phát sinh Giải quyết tranh chấp ISDS bằng trọng tài quốc tế được đềcập trong rất nhiều IIA ở cả cấp độ song phương và đa phương Các thiết chế trongtài thông dụng áp dụng trong ISDS bao gồm: (ji) trong tài thường trực (RegularArbitration) bao gồm các trung tâm trọng tài quốc tế lớn, hoạt động thường xuyên và

có bộ quy tắc hoạt động riêng như ICSID, Tòa Trọng tài Thường trực La hay (PCA),Tòa trọng tài thuộc Phòng thương mại Quốc tế (ICC-ICA) và (ii) trọng tài vụ việc (Ad-hoc Arbitration) được tiến hành bởi HĐTT được các bên thành lập và thỏa thuận sửdụng các quy tắc trọng tài, trong đó Quy tắc trọng tài UNCITRAL và quy tắc trọng tàiICSID của Ngân hàng Thể giới là hai bộ quy tắc được sử dụng nhiều nhat.©

Có thé thấy, các quy định trong khuôn khổ pháp luật về đầu tư quốc tế cho phépcác bên quyền lựa chọn đa dạng các cơ quan tài phán thích hợp để giải quyết tranhchấp Do đó, có thé xảy ra việc khởi kiện đồng thời ở cơ quan tài phán khác nhau.Chang hạn, trong vu CME Czech Republic BV v Czech Republic va vu Lauder v

Czech Republic, có hai trong tai ad-hoc được thành lập và cùng xem xét sự kiện tương

tự và có hai phán quyết về cùng một vụ việc Hiện nay, các IIAs thường được xâydựng theo hướng giới hạn giải quyết tranh chấp tại các cơ quan tài phán trong nước ởquốc gia tiếp nhận đầu tư và trao quyền cho nhà đầu tư được khởi kiện ra trọng tàiquốc tế Về cơ bản, trọng tài đầu tư quốc tế đang là phương thức được đánh giá cao vềtiêu chuẩn giải quyết tranh chấp công bằng và hiệu quả, đảm bảo lợi ích cho nhà đầu

tư nước ngoài hơn các phương thức còn lại, linh hoạt hơn so với cơ chế giải quyếttranh chấp bằng tòa án

1.2.2 Thẩm quyền giải quyết tranh chấp

Xuất phát từ đặc trưng cơ bản của pháp luật đầu tư quốc tế, như đặc trưng vềchủ thé, đối tượng điều chỉnh nên thẩm quyền giải quyết tranh chấp ISDS trong pháp

%3 Khoản 4 Điều 9.19 Hiệp định CPTPP.

Hiệp định đầu tư toàn điện ASEAN 2009 (Phần B), Hiệp định thương mại tự do Bắc Mỹ NAFTA 1994 (Chương

11), Hiệp định Năng lượng ECT (Phan 3 và Điều 26), FTA Hoa Kỳ — Chile 2003 (Chương 10).

65 Phan Thi Thanh Thủy (2022), “Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế trong bối cảnh thực thi các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới và những thách thức đặt ra cho Việt Nam”, Tap chí Khoa hoc DHOGHN: Nghiên

cứu pháp luật, 438), tr 44.

% Nguyễn Mạnh Dũng — Nguyễn Thị Thu Trang (2012), “Trọng tài trong lĩnh vực đầu tư”, Tạp chí Luật học:

Đặc san giải quyết tranh chấp thương mại quốc é, (10), tr 6.

luật đầu tư quốc tế cũng có những điểm rất khác biệt so với pháp luật quốc gia Về cơbản, thâm quyền giải quyết tranh chấp ISDS bao gồm:

Thứ nhất, tham quyền về phạm vi, nội dung tranh chap

Theo quy định tại Điều 25.1 Công ước ICSID: “Thdm quyển của trung tâmICSID sẽ giải quyết bat kỳ tranh chấp pháp lý nào phát sinh trực tiếp từ một khoảndau tư ” Tuy nhiên, trong các văn bản của Công ước này không đưa ra định nghĩa

cụ thể về thuật ngữ “tranh chấp pháp lý” Theo án lệ của Trung tâm trọng tài ICSID,đặc điểm của các khoản đầu tư bao gồm: (i) các cam kết về vốn hoặc các nguồn khác;(ii) khoảng thời gian nhất định; (iii) các rủi ro tiềm ẩn; (iv) có thể đóng góp vào sựphát triển kinh tế của quốc gia sở tại”” và (v) có thé thực hiện theo luật của quốc gia sởtại.# Tương tự, Điều 9 BIT 1994 giữa Lithuania và Hà Lan quy định: “Mối bên kí kếtdong ý đệ trình bat kì tranh chấp pháp lý nào phát sinh giữa bên kí kết đó và nhà dau

tư của bên kí kết kia liên quan đến khoản đâu tư của nhà dau tư đó trên lãnh thổ củabên kí kết cũ cho Trung tâm quốc tế về giải quyết tranh chấp dau tư ICSID”

Như vậy, không phải tất cả các tranh chấp phát sinh giữa nhà đầu tư nước ngoài

và quốc gia tiếp nhận đầu tư đều được giải quyết theo cơ chế ISDS được quy địnhtrong các BIT Trong các hợp đồng, thoả thuận đầu tư được ký kết giữa nhà đầu tưnước ngoài và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư cũng có thé giải thích thuật ngữ “đầutư” dé áp dụng riêng cho hợp đồng, thoả thuận đó." Các điều kiện dé nhà đầu tư có thé

sử dụng cơ chế ISDS có thể bao gồm việc vi phạm các cam kết trong BIT, vi phạm cácnghĩa vụ cụ thê thuộc phạm vi giải quyết tranh chấp của cơ chế ISDS, vi phạm cácthỏa thuận trong hợp đồng giữa chính phủ nước tiếp nhận đầu tư với nhà đầu tư nướcngoài hoặc ủy thác đầu tu.”” Thông thường, thâm quyền giải quyết tranh chap ISDScủa các cơ quan tài phán sẽ được xác định dựa trên các yếu té sau: (i) tranh chap phátsinh trong lĩnh vực đầu tư quốc tế; (ii) là tranh chấp pháp ly; (iii) tranh chấp thuộcphạm vi về khoản đầu tư”! theo các BIT, FTA, IIA và theo các cơ chế ISDS mà cácbên lựa chon; (iv) tranh chấp liên quan (trực tiếp hoặc gián tiếp) đến các bên

Tuy nhiên, chỉ căn cứ vào khái niệm về đầu tư để xác định tranh chấp đầu tưtrong ISDS là chưa đủ bởi một số BITs, IIAs, hoặc các chương đầu tư trong các FTAsgiới hạn phạm vi tranh chấp đầu tư dé giải quyết, mà không mở rộng ra tất cả các tranhchấp đầu tư phát sinh giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư

67 Salini et al v Morocco, ICSID Case No ARB/00/4, Decision on Jurisdiction, 152 (Jul 23, 2001), 42 LL.M.

609 (2003).

