quyền xác định lại giới tính theo pháp luật việt nam hiện nay

Công trình nghiên cứu về quyền xác định lại giới tính theo quy định pháp luật ở Việt Nam nhằm giải quyết bài toán cần xác định rõ giới tính đối với trường hợp trẻ em bị khuyết tật bẩm si

BỘ NỘI VỤ

HỌC VIỆN HÀNH CHÍNH QUỐC GIA KHOA NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP

QUYỀN XÁC ĐỊNH LẠI GIỚI TÍNH THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY

Khóa luận tốt nghiệp ngành : LUẬT

Sinh viên thực hiện : CAO HÀ CHI

Hà Nội, tháng 05 năm 2024

LỜI CẢM ƠN

Lời đầu tiên, em xin được bày tỏ lòng biết ơn chân thành và sâu sắc nhất đối với ThS Nhâm Thuý Lan, người đã tận tình chỉ dẫn và hỗ trợ em trong việc thực hiện đề tài khoá luận tốt nghiệp nhằm có sản phẩm hoàn chỉnh và có nhiều tiện ích nhất

Em cũng xin gửi lời cảm ơn tới các thầy giáo, cô giáo trường Học viện Hành chính Quốc gia, đặc biệt là Khoa Nhà nước và Pháp luật đã nhiệt tình hướng dẫn, truyền đạt cho em những kiến thức quý báu và tạo điều kiện tốt nhất trong suốt quá trình thực hiện khoá luận tốt nghiệp vừa qua

Trong quá trình thực hiện khoá luận tốt nghiệp, em đã cố gắng và nỗ lực nhưng do kiến thức và trình độ vẫn còn hạn chế cho nên không thể tránh được những thiếu sót, khiếm khuyết Em cũng mong nhận được sự giúp đỡ của quý thầy, cô để bài khoá luận tốt nghiệp của em được hoàn chỉnh hơn

Em xin chân thành cảm ơn!

LỜI CAM ĐOAN

Em xin cam đoan bài khoá luận tốt nghiệp về đề tài “Quyền xác định lại giới

tính theo pháp luật Việt Nam hiện nay” là công trình nghiên cứu do em tự tìm hiểu,

thu thập và tự viết Các số liệu và thông tin đƣợc em sử dụng trong bài nghiên cứu là trung thực và hoàn toàn chính xác

DANH MỤC CHỮ CÁI VIẾT TẮT

MỤC LỤC LỜI CẢM ƠN

LỜI CAM ĐOAN

DANH MỤC CHỮ CÁI VIẾT TẮT

PHẦN MỞ ĐẦU 1

1 Lý do chọn đề tài 1

2 Tổng quan tình hình nghiên cứu đề tài 2

3 Mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu đề tài 3

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài 4

5 Phương pháp tiến hành nghiên cứu 4

1.1 Khái niệm quyền xác định lại giới tính 6

1.1.1 Khái niệm giới tính và xác định lại giới tính 6

1.1.2 Khái niệm quyền xác định lại giới tính 8

1.2 Cơ sở của quyền xác định lại giới tính 10

1.2.1 Cơ sở khoa học 10

1.2.2 Cơ sở pháp lý 13

1.3 Đặc điểm quyền xác định lại giới tính 15

1.4 Nội dung quyền xác định lại giới tính 16

1.5 Sự khác nhau giữa vấn đề xác định lại giới tính với chuyển đổi giới tính 17

1.6 Ý nghĩa quyền xác định lại giới tính 20

1.7 Pháp luật về thay đổi, xác định lại giới tính ở một số nước trên thế giới 22

1.7.1 Tại Pháp 23

1.7.2 Tại Đức 24

1.7.3 Tại Thái Lan 24

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 26

CHƯƠNG 2: QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ QUYỀN XÁC ĐỊNH LẠI GIỚI TÍNH VÀ MỘT SỐ GIẢI PHÁP NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP

2.1.3 Nguyên tắc xác định lại giới tính 34

2.1.4 Các hành vi bị cấm khi xác định lại giới tính 36

2.1.5 Trình tự, thủ tục xác định lại giới tính 38

2.1.6 Hậu quả pháp lý của việc xác định lại giới tính 41

2.2 Thực tiễn thực hiện pháp luật về quyền xác định lại giới tính của cá nhân 44 2.3 Đánh giá quy định pháp luật và thực tiễn thực hiện quyền xác định lại giới tính 50

2.3.1 Ưu điểm 50

2.3.2 Hạn chế 52

2.4 Định hướng giải pháp hoàn thiện và nâng cao pháp luật về quyền xác định lại giới tính 56

2.4.1 Định hướng hoàn thiện pháp luật về quyền xác định lại giới tính 56

2.4.2 Giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về quyền xác định lại giới tính 58

2.4.2.1 Hoàn thiện pháp luật về quyền xác định lại giới tính 58

2.4.2.2 Giải pháp nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật 60

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 62

KẾT LUẬN 64

TÀI LIỆU THAM KHẢO 65

PHỤ LỤC 68

1

PHẦN MỞ ĐẦU 1 Lý do chọn đề tài

Con người là tài sản quý báu nhất của xã hội, cho nên các cuộc cách mạng công nghiệp, các cuộc đổi mới đều là vì lợi ích của con người Tuy nhiên, trong các giai đoạn, từng thời kỳ khác nhau, tuỳ thuộc các yếu tố tự nhiên, xã hội, chính trị, phong tục tập quán thì lợi ích của con người cũng được bảo vệ theo các cấp độ khác nhau Trong sự nghiệp xây dựng và phát triển, Đảng ta luôn chú ý đến con người, lấy con người vào trung tâm hướng tới thực hiện sự tôn trọng và đảm bảo lợi ích của con người

Theo hiệp hội liên giới tính Bắc Mỹ (ISNA), trung bình mỗi 2.000 trẻ em sinh ra thì sẽ có một em có bộ phận sinh dục không phù hợp với hệ gen, dẫn đến khuyết tật bẩm sinh về giới tính [23] Tại Việt Nam, thời điểm trước đây, lúc khoa học còn phát triển thì nhóm người trên đã đồng ý tồn tại trong trạng thái khuyết tật bẩm sinh về giới tính Nhưng trong vài năm trở lại đây, cộng với sự tiến bộ của khoa học công nghệ, đặc biệt là y khoa đã có thể xác định được rất nhiều những khuyết tật về giới tính, can thiệp nhằm xác định đúng được giới tính đối với những khuyết tật này Dưới ý thức ngày nay giới tính không những chỉ là một hiện tượng thuộc về cấu trúc tự nhiên nó đã trở thành một hiện tượng xã hội vô cùng nhạy cảm, trở thành thách thức đối với vấn đề bảo đảm các quyền lợi cơ bản của công dân Vì vậy cần thiết có một bộ luật nhằm điều chỉnh bảo đảm quyền con người Xuất phát từ thực tiễn xã hội trên, Bộ luật Dân sự năm 2005 (BLDS 2005) lần đầu tiên có nội dung về quyền xác định lại giới tính (Điều 36) và tiếp tục được kế thừa tại BLDS năm 2015 (Điều 36) Quyền xác định lại giới tính được luật hoá tại BLDS có một vai trò hết sức quan trọng, nó phản ánh sự điều chỉnh kịp thời của cơ quan nhà nước trước những vấn đề pháp luật mới nảy sinh trong đời sống xã hội

Hiện nay việc xác định lại giới tính là một chủ đề đang được bàn luận rất sôi nổi từ xã hội, đặc biệt là những người bị khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính chưa định hình chính xác Tuy nhiên, đây cũng là một quyền nhân thân đang còn tương đối mới lạ tại Việt Nam và thực tiễn thực hiện cũng có nhiều vấn đề bất cập đồng thời một số quy định đối với vấn đề trên đã bộc lộ những hạn chế qua thực

2

tiễn thực hiện cần tiếp tục được sửa đổi, hoàn thiện nhằm phù hợp với thực tiễn Chính vì thế, vấn đề phân tích các quy định của pháp luật hiện hành đối với quyền xác định lại giới tính, phát hiện ra những thiếu xót, qua đó đề ra những giải pháp để hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực hiện là vấn đề có tính cấp thiết

Nhận thức được tầm quan trọng của vấn đề, tác giả quyết định lựa chọn đề tài

“Quyền xác định lại giới tính theo pháp luật Việt Nam hiện nay” làm đề tài khoá

luận tốt nghiệp với mong muốn hoàn thiện pháp luật về vấn đề này

2 Tổng quan tình hình nghiên cứu đề tài

Quyền xác định lại giới tính mới lần đầu tiên được quy định tại BLDS 2005 và tiếp tục được hoàn thiện theo quy định của BLDS 2015 Quyền xác định lại giới tính là một khái niệm khá mới lạ tại Việt Nam, nhưng cũng đã có một vài bài báo, công trình khoa học nghiên cứu về quyền này Trong đó, trực tiếp nghiên cứu về quyền xác định lại giới tính có một số công trình nghiên cứu tiêu biểu sau:

- Trịnh Thị Thu (2012), Luận văn thạc sĩ luật học: “Quyền xác định lại giới tính theo quy định của pháp luật Việt Nam”, Đại học Quốc gia Hà Nội Công trình nghiên cứu về quyền xác định lại giới tính theo quy định pháp luật ở Việt Nam nhằm giải quyết bài toán cần xác định rõ giới tính đối với trường hợp trẻ em bị khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính chưa được định hình chính xác nhằm mục tiêu giúp đỡ những trường hợp kém may mắn về giới tính quay trở lại với giới tính thực của mình để được sống một cuộc đời thật đầy đủ hạnh phúc