68 Phoenix v Czech Republic (ICSID Case No ARB/06/5 ), Award, 15 April 2009.

Số Nguyễn Thị Anh Thơ (2019), “Cơ chế Bi quyết tranh chấp đầu tư quốc tế trong các Hiệp định thương mại tự

do thế hệ mới mà Việt Nam là thành viên”, Tap chí Nghiên cứu Lập pháp, 2197).

79 Khoản a Điều 15.5 FTA Singapore — Hoa Kỳ 2003 quy định về đệ trình Khiếu kiện ra Trọng tài: “Nguyên

đơn, nhân danh chính mình, có thể đệ trình lên trọng tài theo Mục này một khiếu nại: (1) rằng bị đơn đã vi phạm

(A) nghĩa vụ theo mục B, (B) giấy phép đầu tư hoặc (C) đầu tư thỏa thuận; (ii) rằng nguyên đơn đã phải gánh

chịu tôn thất hoặc thiệt hai do lý do hoặc phat sinh từ vi phạm đó”.

7! Trong án lệ Oko Pankki Oyj, VTB Bank (Deutschland) AG and Sampo Bank Plc v The Republic of Estonia

(ICSID Case No ARB/04/6), Hội đồng trọng tài đã xác định “khoản vay là động sản và bat kỳ quyên tai sản nào khác như thế chấp hoặc cầm cé và quyền sở hữu hoặc yêu cầu về tiền hoặc quyền đối với bất kỳ hoạt động nào

Điều 8.1 BIT giữa Vuong quốc Anh — Séc quy định phạm vi đệ trình tranh chap ISDSlên trọng tài quốc tế chỉ liên quan đến các nghĩa vụ được quy định tại Điều 2.3 (giảiquyết các nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng được ký kết giữa nhà đầu tư và quốc gia sởtại), Điều 4 (bồi thường thiệt hại từ xung đột vũ trang, tinh trạng khan cấp quốc giahoặc rối loạn dân sự), Điều 5 (quốc hữu hóa tài sản) và Điều 6 (tự do chuyển nhượngđầu tư và lợi nhuận) Do đó, trong vụ tranh chấp ALLY LTD v Czech Republic,HĐTT đã phân tích phạm vi nay và chỉ rd, thẩm quyền của trong tài sẽ không phát

sinh từ việc vi phạm nghĩa vụ khác trong BIT ngoài 4 nghĩa vụ nêu trên Vi vậy,

HĐTT không có thẩm quyền đối với các yêu cầu bồi thường của nguyên đơn theoĐiều 2.2 và Điều 3 của BIT.”

Thứ hai, thẩm quyển về mặt thời gian

Hầu hết các BIT đều quy định cơ quan giải quyết tranh chấp chỉ có thâm quyềnđối với các tranh chấp ISDS phát sinh từ khi BIT có hiệu luc.” Trong thông lệ quốc tế,

.

các quy định này được xây dựng trên “nguyên tắc” của tính không hồi tố.” Nguyên tắckhông hồi tố này có nghĩa là một điều ước, chang hạn như BIT có thé không ràng buộcmột quốc gia thành viên liên quan đến bất kỳ hành động hoặc sự kiện nào đã diễn rahoặc không còn tồn tại trước ngày BIT đó có hiệu lực (trừ khi BIT có quy địnhkhac).7> Ngoài ra, sau khi BIT có hiệu lực, nghĩa vụ của quốc gia tiếp nhận đầu tư đốivới bất kỳ nhà đầu tư cụ thể nào chỉ phát sinh sau ngày đầu tư của nhà đầu tư đủ điềukiện.”5 Tuy nhiên trên thực tế vẫn có một số trường hợp ngoại lệ khi cơ quan xét xửcông nhận nguyên tắc hồi tố trong các BIT.”” Mặt khác, trong một số trường hợp, các

sự kiện hoặc hành vi của quốc gia tiếp nhận đầu tư xảy ra trước khi BIT có hiệu lựccũng có thể bị xem xét nếu hành vi đó được thực hiện với mục đích thiết lập các viphạm xảy ra sau đó 3 Bên cạnh đó, thâm quyền giải quyết tranh chấp ISDS phát sinhtrong ca hai giai đoạn: (i) giai đoạn trước dau tư là tổng thé các hoạt động của nhà đầu

tư nước ngoài liên quan đến việc tìm hiểu địa điểm và thủ tục đầu tư, xin cấp giấyphép hoạt động, chuẩn bị các điều kiện cần thiết để chuẩn bị cho quá trình đầu tư và

? A11Y LTD v Czech Republic (ICSID Case No UNCT/15/1).

7 Điều 29 Hiệp định ACIA, Điều 9.2 Hiệp định CPTPP.

7TM Sean D Murphy (2022), “Temporal Issues Relating to BIT Dispute Resolution”, JCSID Review — Foreign

Investment Law Journal, Volume 37, Issue 1-2, tr 55.

75 Trong vụ tranh chấp The Renco Group Inc v Republic of Peru (UNCITRAL, PCA Case No 2019-46), Tòa án

đã kết luận “Vì một quốc gia không bị rang buộc bởi một nghĩa vu thông thường mà quốc gia đã đảm nhận theo một hiệp định cho đến khi hiệp định đó có hiệu lực, nên nghĩa vụ theo hiệp định đó không thể bị vi phạm cho

đến khi điều định làm phát sinh nghĩa vụ đó có hiệu lực” (đoạn 140).

7 Trong vụ ST-AD GmbH v Republic of Bulgaria (UNCITRAL, PCA Case No 2011-06), Tòa án kết luận rang

“BIT không thé được áp dụng cho các hành vi do một Quốc gia thực hiện trước khi nguyên don dau tư vào nước

sở tại” (đoạn 300).

7! Trong vụ Hrvatska Elektroprivreda d.d v Republic of Slovenia (ICSID Case No ARB/05/2), da số thành vién

của HĐTT xem xét BIT giữa Croatia va Slovenia liên quan đến các thỏa thuận tài chính phức tạp để sản xuất

năng lượng tại một nhà máy điện hạt nhân, điều này ngâm thiết lập quyền cho các nhà đầu tư có hiệu lực vào

năm 2002, trước khi BIT có hiệu lực vào năm 2003 (đoạn 62).

78 Trong vụ Mondev International Ltd v United States of America (ICSID Case No ARB(AF)/99/2), HĐTT cho

rang “các sự kiện hoặc hành vi trước khi nghĩa vụ có hiệu lực đối với quốc gia bị đơn có thé liên quan đến việc

xác định liệu quốc gia đó sau đó có vi phạm nghĩa vụ hay không Nhưng vẫn có thé chỉ ra hành vi của quốc gia

(ii) giai đoạn sau đầu tư, khi nhà đầu tư tiến hành lập dự án đầu tư và hiện thực hóakhoản đầu tư.