- Dương Thị Thanh Huyền (2014), Luận văn thạc sĩ luật học: “Quyền xác định lại giới tính - Một số vấn đề lý luận và thực tiễn”, Đại Học Luật Hà Nội Luận văn có sự hệ thống hoá những vấn đề pháp luật liên quan quyền xác định lại giới tính Ngoài sự hệ thống hoá các quy định của pháp luật hiện hành có đề cập về quyền xác định lại giới tính, tác giả đưa ra những tồn tại, hạn chế đối với việc thực thi các quy định của pháp luật đối với quyền xác định lại giới tính Luận văn cũng đưa ra được những sự khác nhau giữa xác định lại giới tính và chuyển đổi giới tính, để người đọc có được một cái nhìn thống nhất giữa hai vấn đề trên Từ đó tác giả đã đưa ra một số đề xuất, kiến nghị cụ thể để thúc đẩy việc thực thi các quy định của pháp luật đối với quyền xác định lại giới tính

3

- Mai Hồng Ngọc (2022), Luận văn thạc sĩ luật học: “Quyền xác định lại giới tính theo pháp luật Việt Nam hiện hành và thực tiễn thực hiện tại một số địa phương ở Việt Nam”, Đại Học Luật Hà Nội Luận văn là công trình khoa học khái quát và hệ thống hoá các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành đối với Quyền xác định lại giới tính của cá nhân Ngoài những phân tích về hệ thống các quy định pháp luật Việt Nam, tác giả chỉ ra được thực trạng áp dụng các quy định của pháp luật Việt Nam vào thực tiễn để ta thấy những điểm bất cập, từ đó sẽ rút ra được nguyên nhân của hạn chế và đưa đến các giải pháp, các kiến nghị để hoàn thiện pháp luật trong tương lai sao cho phù hợp và có lợi nhất đối với những người kém may mắn về giới tính, để họ có thể sống đúng với giới tính của mình

Ngoài ra, cũng có một số bài báo đăng tải trên các tạp chí chuyên ngành như "Hệ quả pháp lý của hành vi xác định sai giới tính theo pháp luật Việt Nam" của Đỗ Văn Đại, Đào Thị Nguyệt (tạp chí Toà án nhân dân số 24/2010); "Pháp luật về xác định sai giới tính những bất cập và hướng giải quyết" của Cao Vũ Minh (tạp chí Toà án nhân dân số 8/2011)

3 Mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu đề tài

Mục đích của đề tài khoá luận tốt nghiệp là tìm hiểu những quy định của pháp luật về quyền xác định lại giới tính tại Việt Nam hiện nay Từ đó, khoá luận đề ra các giải pháp góp phần hoàn thiện những quy định của pháp luật đối với quyền xác định lại giới tính cũng như kiến nghị các giải pháp nâng cao hiệu quả trong việc thực thi pháp luật

 Nhiệm vụ nghiên cứu:

Để đạt được mục tiêu nghiên cứu nêu trên, đề tài tập trung giải quyết nhiệm vụ sau:

- Phân tích khái niệm, ý nghĩa, cơ sở khoa học và pháp lý về quyền xác định lại giới tính

- Phân tích, đánh giá các quy định và thực tiễn thực hiện quyền xác định lại giới tính tại Việt Nam hiện nay

- Đề xuất một số giải pháp hoàn thiện quy định pháp luật về quyền xác định lại

4

giới tính và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật trong thực tiễn

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài

- Đối tượng nghiên cứu:

Quyền xác định lại giới tính theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện nay

- Phạm vi nghiên cứu:

Đề tài tập trung phân tích khái niệm, ý nghĩa, nội dung, quy định pháp luật và hướng hoàn thiện quy định pháp luật, thực tiễn thực hiện quyền xác định lại giới tính của cá nhân tại Việt Nam hiện nay

5 Phương pháp tiến hành nghiên cứu

- Đề tài được tác giả nghiên cứu dựa vào quan điểm duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của học thuyết Mác-Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh và đường lối của Đảng và Nhà nước Việt Nam đối với quyền con người và quyền công dân - Những phương pháp nghiên cứu được dùng để giải cho những nhiệm vụ nghiên cứu đề xuất là:

+ Sử dụng phương pháp diễn giải, phương pháp lịch sử để nghiên cứu một số vấn đề lý luận về quyền xác định lại giới tính tại Việt Nam hiện nay

+ Phương pháp tổng hợp, phân tích được dùng để tìm hiểu, nghiên cứu các quy định pháp luật về quyền xác định lại giới tính, giải pháp hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam về quyền xác định lại giới tính tại Việt Nam

6 Đóng góp đề tài

Đề tài khoá luận tốt nghiệp với đề tài “Quyền xác định lại giới tính theo pháp

luật Việt Nam hiện nay” sẽ có một số đóng góp mới về mặt khoa học như sau: Trước hết, phân tích những vấn đề lý luận đối với quyền xác định lại giới

tính, bao gồm khái niệm, cơ sở khoa học, cơ sở pháp lý, bản chất của quyền xác định lại giới tính

Thứ hai, đề tài phân tích quy định pháp luật Việt Nam hiện nay, đánh giá

việc thực hiện trong thực tiễn

Thứ ba, đề tài đưa ra kiến nghị các giải pháp hoàn thiện pháp luật đối với

quyền xác định lại giới tính, tạo lập cơ sở pháp lý vững vàng thúc đẩy công tác thi hành pháp luật, đảm bảo quyền xác định lại giới tính của công dân Những giải pháp

5

trên có tính chất mới, có cơ sở khoa học, nhằm khắc phục những hạn chế trong thực tế ở Việt Nam hiện nay

7 Bố cục tổng quát khoá luận

Khoá luận gồm phần mở đầu, nội dung và kết luận Trong đó phần nội dung được chia làm 2 chương:

- Chương 1: Một số vấn đề lý luận về quyền xác định lại giới tính

- Chương 2: Quy định pháp luật Việt Nam về quyền xác định lại giới tính và

một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật

6

PHẦN NỘI DUNG

CHƯƠNG 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ QUYỀN XÁC ĐỊNH LẠI GIỚI TÍNH 1.1 Khái niệm quyền xác định lại giới tính

1.1.1 Khái niệm giới tính và xác định lại giới tính

- Khái niệm “giới tính”:

Giới tính thường được hiểu là: Sự khác biệt về phương diện sinh lý giữa nam giới và nữ giới Giới tính là những yếu tố tự nhiên trước lúc con người sinh ra đã có và không thể thay thế được

Thời xa xưa, khi chưa có sự xuất hiện của nhà nước, kinh tế xã hội chưa thực sự phát triển, những ngành khoa học chưa ra đời thì những hiện tượng về tự nhiên như mưa, gió, sấm chớp…được con người lý giải theo thuyết duy tâm, nghĩa là mọi hiện tượng tự nhiên và xã hội xảy ra là do sự sắp đặt của giới thần thánh Mọi biến đổi của giới tự nhiên và xã hội là do thần thánh, chúa trời hoặc một sức mạnh siêu nhiên nào đó đưa đến

Đến giai đoạn tiếp theo, nhà bác học Darwin người được xem là ông tổ của tiến hoá, đã chứng minh được nguồn gốc của loài người và đưa ra những nhận xét đầu tiên về giới tính, sự khác biệt giữa nam và nữ Ông cho rằng sở dĩ có sự phân biệt giữa giống đực và giống cái là do xuất phát từ yêu cầu duy trì nòi giống Do nhu cầu sinh sản của muôn loài không chỉ ở con người hay các động vật khác mà ngay cả các sinh vật nhỏ bé như cỏ cây, hoa lá…cũng đã phân biệt giới tính để kết hợp với nhau sản sinh ra thế hệ sau, duy trì nòi giống và là điều kiện cho sự tiến hóa của mọi sinh vật Việc khám phá này của Darwin đã khẳng định rõ ràng việc phân tách nam nữ giữa đực và cái thông thường ở mọi sinh vật tạo nên nam nhi hay nữ nhi ở loài người xuất phát bởi những đòi hỏi khách quan đối với việc tồn tại, phát triển của con người chứ không phải bởi sức mạnh thần thánh, hay là bởi quyền năng nào đó của thần linh Kế thừa những tư tưởng tiến bộ của Darwin, Chủ nghĩa Mác- Lê Nin khi nghiên cứu về bản chất của con người cũng đưa ra được những kết luận rất khoa học, khách

quan và toàn diện: “Con người là thực thể thống nhất giữa cái tự nhiên và xã hội,

luôn mang bản chất xã hội – lịch sử” [14, tr11] Vì vậy, con người phải là sự tổng

7

hòa của cái tự nhiên và xã hội, mặc dù cái xã hội ra đời trên tiền đề cái tự nhiên nhưng khi ra đời thì cái xã hội lại chi phối, tác động ngược lại cái tự nhiên, làm cho cái tự nhiên không chỉ thuần túy như nguồn gốc ban đầu mà mang thêm một thuộc tính mới đó là tính xã hội Giới tính của con người cũng không nằm ngoài định luật ấy, bởi vì theo nguyên gốc từ khi sinh ra thì giới tính của con người chỉ đơn thuần là hiện tượng tự nhiên Song vì có nhiều ảnh hưởng của xã hội, mà mỗi một em bé có giới tính khác nhau sẽ có những đặc điểm về mặt xã hội khác nhau

Hiện nay, giới tính được tiếp cận theo nhiều góc độ Theo nghĩa chung nhất, Từ

điển Tiếng Việt 2006 do Hoàng Phê chủ biên đưa ra định nghĩa: “Giới tính là những

đặc điểm chung phân biệt nam với nữ, giống đực với giống cái” [16] Dưới góc độ

pháp lý, theo khoản 2 Điều 5 Luật Bình đẳng giới 2006,“giới tính chỉ các đặc điểm

sinh học của nam, nữ” [3] Như vậy, các yếu tố xác định giới tính tại đây là căn cứ

theo các yếu tố tác động trên phương diện sinh học của cơ thể mà không phải căn cứ trên các yếu tố tâm lý xã hội

Xác định giới tính được kết hợp qua các phương diện sinh học và pháp lý như sau:

+ Giai đoạn 1: Giai đoạn hình thành cơ quan sinh dục Ở giai đoạn này có sự xuất hiện của các cặp nhiễm sắc thể giới tính XX hoặc XY

+ Giai đoạn 2: Giai đoạn hình thành cơ quan sinh dục bên ngoài

+ Giai đoạn 3: Giai đoạn đăng ký giới tính (giới tính pháp lý) thực hiện qua hành vi đăng ký hộ tịch, xác định giới tính về phương diện pháp lý

+ Giai đoạn 4: Giai đoạn định hướng giới tính Một người trong giai đoạn này, một mặt bộ phận sinh dục phát triển hoàn chỉnh một mặt có hành vi hướng nam hoặc hướng nữ

Nếu một trong các bước trên xung đột với những bước còn lại sẽ gây ra hiện tượng giới tính không đồng nhất

Như vậy, căn cứ trên sự phân loại giới tính chứng tỏ giới tính của con người không đơn thuần chỉ là sự rõ ràng, dễ quan sát bằng thị giác, nhận biết thông qua hình thức bên ngoài mà giới tính còn bao gồm nhiều nhân tố di truyền, sinh vật học, tâm lý xã hội Các định nghĩa nêu trên mới chỉ căn cứ vào một vài đặc điểm hình thái giới

8

tính rút ra khái niệm về giới tính Qua quá trình phân tích và xem xét trên các đặc điểm hình thái giới tính ta rút ra một định nghĩa chung về giới tính như sau: "Giới tính của cá nhân là tập hợp những đặc điểm, tính chất riêng chỉ ra sự khác biệt giữa nam và nữ giới" Sự khác biệt chính giữa nam giới và nữ giới là do các đặc điểm giải phẫu tâm sinh lý, từ đó tạo ra sự thay đổi rõ ràng về tâm sinh lý Giới tính có nguồn gốc từ thiên nhiên và xã hội, mỗi người sẽ là những chủ thể chủ động trong việc nhận thức những đặc điểm, biểu hiện về giới tính của mình

- Khái niệm “xác định lại giới tính”:

Như trên đã phân tích, giới tính là tổng hợp của yếu tố tự nhiên và xã hội Vì vậy, có nhiều trường hợp để phân biệt giới tính, người ta phải xem xét yếu tố tự nhiên (có ý nghĩa là dựa trên hình dáng bên ngoài của cơ quan sinh dục) nhằm phân biệt một người là nam giới nữ giới bởi vì nếu chỉ xem xét đến yếu tố tự nhiên sẽ có nhiều trường hợp là không chính xác Bên cạnh đó, nhiều trường hợp cá nhân sinh ra có thể mang khuyết tật bẩm sinh về giới tính nên giới tính chưa thể được phân định chính xác Giới tính còn được định hình qua các biểu hiện tâm lý, xã hội

Từ những đặc điểm trên, có thể hiểu: "Xác định lại giới tính là quá trình tiến hành những thủ tục theo quy định của pháp luật nhằm công nhận giới tính của một người có khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính chưa được định hình chính xác"

1.1.2 Khái niệm quyền xác định lại giới tính

Kế thừa và phát huy những quy định tiến bộ từ các văn bản pháp luật Việt Nam hiện hành về quyền nhân thân của con người, Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2015 đã bổ sung và sửa đổi các quyền nhân thân nhằm phù hợp với những nhu cầu, đòi hỏi mới của đời sống như: quyền hiến xác, hiến tặng bộ phận cơ thể người sau khi chết, quyền xác định lại giới tính,

Hiến pháp năm 2013 có quy định: Ở Việt Nam, các quyền lợi con người về chính trị, văn hoá, đạo đức, xã hội và tinh thần được bảo đảm, thể hiện bằng các quyền đã được quy định tại Hiến pháp và pháp luật (Điều 14) Pháp luật Việt Nam rất tôn trọng, bảo vệ quyền lợi con người, do đó giá trị đạo đức của con người ngày một nâng cao, điều này được thể hiện thông qua các quy định của nhiều hệ thống

9

pháp luật khác nhau như: Luật dân sự, luật lao động, luật bình đẳng giới, luật hôn nhân và gia đình Trong đó, Bộ Luật Dân sự được coi là Bộ Luật đầu tiên quy định tương đối cụ thể, chi tiết và rõ ràng quyền nhân thân của từng cá nhân, về mối quan hệ các cá nhân với nhau trong xã hội

Quyền nhân thân được quy định trong Mục 2, Chương III đoạn thứ I về: Những quy định cơ bản của BLDS bao gồm một số lượng lớn các quy định cụ thể đối với cá nhân Trong đó, Quyền xác định lại giới tính là một quyền mới rất quan trọng của cá nhân lần đầu tiên được quy định Điều 36 BLDS năm 2005 và tiếp tục được quy định trong BLDS năm 2015, tạo cơ sở pháp lý vững chắc cho quá trình thể chế hoá các quy định trên trong các văn bản pháp luật chuyên ngành Sau 10 năm triển khai thực hiện, nhằm sửa đổi những quy định không hợp lý, Điều 36 BLDS năm 2015 hoàn thiện thêm quy định đối với quyền xác định lại giới tính

Quyền xác định lại giới tính sẽ được đảm bảo khi cá nhân gặp khó khăn trong xác định giới tính, phải nhờ y tế can thiệp và cần một sự thừa nhận mang tính pháp lý đối với giới tính mới của mình Đây là một quy định mang tính “mở” nhằm giúp những người gặp phải hoàn cảnh nêu trên được xác định giới tính thực sự của mình Quy định này mang ý nghĩa nhân văn, giúp cho họ hòa nhập với cuộc sống và tham gia quan hệ dân sự một cách bình đẳng, được pháp luật công nhận và bảo vệ Những chủ thể khác không có quyền cản trở hoặc xâm phạm đến quyền xác định lại giới tính của cá nhân Và để thực hiện quyền xác định lại giới tính thì phải thuộc các trường hợp theo quy định của pháp luật thì mới được thực hiện, và khi xác định lại sẽ ảnh hưởng đến các vấn đề về hộ tịch, các quan hệ pháp luật dân sự mà cá nhân này tham gia

Từ những phân tích trên, “quyền xác định lại giới tính” được hiểu là: Khả

năng một cá nhân có vấn đề khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính chưa được định hình chính xác sẽ được quyền yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền tiến hành những thủ tục theo quy định của pháp luật để xác định lại đúng giới tính thật của mình và được Nhà nước công nhận cũng như bảo vệ

10 1.2 Cơ sở của quyền xác định lại giới tính 1.2.1 Cơ sở khoa học

Giới tính là tổng hoà của yếu tố tự nhiên và xã hội Yếu tố tự nhiên được coi là tiền đề, cơ sở và yếu tố tâm lý, xã hội chính là hệ quả của giới tính tự nhiên Trước hết, để xác định giới tính, người ta xem xét yếu tố tự nhiên (có nghĩa là quan sát những biểu hiện bên ngoài của cơ quan sinh dục) nhằm phân biệt một người là nam hay nữ giới Bên cạnh đó, muốn phân biệt chính xác giới tính của con người chúng ta cũng phải xem xét các yếu tố xã hội Tổng thể, cơ sở khoa học xác định lại giới tính bao gồm:

Thứ nhất, theo nguyên lý di truyền thì giới tính nữ của con người được xác

định dựa trên cấu trúc cặp nhiễm sắc thể của hợp tử (được hình thành sau khi phôi nữ hay còn gọi là phôi được tinh trùng đực hay còn gọi là tinh trùng thụ tinh) Nếu cấu tạo cặp nhiễm sắc thể của hợp tử có một đôi nhiễm sắc thể giới tính là một nhiễm sắc thể giới tính X và một nhiễm sắc thể giới tính Y thì hợp tử sẽ là hợp tử đực, còn nếu cặp nhiễm sắc thể giới tính mà có cả hai là nhiễm sắc thể giới tính X thì đó sẽ là hợp tử nữ

Thứ hai, về mặt cấu tạo giải phẫu sẽ có hai giả thuyết, trước hết là theo tuyến

sinh dục bên trong, nếu người phụ nữ có buồng trứng sẽ là giới tính nữ, còn nếu có tinh hoàn sẽ là giới tính nam Sau nữa, xét theo cấu tạo đường sinh dục và các tuyến sinh dục ngoài gồm: các vòi trứng, tử cung, âm hộ thông thường sẽ là nữ, ngược lại nếu có ống dẫn tinh, các tuyến tiền liệt, ống niệu đạo thì sẽ là nam Đối với cấu tạo bên ngoài thì xem xét nếu có tử cung, âm hộ, môi lớn và môi nhỏ là nữ còn nếu có tinh hoàn, bìu là nam