Thứ ba, thâm quyền về mặt lãnh thé

Trong nhiều IIA, điều khoản lãnh thổ được xác định là một phần của định nghĩa

về đầu tư Điểm a Khoản 2 Điều 1 BIT giữa Colombia — Vương quốc Anh năm 2010quy định: “Đầu tư có nghĩa là mọi loại tài sản kinh tế, được sở hữu hoặc kiểm soáttrực tiếp hoặc gián tiếp bởi các nhà dau tư của một Bên ký kết trên lãnh thé của Bên

ký kết kia ” Trong một số IIAs khác, yêu cầu về lãnh thé là một yếu tố dé xác địnhcác khoản đầu tư có thuộc phạm vi điều chỉnh của IIA hay không.”? Hiện nay, nhiềuIIA yêu cầu các khoản đầu tư phải được thực hiện trong lãnh thổ của quốc gia tiếpnhận đầu tư dé đủ điều kiện được bảo dam theo Hiệp định Đối với các khoản dau tư làtài sản hữu hình (nhà máy, bất động sản ), yêu cầu về lãnh thổ dễ xác định hơn đốivới các tài sản vô hình (các công cụ tài chính, các quyền theo hợp doéng ).8° Tính lãnhthé của khoản đầu tư được coi là một yêu cầu cơ bản của Điều 25 Công ước ICSID.*!Hầu hết các IIAs đều yêu cầu sự tồn tại của mối liên hệ lãnh thổ cụ thể giữa khoản đầu

tư và quốc gia sở tại Theo đó, khoản đầu tư được thực hiện trong lãnh thé của quốcgia sở tại hoặc ít nhất phải có mối liên hệ về mặt tài chính với quốc gia đó.2 Tuy nhiêntrong thực tiễn xét xử, một số phán quyết của cơ quan tài phán xác định các khoản đầu

tư vô hình không thuộc phạm vi bảo hộ theo các BIT và IIA liên quan.°3 Việc xác định

một nhà đầu tư nước ngoài có thực hiện đầu tư trong lãnh thổ của quốc gia sở tại haykhông sẽ phụ thuộc vào ranh giới của lãnh thé quốc gia đó, điều này đặc biệt quantrọng trong các tranh chấp đầu tư liên quan đến van đề kế thừa và sáp nhập quốc gia.**Trong tiến trình hội nhập, các quốc gia đã xác định phi lãnh thổ hóa (giảm dan vai tròcủa lãnh thé với tư cách là một phạm trù điều kiện trên thương trường quốc tế) là một

7 Điểm b Khoản 1 Điều 1101 Hiệp định NAFTA; Điều 9.1 Hiệp định CPTPP.

80 Trong vụ Alemanni and others v Argentina (ICSID Case No ARB/07/8), HĐTT xác định “các công cụ tài

chính như trái phiếu, quyền bảo đảm không phải là khoản đầu tư hữu hình, do đó cần có các tiêu chí khác nhau

để bản địa hóa chúng” (đoạn 372).

8! Reinisch A (2016), Investment Disputes and Their Boundaries, The Law of International Borders — Journées

franco-allemandes, Société frangaise pour le droit international, doan 208-210.

32 Trong vu Ambiente Ufficio and others v Argentina (ICSID Case No ARB/08/9), HDTT nhận thay rang,

Argentina là thực thể được hưởng lợi cuối cùng từ khoản đầu tư bởi các hoạt động phát hành trái phiếu lưu hành

các quyền bảo đảm trên thị trường cũng là dự định của chính Argentina, nhằm mục đích để gây quỹ quốc gia Do

đó, khoản đầu tư này được điều chỉnh theo BIT của Argentina — Ý (đoạn 377 — 378).

#3 Trong vụ SGS v Philipines (ICSID Case No ARB/02/6), HĐTT cho rang “theo các nguyên tắc giải thích hiệp định thông thường, các khoản đầu tư được thực hiện bên ngoài lãnh thé của quốc gia bị đơn, dù có đem lại lợi ích cho quốc gia đó, sẽ không được BIT điều chính ” (đoạn 99).

#4 Trong tranh chấp giữa Ukraine và Nga, các nhà đầu tư là công dân Ukraine, có liên doanh kinh doanh ở Crimea trước năm 2014 Do đó, các khoản đầu tư là trong nước và do đó không được bảo vệ bởi bất kỳ BIT nào.

Sau năm 2014, bán đảo Crimea bị Nga sáp nhập Các công dân Ukraine đã đệ đơn kiện Nga lên trọng tài với cáo

buộc rằng Nga đã không bảo vệ các khoản đầu tư - nay là nước ngoài - của họ ở Crimea, và làm như vậy đã vi phạm BIT Nga-Ukraine Năm 2018, Tòa án Liên bang Thụy Sỹ đã đưa ra quan điểm: thuật ngữ “lãnh thô” trong BIT giữa Ukraine — Nga dé cập đến các lãnh thé mà quốc gia có quyền tài phán theo các nguyên tắc của luật

pháp quốc tế Xem thêm Dumberry, P (2018), “Requiem for Crimea: Why Tribunals Should Have Declined

Jurisdiction over the Claims of Ukrainian Investors against Russian under the Ukraine-Russia BIT”, Journal of

trong những đặc điểm quan trong của toàn cầu hóa.35

1.2.3 Pháp luật áp dung trong giải quyết tranh chấp ISDS

Pháp luật về giải quyết tranh chấp ISDS gồm tổng thể quy tắc trong nước củaquốc gia tiếp nhận đầu tư và các quy tắc quốc tế được các quốc gia cùng nhau xâydựng hoặc thừa nhận dé điều chỉnh quan hệ phát sinh trong đầu tư quốc tế, được chiathành 02 dạng: luật nội dung và luật tố tụng

1.2.3.1 Luật nội dung

Các khoản đầu tư và các hoạt động đầu tư của nhà đầu tư nước ngoai với quốcgia tiếp nhận đầu tư được xác định dựa trên các nguồn luật sau:

Thứ nhất, các điều ước quốc tế về đầu tw

Các điều ước quốc tế về đầu tư là cơ sở pháp lý quan trọng trong việc điềuchỉnh các khoản đầu tư và là nền tảng quy định cơ chế ISDS, bao gồm: Điều ước quốc

tế đa phương chuyên biệt về giải quyết tranh chấp ISDS, Hiệp định thương mại songphương và đa phương có các Chương về đầu tư, Hiệp định đầu tư song phương, Hiệpđịnh đầu tư đa phương Các vấn đề về ISDS được quy định trong các IIAs bao gồm:(i) các nguyên tắc cơ bản về bảo hộ đầu tư: đây là nội dung cơ bản, luôn có trong tất cảcác IIAs từ truyền thống đến hiện dai, từ song phương đến đa phương: (ii) các cam kết

về khuyến khích đầu tư và mở cửa thị trường đầu tư: các nội dung này thường chỉ cótrong các Hiệp định đầu tư ký kết gần đây, đặc biệt là trong các Hiệp định thương mại

tự do®; (iii) các quy định về cơ chế ISDS: các quy định này trong các IIAs là khácnhau, từ ghi nhận quyền khởi kiện nhà nước chủ nhà ra trọng tài quốc tế của nhà đầu

tư nước ngoài đến các quy định về cơ chế giải quyết tranh chấp cụ thể.Š” Theo thống

kê của UNCTAD, tính đến tháng 03/2023, trong tổng số 3295 điều ước quốc tế về đầu

tư, có 2244 BIT đang có hiệu lực và 360 điều ước quốc tế có quy định về đầu tư cóhiệu lực.ŠŠ Trong các tranh chap ISDS được giải quyết tai trọng tài quốc tế, HDTTthường xem xét và đánh giá mức độ vi phạm và thiệt hại của hoạt động đầu tư dựa trên

quy định trong các IIAs.