Thứ ba, về phương diện sinh lý thì căn cứ theo các dấu hiệu sau: đàn ông có

tinh hoàn nhưng nữ giới thường không có, hoặc nữ giới có kinh nguyệt mỗi tháng còn nam giới lại không có

Thứ tư, về phương diện tâm sinh lý, xã hội người ta cũng xem xét, nhận biết

giới tính của mình thông qua các dấu hiệu sau: lời nói, hình dáng bên ngoài, cử chỉ, thái độ, cách cư xử Về đặc điểm này, thì không phải ở xã hội nào, đất nước nào, nền văn hóa nào cũng có những quy định giống nhau Đặc điểm giới của mỗi nước,

11

mỗi vùng lãnh thổ khác nhau mang những dấu hiệu riêng mà chỉ nơi đó mới có Ví dụ các quy định về giới trong các nước đạo hồi chặt chẽ, nghiêm khắc hơn nhiều so với các nước phương tây, sự bình đẳng giới của mỗi quốc gia từ đó cũng khác nhau Chính vì thế, một số nhà tâm lý học thì đưa ra các dấu hiệu để phân biệt giới giữa nam và nữ như sau:

- Về tính cách: Nữ luôn trội hơn nam giới bởi tính cẩn thận và tỷ mỉ khi làm một công việc nào đó; có tính kiên nhẫn và chịu đựng cao Sự biểu hiện của thiên hướng làm người lớn ở các bạn gái và bạn trai cũng khác nhau: bạn trai thì hướng về khả năng tự khẳng định bằng sức mạnh, lòng can đảm, khả năng chịu đựng; ngược lại ở bạn gái thì phát triển theo con đường hướng khác như chăm sóc, mong muốn trở nên quyến rũ hơn

- Về năng lực: Nữ thường thích hợp với những công việc yêu cầu tính cẩn thận, tỉ mẩn, kiên nhẫn Độ nhạy bén và chính xác của thị giác của nữ cao hơn nam, bộ nhớ máy móc và ngôn ngữ của nữ cũng cao hơn nam Nhưng thể lực, độ nhạy của các giác quan và khả năng phối hợp các hoạt động của cơ thể của nữ thì yếu hơn nam Tương tự nữ lĩnh hội kém hơn nam đối với các loại hình nghệ thuật và kỹ xảo cơ giới

- Về tình cảm: Phụ nữ hay xúc động hơn nam giới trong khi khả năng kiềm chế xúc cảm của đàn ông cao hơn phụ nữ

Trong nhiều trường hợp, phụ nữ được cho là dễ xúc động hơn nam giới có thể được giải thích bằng nhiều yếu tố, bao gồm sự nhạy cảm và khả năng hiểu biết về cảm xúc của người khác Điều này có thể do một số yếu tố sinh học và xã hội, như sự tiếp xúc với hormone và vai trò xã hội mà phụ nữ thường được đặt vào trong việc chăm sóc và quan tâm đến cảm xúc của người khác Tuy nhiên, cũng có nhiều nghiên cứu cho thấy rằng nam giới cũng có thể có khả năng chế ngự cảm xúc cao và thể hiện sự nhạy cảm và tinh tế trong quan hệ giữa con người Khả năng này không chỉ giúp họ hiểu và đồng cảm với người khác mà còn giúp họ giải quyết xung đột và tạo ra mối quan hệ tốt hơn

12

- Về hứng thú: Đa số nam thích các hoạt động thể dục, các trò chơi vận động ồn ào hơn nữ, trong khi các bạn nữ thường chơi theo nhóm, quan tâm đến nhau hơn Trò chơi của nữ thường không ồn ào, gắn với thiên nhiên, sinh hoạt, thẩm mỹ hơn

Như vậy, giới tính của con người không phải giản đơn như chúng ta thường tưởng, là thứ trừu tượng, có thể quan sát bằng thị giác, nhận biết thông qua hình thức bên ngoài mà có khi cần phối hợp nhiều yếu tố khác nhau mới có thể xác định đúng giới tính của một người Bởi giới tính khác nhau có những đặc điểm sinh lý khác nhau, nên những biểu lộ ra bề ngoài không phải lúc nào cũng đúng

Xuất phát từ đặc điểm riêng biệt về giới tính của mỗi cá nhân mà Nhà nước đã quy định những hành vi xử sự tương ứng với giới tính hay nói đúng hơn là mỗi một giới tính khác lại có những đặc điểm, thuộc tính giới riêng biệt Chính từ những đặc điểm riêng biệt này mà luật pháp đã quy định về quyền lợi, trách nhiệm phù hợp với mỗi giới tính Nam giới sẽ có những quyền và gánh vác những nghĩa vụ đặc trưng của mình so với nữ giới Ví dụ về việc nam giới có quyền đồng thời cũng là nghĩa vụ đi “nghĩa vụ quân sự” để bảo vệ tổ quốc khác với nữ giới Hoặc nữ giới thì có quyền, có chế độ nghỉ dưỡng thai, nghỉ để đi làm kế hoạch hóa gia đình, nghỉ sinh đẻ…mà vẫn giữ nguyên lương Độ tuổi nghỉ hưu của hai giới cũng khác nhau nếu như nam giới là 60 tuổi thì nữ giới là 55 tuổi…

Điều khác biệt này có được là xuất phát từ đặc điểm của từng giới như: cấu tạo sinh học, sức khỏe, tâm sinh lý… Luật pháp ra đời trên cơ sở của đòi hỏi tự nhiên và xã hội, nhằm điều chỉnh những quan hệ phát sinh trong xã hội vì vậy, những quy định của pháp luật cần phải khách quan, khoa học và toàn diện Việc quy định những quyền và nghĩa vụ của cá nhân tương ứng với giới tính của họ cũng không nằm ngoại lệ đó Vì vậy, để được hưởng những quyền lợi do pháp luật quy định tương ứng với giới tính của mình thì mỗi cá nhân cần có một giới tính rõ ràng, phù hợp với quy luật của tự nhiên và xã hội Điều này không những giúp họ đảm bảo được lợi ích của cá nhân, gia đình mà còn giúp họ giải phóng được mặc cảm tự ti vì không được sống như bao công dân bình thường khác Chính vì vậy mà khi luật pháp cho phép cá nhân có quyền xác định lại giới tính là điều hoàn toàn vô cùng đúng đắn và thích hợp với sự phát triển hiện tại của đất nước

13 1.2.2 Cơ sở pháp lý

Trong bất kỳ nhà nước hiện đại nào, các quyền tự nhiên của con người ngày càng được xác định rộng hơn và được bảo vệ tốt hơn Bảo vệ quyền con người là trách nhiệm của nhà nước Hiến pháp chính là văn bản pháp lý tối cao ghi nhận trách nhiệm này

Quyền được xác định lại giới tính cũng là quyền con người, vì vậy quyền xác định lại giới tính cũng cần được pháp luật công nhận và bảo vệ Mỗi nước sẽ công nhận quyền của con người thay đổi giới tính với những mức độ khác nhau Một người có thể thông qua việc tác động của khoa học kỹ thuật mà thay đổi giới tính của mình tuy nhiên về phương diện pháp luật việc thay đổi giới tính có được luật pháp công nhận hay không và các quyền, trách nhiệm của họ sau đó thế nào đều phải phụ thuộc luật pháp của quốc gia ấy Tuy nhiên có thể nhìn thấy rằng hầu hết các quyền của nhóm người thay đổi giới tính, thậm chí là nhóm người chuyển đổi giới tính thường xuyên bị bỏ qua bởi vì không tương thích với các chuẩn mực xã hội và đạo đức Những người này chiếm một số lượng ít song đang có xu thế lớn dần và là một bộ phận của xã hội Do đó luật pháp không thể nào bỏ qua các quyền, lợi ích và đòi hỏi hợp pháp của họ

Như đã phân tích ở trên, việc một người có khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính chưa được định hình chính xác là đối tượng của quyền xác định lại giới tính Việc xác định đúng giới tính của cá nhân không chỉ có ý nghĩa đối với việc hình thành nhân cách của một người mà còn có ý nghĩa đối với việc thực hiện quyền con người, quyền cơ bản của cá nhân khi họ có một giới tính mới Việc công nhận các quyền sau khi được xác định lại giới tính của con người theo quy định pháp luật Việt Nam sẽ có một giá trị lớn lao với những người khuyết tật bẩm sinh giới tính nói riêng và toàn xã hội nói chung Những thay đổi về quyền và nghĩa vụ của một người sau khi được xác định lại giới tính được coi là hệ quả tất yếu của việc xác định lại giới tính

Pháp luật Việt Nam luôn coi trọng, đề cao quyền con người, những nghĩa vụ và quyền lợi của con người ngày một được nâng cao, điều này được thể hiện trong các quy định của pháp luật Tại Hiến pháp năm 1992 sửa đổi mới nhất là Hiến pháp