Thứ hai, thỏa thuận dau tw

Thỏa thuận đầu tư thường là các hợp đồng mà Chính phủ quốc gia tiếp nhậnđầu tư ký kết với nhà đầu tư nước ngoài thông qua các dự án đối tác công tư (Public -Private Partnership - PPP) Hợp đồng đầu tư quốc tế là những hợp đồng thường liênquan đến việc thực hiện những dự án dài hạn, cho phép nhà đầu tư tham gia vào một

số lĩnh vực quan trọng và nhạy cảm của nền kinh tế thông thường do nhà nước kiểm

85 Francesco Costamagna - Caroline Kleiner (2023), Territoriality in investment arbitration: the case of financial

kien.aspx?ItemID=85>, truy cập ngày 06/02/2023.

bù UNCTAD (2022), International Investment Agreements Navigator,

soát (ví dụ như khai thác dầu khí, khoáng sản, xây dựng cơ sở ha tang ).8° Trong hợpđồng, các bên có thể thỏa thuận về phương thức giải quyết tranh chấp và luật áp dụngcho những nội dung không thuộc phạm vi của luật đầu tư như cơ chế, trình tự thủ tụcgiải quyết tranh chấp Tuy nhiên, thông thường trong các hợp đồng đầu tư, quốc gia

sẽ là chủ thé có vị thé cao hơn trong trường hợp nhà đầu tư nước ngoài muốn tham giamột thị trường nào đó Ngược lại, trong trường hợp các cơ quan có thẩm quyền củatrung ương và địa phương mong muốn kêu gọi đầu tư cũng có thể quy định rất nhiều

ưu đãi cho nhà đầu tư nước ngoài so với nhà đầu tư trong nước

Thứ ba, pháp luật quốc gia

Pháp luật nội địa của mỗi quốc gia sẽ là cơ sở quy định các quyền và nghĩa vụcủa nhà đầu tư nước ngoài khi tiến hành đầu tư vào quốc gia đó Thông thường, phápluật quốc gia sẽ bảo đảm quyền sở hữu tài sản, bảo đảm hoạt động đầu tư kinh doanhtrong trường hợp thay đổi pháp luật, chuyền tài sản của nhà đầu tư nước ngoai, Bêncạnh đó, các quy định của pháp luật nội địa cũng sẽ bảo đảm việc hỗ trợ nhà đầu tưliên quan đến phát triển cơ sở hạ tầng, cung cấp thông tin minh bạch trong suốt quátrình đầu tư Trong trường hợp nhà đầu tư nước ngoài cho rằng chính phủ nước tiếpnhận đầu tư đã không thực hiện được những biện pháp bảo đảm và ưu đãi đầu tư nêutrên, ho sẽ có cơ sở dé khởi kiện chống lại quốc gia sở tại Trong một sỐ trường hợp,pháp luật quốc gia sẽ được xem xét nếu như trong Hiệp định có quy định rằng nhữngkhoản đầu tư được bảo hộ bởi hiệp định đầu tư đó phải được coi là hợp pháp theo quyđịnh của pháp luật các quốc gia Ngoài ra, có những trường hợp cần viện dẫn đến phápluật quốc gia để xem xét biện pháp của chính phủ ban hành, áp dụng với nhà đầu tưnước ngoài có công bằng so với những biện pháp mà quốc gia đó áp dụng với nhà đầu

tư trong nước hay không, hoặc những quy định mới, sự thay đổi biến chuyên của phápluật có phù hợp so với những cam kết trước đó không

Thứ tư, tập quán quốc tế và các nguồn luật khác

Trong thực tiễn, các bên trong quan hệ dau tư quốc tế có thé sử dụng các tậpquán để giải thích các điều ước quốc tế, các tập quán điều chỉnh các hành vi, biện pháp

mà các quốc gia áp dụng hoặc có thé áp dụng tập quán dé giải thích cho một số thuậtngữ trong điều ước Ngoài ra, các bên cũng có thé sử dụng án lệ để giải quyết tranh

chấp So với án lệ của thương mại quốc tế, án lệ về đầu tư quốc tế rất đồ sộ và có sự đa

dạng nhất định Án lệ là một trong những nguồn luật rất quan trọng để giải thích chocác thuật ngữ trong đầu tư quốc tế cũng như làm căn cứ, cơ sở pháp lý mặc dù không

có giá trị pháp lý ràng buộc, là một trong những cơ sở dé nhà đầu tư nước ngoài hoặcquốc gia tiếp nhận đầu tư có thể tự bảo vệ mình, đưa ra lập luận trong quá trình giảiquyết tranh chấp bằng trọng tài và băng cơ quan tài phán

1.2.3.2 Luật tố tụng

Tranh chấp ISDS là một loại tranh chấp đặc biệt, xuất phát từ sự không bình

8 Trần Thăng Long (2020), “Giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng đầu tư quốc tế”, Tap chí Khoa học

dang về mặt địa vị giống như các tranh chấp thương mại khác Hầu hết các IAs đếnthời điểm hiện tại chỉ đưa ra các quyền của nhà đầu tư và nghĩa vụ của quốc gia tiếpnhận đầu tư mà không có sự cân băng về quyền, nghĩa vụ của hai bên Khi đó, trongnhiều trường hợp quốc gia tiếp nhận đầu tư có thé rơi vào các trường hợp bat lợi khiphải đối mặt với các nhà đầu tư bất thiện hay các khoản đầu tư không hợp lý Do vậycác quốc gia tiếp nhận đầu tư có những sự thay đổi quan điểm về luật tô tụng tronggiải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế Thực tiễn cho thấy, tùy thuộc vào từng phươngthức giải quyết tranh chấp ISDS mà các bên lựa chọn hoặc phương thức được quy địnhtrong HA, hợp đồng đầu tư mà theo đó, các nguồn luật tố tụng sẽ được áp dung baogồm: (i) Luật t6 tụng của tòa án quốc gia: Trong trường hợp tranh chấp ISDS đượckhởi kiện theo phương thức giải quyết tranh chấp băng tòa án, pháp luật tố tụng củaquốc gia đó sẽ được áp dụng Ngoài ra, trong một số trường hợp cá biệt, một số IIAcho phép HĐTT áp dụng pháp luật trong nước của quốc gia tiếp nhận đầu tư để giảiquyết tranh chap”; (ii) Quy tắc quốc tế mang tính tùy nghỉ: Khi các bên mang tranhchấp ISDS ra trọng tài đầu tư quốc tế, vấn đề quan trọng là chọn luật áp dụng Lúcnày, các bên có thé sử dụng các quy tắc trọng tài của trung tâm trọng tài hoặc lựa chọncác quy tắc quốc tế mang tính tùy nghi, ví dụ như quy tắc trọng tài của UNCITRAL,ICC, hoặc ICSID; (iii) Hiệp định đầu tw quốc tế: Trong trường hợp tranh chấp ISDSxuất phat từ việc vi phạm các nghĩa vụ được IIAs, BITs hay FTAs bảo hộ, các bên cóthể căn cứ vào các hiệp định đầu tư song phương hoặc đa phương, các hiệp địnhthương mại có quy định về dau tư dé áp dụng các thủ tục tố tụng trong việc giải quyếttranh chấp bằng phương thức thương lượng, hòa giải; (iv) Quy tắc do các bên tranhchấp soạn thảo: Khi các khoản đầu tư được thiết lập trên cơ sở hợp đồng hay thỏathuận đầu tư, các bên cũng có thể tự xây dựng nên bộ quy tắc về thủ tục giải quyết cáctranh chấp phát sinh.

1.3 Vai trò của cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nướcngoài và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư

Hoạt động đầu tư quốc tế ngày càng phát triển mạnh mẽ, tất yếu nảy sinh nhiềutranh chấp quốc tế phức tạp Chính vì vậy, sự ra đời của cơ chế giải quyết tranh chấpISDS có vai trò, ý nghĩa rất quan trọng, tạo ra thế chủ động cho các nhà đầu tư cũngnhư vị thế cân bang gitta ho va quốc gia sở tại Bên cạnh đó, cơ chế ISDS là một nỗlực nhằm hướng đến phi chính trị hóa các tranh chấp,°! góp phần duy trì hòa bình va

an ninh quốc tế, thúc day quan hệ dau tư quốc tế Nếu tranh chấp không được giảiquyết, sự căng thang giữa các bên kéo dài sẽ là nhân tô thường xuyên gây bat ổn vàcản trở việc duy trì, triển khai các hoạt động hợp tác không ngừng giữa các bên tranhchấp mà còn với các quốc gia khác

Thứ nhất, doi với nhà đầu tư nước ngoài

3 Điều 10(5) BIT giữa Belgium - Luxembourg/Cyprus năm 1991.

?! Srividya Jandhyala (2016), “Why Do Countries Commit to ISDS for Disputes with Foreign Investors?”, AJB

Thông qua cơ chế ISDS, quyền lợi hợp pháp của nhà đầu tư nước ngoài — chủthé có vị thé yếu hơn trong tranh chap sẽ được khang định và đảm bảo Cơ chế ISDSđược xây dựng nhằm trao cho nhà đầu tư có quyền khởi kiện trước một cơ quan giảiquyết tranh chấp độc lập, khách quan và có chuyên môn Mặt khác, khi nhà đầu tưnước ngoài chủ động khởi kiện quốc gia tiếp nhận đầu tư ra các cơ quan tài phán sẽkhông gây ảnh hưởng đến quốc gia của nhà đầu tư Do vậy, quốc gia của nhà đầu tưkhông cần sử dụng phương thức bảo hộ ngoại giao để bảo vệ cho công dân của mình.Trong vụ S.D Myers Inc v Government of Canada, từ năm 1995 đến 1997, chính phủCanada đã cấm xuất khâu chất thai PCB độc hai dé tuân thủ các nghĩa vụ của mìnhtheo Công ước Basel mà Hoa Kỳ không phải là một bên tham gia Công ty xử lý chất

thải SD Myers Hoa Kỳ (SDMI) sau đó đã kiện chính phủ Canada theo Chương 11 của

NAFTA đòi bồi thường thiệt hại 20 triệu USD Trong phán quyết một phần đầu tiênvào năm 2000, HĐTT đã bác bỏ phản đối của Canada răng SDMI không sở hữu hoặckiểm soát khoản đầu tư ở Canada và do đó không đủ điều kiện là “nhà đầu tư” theo cácmục đích của Chương 11 NAFTA HĐTT cho rằng, lệnh cắm xuất khâu đã gây ra sựphân biệt đối xử rõ rệt giữa các công ty xử lý chất thải của PCB của Hoa Kỳ với cáccông ty xử lý chất thải PCB của Canada Yêu cầu bồi thường của SDMI đã được

HDTT tán thành vào năm 2000.”

Thứ hai, đối với quốc gia tiếp nhận đầu tư

Việc giải quyết tranh chấp ISDS bằng các cơ quan tài phán được coi là tín hiệutích cực trong việc thu hút nhà đầu tư nước ngoài và thu hút FDI Khi quốc gia đồng ýghi nhận các điều khoản về cơ chế giải quyết tranh chấp ISDS trong các IIAs, điều đóchứng tỏ quốc gia đã sẵn sàng loại bỏ quyền miễn trừ tư pháp của mình, cởi mở hơnđối với nhà dau tu, tạo sân chơi bình dang, minh bach Từ đó mà vị thế của quốc gia sởtại được nâng cao Trên cơ sở đồng ý ghi nhận cơ chế ISDS, các quốc gia sẽ thay đôichính sách, pháp luật đầu tư quốc tế nói chung để không tạo ra sự phân biệt đối xửcũng như vi phạm các cam kết mà mình đưa ra, góp phần thúc đây việc thực thi, tuânthủ các IIAs Nguyên nhân cơ bản làm nảy sinh các tranh chấp ISDS là do việc viphạm các nghĩa vụ được đặt ra trong IIAs Khi tranh chấp được giải quyết nhanhchóng, hiệu quả sẽ đồng nghĩa với việc chấm dứt hành vi vi phạm và trật tự quốc tế

được khôi phục Như vậy, mặt tích cực của ISDS là làm lành mạnh hóa môi trường

đầu tư nước ngoài của mỗi quốc gia nói riêng và môi trường đầu tư quốc tế nói chung.Theo số liệu thống kê của UNCTAD tính đến cuối năm 2021, có 38% phánquyết được đưa ra có lợi cho quốc gia tiếp nhận đầu tư và 28% phán quyết có lợi chonhà đầu tư nước ngoài”? (Xem Biểu đồ 1) Từ đó có thé thấy, xu hướng các quốc giathắng kiện trong các vụ tranh chấp ISDS ngày càng lớn chứng tỏ cơ chế ISDS đang bịlạm dụng một phần bởi các nhà đầu tư nước ngoài nhằm bảo vệ các lợi ích của họ, bat

7? Global = Affairs Canada (2002), SD Myers Inc v Government of Canada,

<https://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/topics-domaines/disp-diff/SDM.aspx?lang=eng>, truy cap ngay 08/02/2023.

chấp những tốn hại to lớn va lâu dài đến các mục dich công cộng, hoặc dé tạo áp lựccho quốc gia SỞ tại nham cản trở việc triển khai chính sách xã hội bat lợi cho hoạtđộng kinh doanh của nhà đầu tư." Vụ kiện Philip Morris v Uruguay” là một ví dụđiển hình, theo đó, công ty thuốc lá đa quốc gia Philip Morris International đệ đơn

kiện Uruguay đòi bồi thường thiệt hai 25 triệu USD dựa trên BIT giữa Thuy Si và

Uruguay Philip Morris lập luận rằng lệnh cấm hút thuốc, tăng thuế đối với các sảnphẩm thuốc lá và buộc các công ty phải đưa các cảnh báo lớn, hình anh đồ họa các cănbệnh gặp phải khi hút thuốc lá trên bao bì của Uruguay làm giảm giá trị nhãn hiệuthuốc lá và các khoản đầu tư của họ vào nước này HĐTT đã ra phán quyết có lợi choUruguay và cho răng hành vi của Chính phủ Uruguay là nhằm mục đích bảo vệ sứckhỏe con người, yêu cầu Philip Morris trả cho Uruguay 7 triệu USD, ngoài tat cả cácchi phí trọng tài Trong vu McKenzie v Viet Nam (còn gọi là vu South Fork), Hội đồngtrọng tài PCA đã bác đơn kiện của nguyên đơn, vì nguyên đơn đã thiếu trung thực,thiếu thiện chí ngay từ khi làm thủ tục xin phép đầu tư tại Việt Nam, và khoản đầu tư