14

năm 2013 (có hiệu lực từ ngày 01/01/2014) khoản 1 Điều 14 có quy định:“Ở nước

Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, các quyền con người, quyền công dân về chính trị, dân sự, kinh tế, văn hóa, xã hội được công nhận, tôn trọng, bảo vệ, bảo đảm theo Hiến pháp và pháp luật" Trên nền tảng của pháp luật, các quyền nhân

thân được biểu hiện thông qua các quy định chi tiết ở nhiều VBQPPL: Bộ luật Dân sự, Luật Hôn nhân và gia đình, Luật Bình đẳng giới BLDS 2005 được coi là bộ luật đầu tiên quy định tương đối cụ thể, toàn diện và sâu rộng Đặc biệt những quy định mới đối với quyền nhân thân của cá nhân đã đánh dấu một bước tiến mới quan trọng, mang tính khoa học, nhân văn và kịp thời nắm bắt và điều tiết những mối quan hệ xã hội đang nảy sinh trong bối cảnh ngày nay Trong đó, quyền xác định lại giới tính là một quyền mới rất quan trọng của cá nhân lần đầu tiên được quy định

trong Điều 36: "Cá nhân có quyền được xác định lại giới tính" Trên cơ sở quy định

tại Điều 36 BLDS 2005 về quyền xác định lại giới tính, ngày 05/8/2008 Chính phủ đã ban hành Nghị định số 88/2008/NĐ-CP hướng dẫn cụ thể về quyền xác định lại giới tính của công dân với các vấn đề: Nguyên tắc xác định lại giới tính, những hành vi bị nghiêm cấm, tiêu chuẩn y khoa để xác định lại giới tính, thủ tục can thiệp y khoa để xác định lại giới tính và điều chỉnh hộ tịch sau khi đã xác định lại giới tính Quyền xác định lại giới tính hiện tại tiếp tục được quy định trong BLDS năm 2015, là cơ sở pháp lý quan trọng thúc đẩy thể chế hoá các quy định trong các văn bản pháp luật chuyên ngành Sau 10 năm triển khai thực hiện, nhằm sửa đổi và bổ sung những quy định không hợp lý, Điều 36 BLDS năm 2015 đã bổ sung một số quy định đối với quyền xác định lại giới tính Quy định trên có ý nghĩa lớn lao, thể hiện ở việc có chính sách điều chỉnh kịp thời của các nhà làm luật đối với những vấn đề phát sinh trong đời sống, cụ thể là vấn đề thay đổi giới tính một cách bất hợp pháp trên thực tiễn đang diễn ra và có chiều hướng ngày một gia tăng tại nước ta ngày nay

Chính vì thế, quyền xác định lại giới tính là một trong những quyền nhân thân có ý nghĩa quan trọng được pháp luật bảo hộ, công nhận tại các văn bản Luật là hành lang pháp lý quan trọng cho việc thể chế hoá các quy định trên thành các văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành

15 1.3 Đặc điểm quyền xác định lại giới tính

Theo như pháp luật quy định, quyền xác định lại giới tính là một quyền nhân thân có điều kiện Chính vì vậy mà quyền xác định lại giới tính cũng mang đầy đủ những đặc điểm của một quyền nhân thân của cá nhân Cụ thể như sau:

Thứ nhất, quyền xác định lại giới tính là quyền nhân thân gắn với mỗi con

người từ khi họ được sinh ra

Tất cả mọi người khi sinh ra đều có quyền nhân thân tự nhiên như quyền con người bởi những giá trị nhân thân của con người luôn có sẵn, thuộc về tự nhiên như: quyền có tên, có tuổi, có hình ảnh, có giới tính Chính vì vậy, quyền xác định lại giới tính được quy định tại BLDS và được coi là một trong những quyền nhân thân của con người được Nhà nước công nhận và bảo vệ Quyền xác định lại giới tính mang những đặc điểm cơ bản của quyền nhân thân đã tạo nên những đặc trưng riêng bắt buộc phải có sự bình đẳng trong đó Vì vậy, một trong những lợi ích của quyền xác định lại giới tính mang lại là được quy định như một thực tế (mang tính tự nhiên) chứ không phải là triết lý xuông

Thứ hai, quyền xác định lại giới tính mang tính chất phi tài sản

Quyền xác định lại giới tính là quyền nhân thân của con người, không phải là các giá trị vật chất, không quy đổi được sang tiền bạc và mang giá trị tinh thần Giá trị tinh thần và tiền bạc không phải là những giá trị tương tự và không thể quy đổi ngang giá Quyền xác định lại giới tính không thể bị tước đoạt hay chuyển nhượng cho ai khác Pháp luật quy định rằng mọi chủ thể đều bình đẳng trước pháp luật các quyền nhân thân trong đó có quyền xác định lại giới tính Mỗi một chủ thể có những giá trị nhân thân khác nhau đều được pháp luật bảo vệ như nhau khi các giá trị ấy bị xâm phạm

Thứ ba, quyền xác định lại giới tính gắn liền với một chủ thể nhất định và

không thể chuyển dịch cho chủ thể khác

Theo như phân tích ở trên, quyền xác định lại giới tính là quyền nhân thân của con người do đó mỗi một chủ thể trong quan hệ pháp luật đều mang một giá trị nhân thân đặc trưng, theo quy định của pháp luật quyền nhân thân luôn gắn liền với một chủ thể nhất định Tuy nhiên, các yếu tố khách quan như địa vị xã hội, tôn giáo, giới

16

tính, trình độ, độ tuổi cũng không có khả năng chi phối hay khiến quyền nhân thân bị phụ thuộc vào Đồng thời, quyền nhân thân không thể chuyển dịch cho chủ thể khác, điều đó có nghĩa là, quyền nhân thân của mỗi người bên cạnh việc gắn liền với cá nhân họ thì cũng chỉ một mình họ thực hiện Quyền nhân thân không thể là đối tượng của các hợp đồng mua bán, tặng, cho, trao đổi,

1.4 Nội dung quyền xác định lại giới tính

Pháp luật Việt Nam luôn tôn trọng, đề cao quyền con người, bảo vệ giá trị nhân thân của con người ngày càng nâng cao, điều này được thể hiện thông qua các quy định của pháp luật khác nhau như Luật Dân sự, Luật Lao động, Hôn nhân và gia đình Đặc biệt những quy định mới đối với quyền nhân thân của con người đã đánh dấu một bước phát triển mới trong quy định pháp luật Việt Nam, thể hiện tính khoa học, nhân văn và tiến bộ xã hội, điều chỉnh kịp thời những mối quan hệ xã hội đang nảy sinh trong giai đoạn hiện nay Kế thừa tinh thần của Bộ luật dân sự năm 2005 về quyền xác định lại giới tính thì tại Điều 36 Bộ luật dân sự năm 2015 quy

định như sau: "Cá nhân có quyền được xác định lại giới tính Việc xác định lại giới

tính của một người được thực hiện trong trường hợp giới tính của người đó bị khuyết tật bẩm sinh hoặc chưa định hình chính xác mà cần có sự can thiệp của y học nhằm xác định rõ giới tính" Một người chỉ được quyền yêu cầu xác định lại

giới tính của mình khi họ có khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính chưa được định hình chính xác Đây chính là điều kiện cần để họ có thể có quyền xác định lại giới tính của mình Thêm vào đó đây là quyền nhân thân có điều kiện và không thể chuyển giao cho người khác

Như vậy, có thể thấy tại quy định của pháp luật Việt Nam, quyền xác định lại giới tính chỉ được thực hiện khi và chỉ khi thuộc vào trường hợp sau: Những trường hợp bị khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính chưa được định hình chính xác

+ Khuyết tật bẩm sinh về giới tính: là những bất thường ở bộ phận sinh dục của một người ngay từ khi mới sinh ra, biểu hiện ở một trong các dạng như nữ lưỡng giới giả nam, nam lưỡng giới giả nữ hoặc lưỡng giới thật

17

+ Giới tính chưa được định hình chính xác: là những trường hợp chưa thể phân biệt được một người là nam hay nữ khi xét về cả bộ phận sinh dục và nhiễm sắc thể giới tính

Ngoài ra, sau khi thực hiện việc xác định lại giới tính thì mỗi cá nhân có nghĩa vụ đăng ký thay đổi hộ tịch theo quy định của pháp luật Việt Nam tại Khoản 3,

Điều 36 BLDS 2015 như sau: “Cá nhân đã thực hiện việc xác định lại giới tính có

quyền, nghĩa vụ đăng ký thay đổi hộ tịch theo quy định của pháp luật về hộ tịch; có quyền nhân thân phù hợp với giới tính đã được xác định lại theo quy định của Bộ luật này và luật khác có liên quan”

1.5 Sự khác nhau giữa vấn đề xác định lại giới tính với chuyển đổi giới tính

Xác định lại giới tính và chuyển đổi giới tính là hai khái niệm, phạm trù đối lập nhau Chúng ra có thể hiểu: “Xác định lại giới tính là quyền cơ bản của công dân trong quá trình xác định rõ giới tính của một người được tiến hành trong trường hợp giới tính của người đó do khuyết tật bẩm sinh hoặc không xác định được mà phải có sự can thiệp của y tế để xác định rõ ràng về giới tính” và "chuyển đổi giới tính là sự can thiệp nhằm chuyển đổi giới tính của một cá nhân khi giới tính đã được xác định rõ ràng" Tuy nhiên, trên thực tiễn vì sự hiểu biết về y tế cũng như pháp luật của người dân không cao cho nên đã có quá nhiều người dân đánh đồng hai khái niệm trên là một Họ cho rằng một người có sự can thiệp của y học ảnh hưởng lên giới tính là người ấy đã chuyển đổi giới tính hay ngược lại một người có giới tính đã được xác định bằng phẫu thuật họ cũng nghĩ rằng đó là xác định lại giới tính để hưởng các lợi ích từ việc xác định lại giới tính Nhận ra ở đây có sự nhầm lẫn về khái niệm giữa xác định giới tính và chuyển đổi giới tính Sự khác nhau giữa hai khái niệm được thể hiện như sau:

Thứ nhất, bản chất của "xác định lại giới tính" là xác định đúng giới tính thật

đối với những người mắc khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính chưa được định hình chính xác Nói một cách đơn giản thì nếu là một người có đặc điểm bên ngoài không phù hợp với bộ nhiễm sắc thể giới tính thì họ cần phải qua một vài xét nghiệm, kiểm tra nhằm biết chắc chắn bản thân đang là nam hay nữ giới sau đó có các can thiệp của y tế nhằm xác định được lại giới tính Các phương pháp can thiệp

18

y tế để xác định lại giới tính cũng sẽ được gọi tắt là "can thiệp y tế" Như vậy, có thể hiểu rằng xác định lại giới tính là khôi phục chính xác giới tính thật của những người mắc khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính chưa được định hình chính xác và được pháp luật thừa nhận, cho phép Còn thực chất việc "chuyển đổi giới tính" là một người đang là giới tính tự nhiên phẫu thuật chuyển đổi sang một giới tính khác Những người chuyển đổi giới tính là những người mà mặt sinh học, giải phẫu họ đã hoàn thiện, không có khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính chưa được định hình chính xác Chuyển đổi giới tính được tiến hành theo ý muốn cá nhân và không phù hợp với quy luật của tự nhiên

Thứ hai, ý nghĩa của việc xác định rõ giới tính và chuyển đổi giới tính Quyền

xác định rõ giới tính là một quyền nhân thân có giá trị được pháp luật quy định rõ ràng Một người chỉ có thể được xác định rõ ràng giới tính theo quy định pháp luật khi thuộc một trong hai nhóm đối tượng là: người có khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính chưa được định hình chính xác mà cần có sự can thiệp của y học nhằm xác định rõ ràng giới tính Đối với những người có mong muốn chuyển đổi giới tính là những người có giới tính khác, họ không có khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính chưa được định hình chính xác, khi họ chuyển đổi từ giới tính nam sang giới tính nữ hoặc ngược lại nó cũng có thể là được thực hiện theo mong

muốn của họ

Thứ ba, hậu quả pháp lý của việc xác định lại giới tính và chuyển đổi giới

tính Về cơ bản hai vấn đề trên là rất khác biệt nhau và hậu quả pháp lý của nó cũng khác nhau Đối việc xác định được giới tính, quyền này được Nhà nước công nhận và thực hiện theo quy định pháp luật Khi một cá nhân xác định được giới tính, hoặc khi họ tiến hành can thiệp y khoa thì sẽ được cấp các giấy tờ hộ tịch, được đăng ký khai sinh, được thay đổi tên, giới tính theo các giấy tờ hộ tịch như chứng minh thư, sổ hộ khẩu, giấy khai sinh Và sau khi thực hiện trình tự, thủ tục xác định lại giới tính thì họ sẽ khởi đầu một cuộc đời mới với một cái tên mới, một hình dáng, một giới tính mới Đối với việc chuyển đổi giới tính thì Bộ Luật Dân sự 2015 đã chính thức công nhận quyền chuyển đổi giới tính là một quyền phù hợp với từng đối tượng Nội dung cuối cùng được quy định trong Điều 37 BLDS 2015 là cá nhân đã

19

chuyển đổi giới tính có quyền nhân thân tương ứng với giới tính đã được chuyển đổi theo quy định của Bộ luật Dân sự và luật chuyên ngành có liên quan Chủ thể sau khi thực hiện chuyển đổi giới tính mang một giới tính mới, kéo theo những hệ quả về quyền và nghĩa vụ liên quan trong nhiều lĩnh vực pháp luật như hôn nhân gia đình, lao động, luật nghĩa vụ quân sự… Với quy định này, người sau khi chuyển đổi giới tính sẽ được hưởng các quyền tương ứng với giới tính mới của họ Điều này về mặt nguyên tắc là phù hợp nhưng triển khai trên thực tế lại không dễ dàng, đòi hỏi quy định đồng bộ trong các lĩnh vực có liên quan, tránh trường hợp cá nhân đã chuyển đổi giới tính trên thực tế nhưng lại không được hưởng các quyền lợi chính đáng tương ứng

Từ những căn cứ trên, có thể hiểu: Việc xác định lại giới tính được thực hiện đối với người có khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính chưa được định hình chính xác, đối với người chuyển đổi giới tính thì họ đã có cấu tạo giới tính hoàn thiện (nam hoặc nữ giới) Nói một cách khác, người chuyển đổi giới tính không có khuyết tật bẩm sinh về giới tính Trước thời điểm BLDS năm 2015 có hiệu lực thi hành thì thủ tục xác định lại giới tính áp dụng theo BLDS năm 2005 và Nghị định số 88/2008/NĐ-CP ngày 05/8/2008 của Chính phủ về xác định lại giới tính Khoản 1 Điều 4 Nghị định số 88/2008/NĐ-CP quy định nghiêm cấm "thực hiện việc chuyển đổi giới tính đối với trường hợp người đã hoàn chỉnh về giới tính" Tuy nhiên, BLDS năm 2015 đã quy định rõ quyền này (Điều 37) Vì thế, nếu không đảm bảo được quyền lợi của mình khi chuyển đổi giới tính thì các chủ thể chưa thể thực hiện quyền Chính vì vậy, việc có một Nghị định hướng dẫn chi tiết việc thực hiện quyền chuyển đổi giới tính của người chuyển đổi giới tính cùng hoạt động của các cơ quan thi hành luật pháp nhằm cụ thể hoá quyền trên (đối với các quyền chuyển đổi giới tính đã quy định trong BLDS) là hết sức cấp thiết Dựa trên cơ sở pháp lý là văn bản hướng dẫn về chuyển đổi giới tính, người chuyển đổi giới tính, cơ quan có thẩm quyền và những chủ thể có liên quan khác thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình theo quy định của pháp luật

20 1.6 Ý nghĩa quyền xác định lại giới tính

Thứ nhất, quyền xác định lại giới tính được xem là một trong những quyền

nhân thân có điều kiện và được quy định tại BLDS, là sự cụ thể hoá quyền con người được quy định tại Hiến pháp Mục đích và tôn chỉ của Đảng Cộng sản Việt Nam và Nhà nước là góp phần đưa Việt Nam tiến theo con đường xã hội chủ nghĩa Chúng ta đang phấn đấu từng ngày, từng giờ để có được một nền dân chủ thực sự, một nhà nước do dân, vì dân Do vậy, việc tôn trọng và bảo vệ những giá trị con người, nhân thân của cá nhân là điều không thể bỏ qua Một đất nước càng văn minh, tiến bộ thì giá trị con người càng cần được tôn trọng và bảo vệ Vì vậy, việc xây dựng và thừa nhận quyền xác định lại giới tính là một bước tiến mới, bảo vệ triệt để quyền con người trong xu thế xã hội hiện nay

Thứ hai, việc thực hiện quyền xác định lại giới tính thể hiện nhà nước luôn

chăm lo đến quyền lợi, nguyện vọng của người dân, từ đó củng cố lòng tin của người dân đối với nhà nước, thể hiện sự tiến bộ của hệ thống pháp luật, phản ứng kịp thời trước những vấn đề mới nảy sinh trong đời sống xã hội Các quy định trên là cơ sở pháp lý cần thiết cho phép các chủ thể có liên quan trong việc xác định lại giới tính đối với người bị khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính chưa được định hình chính xác Đó cũng là căn cứ để chủ thể có thẩm quyền xử lý tranh chấp liên quan đến việc xác định lại giới tính Đồng thời thể hiện rõ sự tương thích của pháp luật Việt Nam với pháp luật nước ngoài, thể hiện tinh thần nhân đạo của pháp luật, thể hiện sự vươn lên, sự đổi mới của Việt Nam đối với sự tiến bộ trong xã hội Quyền khẳng định những giá trị mang tính nhân văn, nhân đạo sâu sắc và mang đậm nét đặc trưng của pháp luật Việt Nam, đạo lý con người Việc quy định quyền xác định lại giới tính của công dân tại BLDS 2005 và được sửa đổi theo quy định BLDS 2015 cũng như các văn bản hướng dẫn thi hành đã thể hiện chủ trương của Đảng Cộng sản Việt Nam và Nhà nước luôn coi trọng, bảo đảm quyền bình đẳng của mỗi công dân Việc hình thành các quy định trên được các nhà làm luật, giới chuyên gia, bác sĩ, những người mắc khuyết tật bẩm sinh về giới tính, người giới tính chưa được định hình chính xác, gia đình cùng cộng đồng xã hội ghi nhận là một

21

bước đột phá mới mang ý nghĩa nhân văn, nhân đạo sâu sắc đối với pháp luật Việt Nam

Thứ ba, việc ghi nhận quyền xác định lại giới tính tại BLDS 2015 cũng như

các thông tư hướng dẫn thực thi đã tạo điều kiện thuận lợi cho phép quyền này được áp dụng trên thực tế Đây được xem là điểm dựa trên phương diện pháp lý và có tính chất quyết định đối với việc cho phép những cá nhân mắc khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính chưa được định hình chính xác được sống phù hợp với giới tính của mình Việc công nhận quyền xác định lại giới tính cũng góp phần phản ánh sự tương đồng của pháp luật Việt Nam với pháp luật thế giới khi mà việc chuyển đổi giới tính đang thu hút được sự chú ý lớn từ phía các cơ quan công quyền của các nước trên thế giới