của nguyên đơn không được bảo hộ theo BTA Việt Nam — Hoa Ky.”°

KET LUẬN CHUONG 1

Dé khuyến khích đầu tư nước ngoài va nhằm bảo vệ các nhà dau tư, các quốcgia đã, dang và sẽ tiếp tục ký kết các BITs, IAs và FTAs có chương về bảo hộ đầu

tư Có thé thay, quan điểm về đàm phán va ký kết IIAs đã quan tâm đến việc xâydựng các quy định hướng tới việc giải quyết tranh chấp ISDS Lý luận về tranh chấpISDS là vấn đề quan trọng trong hoạt động giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế Trongchương 1, tác giả đã làm rõ các khái niệm về tranh chấp đầu tư quốc tế, giải quyếttranh chấp đầu tư quốc tế và những van đề pháp lý liên quan về các phương thức giảiquyết tranh chấp, thẩm quyền giải quyết tranh chấp và luật áp dụng trong giải quyếttranh chấp Bên cạnh đó, tác giả đã phân tích vai trò, ý nghĩa của cơ chế ISDS đối vớinhà đầu tư nước ngoài, quốc gia tiếp nhận đầu tư và quốc gia của nhà đầu tư

Hòa bình, hợp tác, liên kết và phát triển là xu thế lớn của thế giới hiện đại Quátrình toàn cầu hóa và hội nhập kinh tế - quốc tế diễn ra ngày càng sâu rộng và đi vàothực chất, liên tục phát triển về quy mô, mức độ và hình thức biểu hiện Có thé nói,việc giải quyết hòa bình tranh chấp đầu tư quốc tế không chỉ là một yêu cầu, một đòihỏi thực tế mà còn là một khả năng hoàn toàn có thé thực hiện được với điều kiện, cácbên liên quan tuân thủ các quy định của luật đầu tư quốc tế

% Donald Robertson (2017), “Governance and International Investment Treaties for Asia: A Principled

Approach to Assessing Regulatory Action”, /nternational Investment Treaties and Arbitration Across Asia, Brill,

2017, tr 64-66.

3% Philip Morris Brands Sarl, Philip Morris Products S.A and Abal Hermanos S.A v Oriental Republic of

Uruguay, ICSID Case No ARB/10/7.

3 Bộ Tư pháp (2014), Thông cáo báo chi cia Bộ Tư pháp về vụ kiện của ông Michael McKenzie (công dân Hoa Kỳ) đối với Chính phú Việt Nam liên quan đến dự án xây dựng khu du lịch nghỉ dưỡng tại huyện Bắc Bình, tỉnh

Binh Thuận, tr 1.

°7 Trường Đại học Luật Hà Nội (2017), Giáo trinh Pháp luật về Giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế, Nxb.

CHƯƠNG 2

NHỮNG DIEM MỚI CUA QUY TAC TRỌNG TAI ICSID NAM 2022 VE GIẢI

QUYET TRANH CHAP DAU TU QUOC TE

2.1 Tong quan vé Quy tac trong tai ICSID nam 2022

2.1.1 Khái quát chung về Trung tâm ICSID

Trung tâm Quốc tế về Giải quyết Tranh chấp Đầu tư (International Centre ofSettlement of Investment Disputes — ICSID) với tư cách là một phần của Ngân hàngThế giới, được thành lập năm 1966 theo Công ước về giải quyết tranh chấp đầu tư giữacác quốc gia và công dân của các quốc gia khác (Convention on the Settlement of

Investment Disputes between States and Nationals of Other States — ICSID

Convention) với 165 quốc gia thành viên”Š (Xem Hình 1) ICSID là tổ chức hang đầuthế giới về giải quyết tranh chấp ISDS trên thế giới, quản lý hơn 70% các thủ tục tốtụng trọng tài của cơ chế ISDS.°° Các quốc gia đã thừa nhận ICSID là diễn đàn dé giảiquyết tranh chấp ISDS trong hau hết các IIA, trong pháp luật nội địa và các hợp đồng,thỏa thuận đầu tư ICSID sử dụng hai phương thức chính để giải quyết tranh chấpISDS là hòa giải và trọng tài Quy trình giải quyết tranh chấp của ICSID được xâydựng trên cơ sở nghiên cứu các đặc điểm đặc biệt của tranh chấp đầu tư quốc tế và cácbên liên quan, duy trì sự cân bằng ổn định giữa lợi ích của nhà đầu tư và quốc gia sởtai.!°° Nhiệm vụ chính của ICSID là cung cấp các phương tiện và dich vụ dé hỗ trợ giảiquyết các tranh chấp đầu tư quốc tế ICSID quản lý các vụ việc theo Công ước ICSID,

Cơ chế phụ trợ của ICSID (ICSID Additional Facility) và các quy tắc khác như Quytắc trọng tài của Ủy ban Liên hợp quốc về Luật thương mại quốc tế (Arbitration Rules

of the United Nations Commission on International Trade Law - UNCITRAL

Arbitration Rules).!°' Tính đến cuối năm 2022, có 910 vụ tranh chấp được đệ trìnhtheo cơ chế ISDS của Trung tâm ICSID (Xem Biểu đồ 2).!92

Đề một tranh chap được đệ trình lên ICSID, tranh chấp đó phải dap ứng các tiêuchí sau:!® (i) về chủ thể, hai bên trong tranh chấp phải là một quốc gia ký kết Côngước ICSID và bên còn lại phải là công dân của một quốc gia khác đã ký kết Công ước;

Cơ chế phụ trợ của ICSID cho phép một trong hai bên tranh chấp là quốc gia sở tạihoặc quốc gia của nhà đầu tư nước ngoài là thành viên Công ước; (ii) các bên trongtranh chấp phải có sự đồng ý với quyền tài phán và thủ tục tố tụng của ICSID, thê hiệnthông qua các điều khoản của một IIA, BIT, FTA hoặc hợp đồng mà quốc gia đã ký

° Tính đến tháng 2 năm 2023, 165 quốc gia đã ký Công ước ICSID và 158 quốc gia đã phê chuẩn Công

ước Xem ICSID (2022), Database of ICSID Member States, states/database-of-member-states>, truy cập ngày 10/02/2023.

<https://icsid.worldbank.org/about/member-°° Ucheora Onwuamaegbu, Lee M Caplan , Ti-Mô-Thê J Feighery (2022), Highlights of the 2022 ICSID Rules Amendments, <https://www.afslaw.com/perspectives/international-arbitration-dispute-resolution-blog/highlights-

the-2022-icsid-rules>, truy cap ngay 10/02/2023.