Trên cơ sở văn kiện quốc tế về quyền con người, hàng loạt văn bản đề cập trực tiếp về quyền của giới LGBT nói chung và quyền của người chuyển đổi giới tính nói riêng đã được thông qua, nổi bật là Tuyên ngôn về Xu hướng tính dục và quyền con người, được Uỷ ban Nhân quyền LHQ thông qua vào tháng 3 - 2005: Tuyên bố chung chấm dứt tình trạng xâm phạm nhân quyền dựa trên xu hướng tính dục và bản dạng giới được Hội đồng Nhân quyền LHQ thông qua vào tháng 12-2006,… Nghị quyết quy định về "Quyền con người, xu hướng tính dục và bản dạng giới được Hội đồng Nhân quyền thông qua vào tháng 10-2014 Theo đó, liên quan đến quyền bình đẳng giới, Uỷ ban Nhân quyền LHQ đã kêu gọi các nước "đảm bảo quyền lợi của người thay đổi giới tính được xác định giới tính của họ theo phương thức có thể trao cho họ giấy tờ chứng sinh mới" Cao uỷ nhân quyền LHQ cũng kêu gọi các quốc gia phải: tôn trọng các quyền được thừa nhận pháp lý giới tính do họ mong ước của người chuyển đổi giới tính và trao những giấy tờ pháp lý về giới tính và tên gọi do họ mong muốn Tháng 6/2016, Hội đồng Nhân quyền LHQ đã nhất trí thông qua nghị quyết 32/2 nhằm Bảo vệ khỏi bạo lực và phân biệt đối xử dựa trên xu hướng tính dục và bản dạng giới, theo đó bổ nhiệm một Chuyên viên đặc biệt với sứ mệnh kêu gọi xoá bỏ bạo lực và phân biệt đối xử dựa trên xu hướng tính dục và bản dạng giới Việt Nam là một trong những thành viên bỏ phiếu "thuận" đối với nghị quyết này

22

Thứ tư, đối với từng cá nhân, đồng thời thông qua việc xác định lại giới tính

đã mở thêm hy vọng cho những bệnh nhân có khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính chưa được định hình chính xác được tìm thấy chính mình, hoà nhập với cộng đồng, xây dựng ở họ lòng tự tin vào cuộc sống

Quy định trên cũng đã giảm thiểu những tiêu cực dẫn đến hệ quả đáng tiếc như sống phóng túng, buông thả, trở thành tội phạm, thậm chí có trường hợp là tự sát nhằm giải thoát tâm lý cho những người không tìm thấy giới tính thật của mình Không những thế, khi áp dụng việc xác định lại giới tính giúp cho hàng triệu ông bố, bà mẹ tìm thấy được niềm hạnh phúc, biết bao trẻ em tìm thấy được chính mình và hoà nhập với xã hội Tạo ra sự cân bằng trong cuộc sống, để người dân có được niềm tin vào cuộc sống, với những điều tích cực do xã hội mang tới và hơn cả là niềm tin vào luật pháp, vào Đảng và Chính quyền

Thứ năm, việc ghi nhận quyền xác định lại giới tính có vai trò quan trọng

trong việc động viên, khuyến khích tính nhân đạo của con người đối với việc thấu hiểu, cảm thông với những trường hợp mắc khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính chưa được định hình chính xác, khuyến khích họ hoà nhập với xã hội Việc công nhận cũng góp phần vào giáo dục thế hệ thanh, thiếu niên Việt Nam thời đại mới nhận thức sâu sắc hơn, có lý tưởng hơn để làm người công dân có ích cho đất nước Và hơn cả là tạo dựng một tâm thế lạc quan, tin tưởng ở đất nước của chúng ta, tin tưởng ở con đường lối của Đảng Cộng sản Việt Nam và đất nước đã lựa chọn là tiến tới cách mạng xã hội chủ nghĩa, một đất nước Việt Nam có cuộc sống ấm no, tự do, hạnh phúc và công bằng

1.7 Pháp luật về thay đổi, xác định lại giới tính ở một số nước trên thế giới

Quyền xác định lại giới tính là một quyền dân sự quan trọng trong nhóm quyền con người và là một bộ phận của quyền con người, vì quyền con người là một trong những quyền được hình thành sớm nhất và quan trọng nhất, đối với các nước tiên tiến thì quyền con người càng được quan tâm, coi trọng và bảo vệ Vì vậy, những quyền con người gắn bó mật thiết với từng con người trong cuộc sống như quyền xác định lại giới tính cũng được ghi nhận cụ thể theo từng điều luật của mỗi nước

23 1.7.1 Tại Pháp

Ở Pháp tuy không có một đạo luật chuyên biệt về vấn đề chuyển đổi giới tính mặc dù đã có những quyết định đặc biệt của Toà án pháp và Toà án Châu âu đối với quyền con người Những quyền này, một mặt, liên quan đến vấn đề đồng tính và mặt khác là vấn đề chuyển đổi giới tính

Trong tài liệu Hội thảo về quyền nhân thân do Nhà pháp luật Việt - Pháp tổ

chức cho biết: Án lệ của Tòa án Châu Âu quy định: “Theo Điều 8 của Công ước

Châu âu, mọi hành vi phân biệt đối xử đều bị coi là xâm phạm quyền được tôn trọng đời tư” Mọi hành vi phân biệt đối xử giữa người đồng tính luyến ái với người không

đồng tính luyến ái hoặc giữa người đồng tính luyến ái nam và người đồng tính luyến ái nữ đều bị coi là xâm phạm quyền được tôn trọng đời tư Việc chuyển đổi giới tính là nhu cầu của một cá nhân có đặc điểm giới tính bình thường nhưng luôn có cảm tưởng là mình thuộc giới tính khác Họ có một ham muốn mãnh liệt là thay đổi tình trạng giới tính, những người này đầu tiên không được Tòa án pháp chấp nhận và cho thay đổi hộ tịch nhưng sau đó họ đã kiện lên Tòa án Châu Âu, Tòa án Châu âu đã kết tội Pháp là vi phạm quyền con người, đặc biệt là các cơ quan quản lý hành chính đã không cho phép người chuyển giới tính thay đổi hộ tịch Vì vậy, sau khi có quyết định của Toà án Châu âu về quyền con người thì Toà án Pháp đã mở phiên toà nhằm

xem xét lại bản án lệ năm 1992 và phán quyết như sau:“Sau khi quyết định của Tòa

án Châu âu về quyền con người ngày 23/8/1992 cho rằng Pháp đã vi phạm Điều 8 Công ước Châu âu về quyền con người, phiên họp toàn thể của Tòa phá án pháp đã quyết định rằng sau khi chịu một sự can thiệp y học hoặc giải phẫu nhằm mục đích chữa bệnh, một người có ý muốn thay đổi giới tính hoặc đã thay đổi giới tính, không còn mang những đặc điểm giới tính cũ và được mang hình thức bên ngoài gần với giới tính khác, do đó, họ được phép có những hành vi ứng xử xã hội, được đảm bảo những nguyên tắc tôn trọng đời tư và được phép thay đổi căn cước theo giới tính mà họ thể hiện ra bên ngoài” [18] Như vậy, ở thời điểm hiện nay pháp luật của Pháp

không chỉ cho phép những người có khuyết tật được xác định lại giới tính mà còn cho phép thay đổi giới tính, công nhận rằng họ đã phẫu thuật tại nước ngoài và cho phép họ được đăng ký lại hộ tịch

24 1.7.2 Tại Đức

Tại Đức, sau khi hợp nhất Đông Đức và Tây Đức, năm 1990 "Luật liên quan đến vấn đề chuyển đổi tên và thừa nhận giới tính trong trường hợp đặc biệt" (còn được gọi là "Luật chuyển đổi giới tính" được Cộng hoà liên bang Đức chính thức thông qua năm 1980) đã trở thành hợp pháp và có giá trị đối với toàn nước Theo luật, người mong muốn chuyển đổi giới tính có thể lựa chọn một hoặc hai giải pháp cụ thể là:

+ Giải pháp thứ nhất là họ được thay đổi tên trên giấy tờ tuỳ thân mà không bắt buộc phải thực hiện phẫu thuật và họ cũng không cần phải ly dị cho dù đã kết hôn

+ Giải pháp thứ hai được coi là giải pháp cuối cùng (giải pháp phẫu thuật), người có mong muốn chuyển đổi giới tính phải thoả mãn một vài yêu cầu: được chẩn đoán y tế là có sự xung đột giữa bản sắc giới tính và giới tính đối lập; phải ở trong giới tính mà họ mong muốn chuyển đổi tối thiểu là ba năm nhằm kiểm tra khả năng thích nghi với giới tính mới trước khi trải qua trị liệu hormone và phẫu thuật; họ phải không còn khả năng thụ thai và có ngoại hình bên ngoài giống hệt với giới tính cũ và giới tính mới phải được phép chấp thuận của Toà án và có xác nhận của hai chuyên viên y tế nhằm đảm bảo rằng cảm xúc của họ đối với giới tính mới sẽ không thay đổi Không những thế, tại Đức “Luật chuyển đổi giới tính” không chỉ riêng áp dụng đối với công dân Đức mà còn áp dụng cho một số trường hợp ngoại lệ như người nước ngoài thường trú tại Đức,…

1.7.3 Tại Thái Lan

Thái Lan vốn dĩ được xem là thiên đường đối với những người đồng tính luyến ái muốn phẫu thuật chuyển đổi giới tính Tại Thái Lan, luật pháp và xã hội đã công nhận phẫu thuật chuyển đổi giới tính và từ ngày 29/11/2009, Hiệp hội Y khoa Thái Lan sẽ chính thức ban hành quy định mới liên quan đến lứa tuổi được cho phép phẫu thuật chuyển đổi giới tính Theo đó, người muốn chuyển đổi giới tính phải từ đủ 18 tuổi trở lên và được cha mẹ đồng ý, trừ trường hợp trên 20 tuổi [24]; phải được chuẩn đoán với một trong những rối loạn sau: rối loạn chức năng nhận thức giới tính, những trạng thái giới tính không xác định được hay những tình trạng tương tự và trước thời điểm phẫu thuật chuyển đổi giới tính, người có mong muốn chuyển đổi giới tính phải