100 ICSID (2022), About ICSID, <https://icsid.worldbank.org/About/ICSID>, truy cập ngày 11/02/2023.

19! ICSID (2022), Cases — Overview, <https://icsid.worldbank.org/cases>, truy cập ngày 11/02/2023.

102 1CSID (2023), The ICSID Caseload — Statistics (Issue 2023-1), tr 7.

103 Điều 25 Công ước ICSID.

kết; (iii) tranh chấp phát sinh phải là tranh chấp pháp lý giữa nhà đầu tư nước ngoài vàquốc gia sở tại nhằm mục đích tìm kiếm các giải pháp pháp lý và bảo vệ các quyền lợihợp pháp; (iv) tranh chấp phải phat sinh trực tiếp từ một khoản đầu tư Theo thống kêcủa Trung tâm ICSID, từ năm 1966 — 2022, HDTT đã đưa ra 48% phán quyết yêu cầubôi thường thiệt hại một phần hoặc toàn bộ, 29% phán quyết bác bỏ tat cả các khiếunại, 22% phán quyết từ chối thâm quyền và 1% phán quyết quyết định rằng các khiếunại rõ ràng là không có cơ sở pháp lý (Xem Biéu dé 3).!TM

2.1.2 Khái quát chung về Quy tắc trọng tài ICSID năm 2022

Quá trình sửa đôi các quy tắc của ICSID được thực hiện từ lâu, chính thức triểnkhai vào năm 2016.!% Trong lần sửa đổi năm 2022, Trung tâm ICSID đã thực hiện sửađổi sâu rộng với các loại tài liệu, bao gồm: (i) Quy định va Quy tắc cho Thủ tục Côngước của ICSID (bao gồm Quy định Hành chính và Tài chính của ICSID, Quy tắc Tổchức của ICSID, Quy tắc Trọng tài của ICSID va Quy tắc Hòa giải của ICSID), (ii)Thủ tục bổ sung của Cơ sở ICSID, (iii) Thủ tục hòa giải va (iv) Thủ tục tìm hiểu sựthật khách quan của ICSID.'° Ngày 21 tháng 3 năm 2022, các quốc gia thành viên củaTrung tâm ICSID đã phê duyệt các sửa đôi trên phạm vi rộng đối với Quy định và Quytắc của ICSID,!% Quy tắc sửa đổi có hiệu lực từ ngày 01 tháng 7 năm 2022 và áp dụngcho tất cả các yêu cầu phân xử trọng tài được nộp sau ngày đó

Các Quy tắc Trọng tài của ICSID đã được Hội đồng Hành chính của Trung tâmthông qua theo Điều 6(1)(c) của Công ước ICSID Quy tắc trọng tài ICSID là bộ quytắc được sử dụng rộng rãi nhất trong giải quyết tranh chấp ISDS Được cập nhật lầncuối cách đây 16 năm, Quy tắc trọng tài ICSID năm 2022 được coi là lần sửa đối đầutiên đối với các quy tắc tiền nhiệm kê từ năm 2006 - lần hiện đại hóa toàn diện và sâurộng nhất các thủ tục của ICSID trong lịch sử của trung tâm Điều này đòi hỏi một quátrình tham vấn kéo dài hơn 5 năm với các quốc gia thành viên và sự tham gia của hàng

trăm quan chức nhà nước, chuyên gia pháp lý và đại diện doanh nghiệp, tạo ra 06 tài

liệu làm việc đồ s6.!°8 Các Quy tắc sửa đổi là sản phâm của quy trình dựa trên sự đồngthuận bắt đầu vào tháng 11 năm 2016, trong đó các quốc gia thành viên cung cấp ý

'4 ICSID (2023), The ICSID Caseload — Statistics (Issue 2023-1), tr 13.

105 Day là thời điểm gan như trùng khớp với các cuộc thảo luận trong UNCITRAL về khả năng cải cách thủ tục

của Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước (ISDS) nói chung Xem thêm: Charalampos

Giannakopoulos (2022), The 2022 amendments to the ICSID Arbitration Fules: Incremental improvements

against the backdrop of ISDS reform, arbitration-rules-incremental-improvements-against-the-backdrop-of-isds-reform-by-charalampos-

<https://cil.nus.edu.sg/blogs/the-2022-amendments-to-the-icsid-giannakopoulos/>, truy cap ngay 15/02/2023.

106 ICSID (2022), ICSID Rules and Regulations Amendment,

<https://icsid.worldbank.org/resources/rules-amendments>, truy cap ngay 15/02/2023.

07 JCSID = (2022), ICSID = Administrative Counsel Approves Amendment of ICSID Rules,

<https://icsid icsid-rules#:~:text=March%2021%2C%202022-

worldbank.org/news-and-events/communiques/icsid-administrative-council-approves-amendment-ACSID%20Administrative%20Council%20Approves%20Amendment%200f%20ICSID%20Rules, investors%20 and%20their%20host%20States>, truy cap ngay 16/02/2023.

108 06 tài liệu làm việc bao gồm: Working Paper 1 (thang 8 năm 2018), Working Paper 2 (tháng 3 năm 2019),

Working Paper 3 (thang 8 năm 2019), Working Paper 4 (tháng 2 năm 2020), Working Paper 5 (tháng 6 nam

kiến trực tiếp về một loạt chủ đề, chang hạn như các yêu cầu tiết lộ đối với tài trợ củabên thứ ba; tăng cường tính minh bạch thông qua việc công bố các phán quyết; giớithiệu một điều khoản mới về bảo đảm chi phí; và xây dựng thêm về tuyên bố về tính

vô tư và độc lập cần có của các trọng tài viên Các quy tắc mới đã được hơn 85% cácquốc gia thành viên tán thành — một dấu hiệu rõ ràng cho thấy việc xây dựng sự đồngthuận đa phương là có thé đạt được trong lĩnh vực giải quyết tranh chấp ISDS.!%Mục tiêu của sự sửa đổi toàn diện và sâu rộng này được Trung tâm ICSID lygiải dựa trên hai nguyên nhân chính Thứ nhất, với việc ICSID đã giải quyết hơn 700tranh chấp tính đến thời điểm hiện tại, kinh nghiệm dày dặn này đã được đúc kết nhằmphù hợp hóa, hiện đại hóa các quy tắc trọng tài của trung tâm Thứ hai, các sửa đôi sẽlàm cho các bên tranh chấp tiết kiệm thời gian và chi phí hơn trong thủ tục giải quyếttranh chấp, trong khi vẫn duy trì quy trình hợp pháp và sự cân bằng giữa nhà đầu tưnước ngoài và quốc gia sở tại Bên cạnh đó, ICSID hy vọng rằng các sửa đổi quy tắc sẽlàm cho thủ tục ít tốn giấy tờ hơn, với việc sử dụng nhiều công nghệ hơn dé trao đổitài liệu và thủ tục hồ sơ.!!° Trên cơ sở phản ánh thông lệ hiện tại của Ban thư kýICSID, trong tài ICSID và các tổ chức trọng tài khác, sự sửa đổi này là nhằm “hợp ýhóa các thủ tục để cho phép các bên giải quyết tranh chấp nhanh hơn, tăng tính mìnhbạch và tăng cường công bố thông tin, với mục tiêu cuối cùng là tạo điều kiện thuậnlợi cho dau tr nước ngoài dé tăng trướng kinh té”.'"!

Tuy nhiên, có thé thấy nguyên nhân sâu xa cho sự sửa đổi lần này xuất phát từnhững chỉ trích về cơ chế ISDS của Trung tâm ICSID, bao gồm: !!?

(i) Thời gian kéo dai và chi phí tốn kém: Một trong những ưu điểm lớn nhấtcủa trọng tài, so với tranh tụng trước tòa án địa phương là thủ tục giải quyết tranh chấpnhanh hơn và do đó tiết kiệm chi phí hơn Tuy nhiên, điều này đã không xảy ra trongthực tế Thời gian trung bình của các thủ tục tố tụng của ICSID rất dài, thường matkhoảng 4 năm.!!3 Ngoài việc tốn rất nhiều thời gian dé theo đuôi tranh chấp, các bêncòn phải đối mặt với những khoản chi phí không mong muốn Nhất là đối với các

109 ICSID (2022), 2022 Year in Review, <https://icsid.worldbank.org/2022-year-review>, truy cập ngày 16/02/2023.

"0 TCSID (2022), About the ICSID Rule Amendments,

<https://icsid.worldbank.org/resources/rules-and-regulations/amendments/about>, truy cap ngay 16/02/2023.

LH ICSID (2022), JICSID Administrative Council Approves Amendment of - ICSID Rules, <https://icsid.worldbank.org/news-and-events/communiques/icsid-administrative-council-approves-

amendment-icsid-rules>, truy cập ngày 17/02/2023.

"2 Lucy McKenzie, Tom Cummins, Emma Johnson (2022), New ICSID Arbitration Rules: implications for

energy and _ resources sectors, arbitration-rules-implications-for-energy-and-resources-sectors/>, truy cap ngay 18/02/2023.

<https://www.ashurst.com/en/news-and-insights/legal-updates/new-icsid-H3 ICSID Secretariat (2018), Proposals for Amendment of the ICSID Rules — Working Paper 2, đoạn 586: “The latest available numbers based on all ICSID arbitration proceedings which concluded with an Award during the

past 15 years demonstrate that the average duration from registration of the case until the rendering of the

Award was approximately 49 months” Bên cạnh đó, theo một nghiên cứu của King’s College về 110 trường hợp được công bố, thời gian trung bình là từ 600 đến 1.100 ngày Một nghiên cứu khác được xuất bản bởi Tạp chí Trọng tài Toàn cầu đã xác nhận những phát hiện này Xem thêm: Blanca Beltran, Sebastian Green

Martinez, Daniel Garcia Clavijo (2022), New ICSID Rules, coming into effect on the Ist of July, 2022, Uria Menéndez, <https://www.uria.com/en/publicaciones/7996-new-icsid-rules-coming-into-effect-on-the-1st-of-july-

tranh chấp ISDS trong lĩnh vực năng lượng và tài nguyên, nơi các dự án dài hạn và cácmỗi quan hệ thương mai đang diễn ra đồng nghĩa với việc cần có một quyết định cuốicùng và mang tính ràng buộc càng sớm càng tốt Trong vụ PSEG v Turkey, chi phí và

lệ phí pháp lý lên tới khoảng 20 triệu USD.!!* Tranh chấp UPS v Canada mat 7 năm

dé phân xử.!!5 Trong vụ Plama v Bulgaria, chi phí của nhà đầu tư xấp xi 4,7 triệuUSD, chi phí của bị đơn là 7 triệu USD, và chi phí của HĐTT là gan 1 triệu USD.!!9Thống kê cho thấy, các quốc gia bị đơn phải chịu chi phí pháp lý trung bình hàng nămước tính từ 1 đến 2 triệu USD cho mỗi vụ tranh chấp.!!” Các tranh chấp ISDS thường

là những tranh chấp phức tạp và có giá trị cao, do đó cần thiết phải xây dựng các quyđịnh phân bồ hợp lý các nguồn chỉ phi.''8 Trong bối cảnh đó, việc sửa đổi các quy địnhliên quan đến bảo đảm chỉ phí sẽ giúp các quốc gia sở tại yên tâm hơn khi phải đối mặtvới những khiếu nại không chính đáng đến từ phía nhà đầu tư nước ngoài

(ii) Thiếu nhất quán trong việc ra quyết định: Sự thiếu tính nhất quán vakhông thé dự đoán được kết quả giải quyết tranh chấp từ lâu đã là nguồn gốc của sựchỉ trích đối với ISDS Trong mọi trường hợp, các phán quyết được đưa ra bởi HDTTcủa Trung tâm ICSID không ràng buộc đối với các HĐTT trong việc giải quyết cáctranh chấp tiếp theo Do đó, các trường hợp trong đó HDTT chuan bị đưa ra biện phápcứu trợ tạm thời hoặc chấp nhận các phản đối sơ bộ thường không nhất quán hoặcthậm chí mâu thuẫn

(iii) Tính minh bach còn hạn chế: Cơ chế ISDS nói chung thường bị chỉ trích

vì thiếu trách nhiệm giải trình trong các trường hợp HĐTT bí mật xét xử các vụ tranhchấp liên quan đến vấn đề công quan trọng, đưa ra các phán quyết thường không thểkháng cáo Sự quan trọng của tính minh bạch xuất phát từ nguyên nhân các HĐTT của

cơ chế ISDS thường quyết định các vấn đề liên quan đến lợi ích công cộng ảnh hưởngđến nhiều bên liên quan, yêu cầu cao về bôi thường thiệt hại có tác động đáng kê đếnngân sách và chỉ tiêu của chính phủ Trên thực tế, hầu như các phán quyết của ICSIDđược công khai, tạo cơ sở cho các bên không tham gia tranh chấp có thê tiếp cận Việccông khai các phán quyết của Trung tâm ICSID phần nào đã thê hiện nỗ lực cải thiệntính minh bạch của cơ chế ISDS, tuy nhiên xét ở góc độ tranh chấp, tính minh bạchnày van còn hạn chế Không giống như phán quyết của tòa án — được công bồ rộng rãi

và có thê tạo thành tiền lệ ràng buộc, các tài liệu trọng tài ICSID bao gồm các lệnh,quyết định và phán quyết thường không được công bố đầy đủ hoặc chỉ công bố mộtphan Mặc dù cách thức này nhằm mục đích bảo vệ quyền riêng tư của các bên trongtranh chấp, tuy nhiên trên thực tế, có rất nhiều lời kêu gọi yêu cầu HĐTT công bố cácphán quyết liên quan đến các vấn đề được công chúng quan tâm (như các biện pháp

"4 PSEG Global Inc et al (U.S.) v Turkey (ICSID Case No ARB/02/05), Award (19 January 2007), đoạn 352.

Hỗ United Parcel Service of America v Canada (UNCITRAL), Award (24 May 2007), đoạn 29.

H6 Plama Consortium Limited v Republic of Bulgaria (ICSID Case No ARB/03/24), Award (27 August 2008),

doan 310, 312, 322, 324.

"7 United Nations Conference on Trade & Dev (2005), Issues Related to International Arrangements:

InvestorState Disputes and Policy Implications, UN Doc TD/B/COM.2/62, doan 14.