25

đang sống trọn vẹn trong môi trường phù hợp với giới tính của mình ít nhất 1 năm (phải có giấy tờ chứng minh) và phải được bác sĩ tâm lý kiểm tra, chẩn đoán và áp dụng phương pháp điều trị bằng hormone Bác sĩ phẫu thuật phải có chứng chỉ hành nghề từ Hiệp hội Y khoa Thái Lan và có khả năng tiên liệu mọi rủi ro mang đến đối với người bệnh Việc chấp nhận hoạt động chuyển giới ở Thái Lan đã mang lại quyền tự do và bình đẳng cho người dân nước này Đây là điểm đánh dấu sự tiến bộ của xã hội Thái Lan Đồng thời sự phát triển của dịch vụ phẫu thuật chuyển giới còn giúp thúc đẩy ngành kinh tế, du lịch phát triển Tuy nhiên, trong quan hệ hôn nhân, pháp luật lại xem người thay đổi giới tính từ nam sang nữ là giới tính nam nên không được cấp lại chứng minh thư, hộ chiếu Họ sống cùng với người đàn ông khác làm vợ chồng sẽ bị xem là hôn nhân bất hợp pháp, do đó không được hưởng lợi ích từ người vợ hợp pháp

Như vậy, trên thế giới hiện nay đã và đang có xu hướng thừa nhận quyền chuyển đổi giới tính chứ không dừng lại ở quyền xác định lại giới tính

26

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

Tóm lại, trong chương 1, tác giả đã nêu sơ lược một số vấn đề cơ bản về quyền xác định lại giới tính như khái niệm giới tính, xác định lại giới tính và khái niệm quyền xác định lại giới tính, qua đó khẳng định quyền xác định lại giới tính là một trong những quyền cơ bản của con người được pháp luật thừa nhận và bảo vệ trong Hiến pháp, BLDS cùng các văn bản QPPL Chương 1 cũng đã nêu rõ đặc điểm cũng như nội dung quyền xác định lại giới tính và điểm khác nhau về vấn đề xác định lại giới tính với chuyển đổi giới tính Bên cạnh đó, ý nghĩa của quyền cũng được phân tích, làm sáng tỏ Từ đó liên hệ với một vài quốc gia trên thế giới có sự điều chỉnh, xác định lại giới tính mang ý nghĩa nhân đạo, và ghi đậm nét dấu ấn văn hoá

27

CHƯƠNG 2: QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ QUYỀN XÁC ĐỊNH LẠI GIỚI TÍNH VÀ MỘT SỐ GIẢI PHÁP NHẰM

HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT

Pháp luật Việt Nam rất coi trọng, bảo vệ quyền con người, những giá trị nhân thân của con người ngày càng nâng cao, điều này được thể hiện thông qua các quy định của pháp luật Tại Hiến pháp năm 1992 và mới nhất là Hiến pháp năm 2013

(có hiệu lực thi hành từ 01/01/2014) khoản 1 Điều 14 có quy định: “Ở nước Cộng

hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, các quyền con người, quyền công dân về chính trị, dân sự, kinh tế, văn hóa, xã hội được công nhận, tôn trọng, bảo vệ, bảo đảm theo Hiến pháp và pháp luật” Trên nền tảng của Hiến pháp, các quyền con người được

thể hiện thông qua các quy định chi tiết tại nhiều bộ luật, luật trong đó BLDS 2005 được coi là đạo luật gốc quy định tương đối toàn diện, cụ thể và bao quát Đặc biệt những quy định mới về quyền nhân thân của cá nhân đã đánh dấu một bước tiến mới quan trọng, mang tính chất tiến bộ, văn minh và hiện đại hoá nhận thức và điều chỉnh những mối quan hệ xã hội đang phát sinh trong giai đoạn hiện nay Quyền nhân thân được quy định tại Mục 2, Chương III đoạn thứ I "Những quy định chung" của BLDS 2005 bao hàm một số lượng lớn về quyền nhân thân của cá nhân Trong đó, quyền xác định lại giới tính là một quyền mới vô cùng quan trọng của cá nhân lần đầu tiên được quy định tại Điều 36: "Cá nhân có quyền được xác định lại giới tính"

Để cụ thể hoá quyền trên, 3 năm sau ngày BLDS năm 2005 đưa quyền xác định lại giới tính trở thành một quyền nhân thân quan trọng, ngày 05/08/2008, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 88/NĐ-CP về xác định lại giới tính, áp dụng đối với các tổ chức, cá nhân trong nước và tổ chức, cá nhân nước ngoài tại Việt Nam Là cơ sở pháp lý quan trọng để điều chỉnh những trường hợp xác định giới tính trở lại đúng phạm vi pháp luật quy định Nghị định 88/NĐ-CP đã một lần nữa nhấn mạnh quyền xác định lại giới tính là một quyền nhân thân có điều kiện và chỉ được áp dụng với đối tượng: khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính chưa được định hình chính xác (Khoản 1 Điều 1 Nghị định 88/NĐ-CP) Đặc biệt, Nghị định 88/NĐ-CP đã coi việc khuyết tật về giới tính cũng như mong muốn được xác

28

định lại giới tính là nhu cầu có tính tự nguyện, là quyền riêng tư của từng người Vì

vậy, theo nội dung của Nghị định, việc thực hiện quyền xác định lại giới tính "phải

được thực hiện trên nguyên tắc công bằng, khách quan và trung thực" Được hiểu là

bất kỳ một cá nhân, tổ chức nào cũng không có quyền bắt buộc người có khuyết tật về giới tính phải xác định lại giới tính bằng biện pháp can thiệp y học, nếu không phải do chính bản thân người khuyết tật thực hiện Và những cá nhân được thực hiện xác định giới tính phải tự chịu trách nhiệm trước pháp luật về việc đã xác định giới tính của mình

Quyền này hiện nay vẫn được ghi nhận trong BLDS năm 2015, là cơ sở pháp lý cần thiết cho việc thể chế hoá các quy định liên quan trong các văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành Sau 10 năm triển khai thực hiện, nhằm điều chỉnh những điểm không hợp lý, Điều 36 BLDS năm 2015 hoàn thiện thêm quy định đối với

quyền xác định lại giới tính với nội dung ở Điều 36: “Cá nhân đã thực hiện việc xác

định lại giới tính có quyền, nghĩa vụ đăng ký thay đổi hộ tịch theo quy định của pháp luật về hộ tịch; có quyền nhân thân phù hợp với giới tính đã được xác định lại theo quy định của Bộ luật này và luật khác có liên quan” Quy định trên có ý nghĩa

quan trọng, thể hiện qua việc có sự điều tiết kịp thời của các nhà làm luật về những vấn đề xã hội nảy sinh trong đời sống xã hội, đặc biệt là việc thay đổi giới tính một cách tuỳ tiện thực tiễn đang diễn ra hiện nay Vấn đề xác định giới tính của cá nhân đã có quy phạm pháp luật điều chỉnh và được pháp luật công nhận, bảo hộ

2.1 Quy định pháp luật về quyền xác định lại giới tính tại Việt Nam hiện nay

Ngày 05/08/2008, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 88/NĐ-CP về xác định lại giới tính, áp dụng đối với các tổ chức, cá nhân trong nước và tổ chức, cá nhân nước ngoài tại Việt Nam Với 05 Chương 17 Điều, Nghị định là văn bản pháp lý duy nhất ở Việt Nam quy định trực tiếp về quyền xác định lại giới tính cụ thể bao gồm về: phạm vi điều chỉnh, đối tượng áp dụng, nguyên tắc xác định lại giới tính, hành vi bị cấm trong việc xác định lại giới tính Như vậy, cho đến nay, Chính phủ vẫn chưa có Nghị định nào quy định hướng dẫn cụ thể, chi tiết Điều 36 BLDS 2015 về quyền xác định lại giới tính thay thế cho Nghị định số 88/NĐ-CP

29

về xác định lại giới tính Việc sử dụng Nghị định số 88/NĐ-CP có thể hướng dẫn các chủ thể nắm bắt và hiểu nội dung quy định về quyền xác định lại giới tính theo Điều 36 BLDS 2015 hiện hành

2.1.1 Điều kiện đối với chủ thể

 Điều kiện về biểu hiện bệnh lý

Căn cứ theo Điều 36 Bộ luật Dân sự năm 2015 sửa đổi thì cá nhân có trách nhiệm xác định đúng giới tính Xác định lại giới tính là một quyền nhân thân của cá nhân, tại đây sẽ có sự can thiệp của y học và của cơ quan chức năng có thẩm quyền với mục đích xác định đúng giới tính đối với một cá nhân nếu như cá nhân bị các khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính chưa được định hình chính xác

Một là, có khuyết tật bẩm sinh về giới tính: Có khuyết tật bẩm sinh về giới

tính được định nghĩa là những dị dạng ở cơ quan sinh dục của một cá nhân ngay sau khi sinh ra, thể hiện qua một trong các trường hợp như nữ lưỡng giới giả nam, nam lưỡng giới giả nữ hoặc lưỡng giới thật Cụ thể như sách “Di truyền y học” nhà xuất bản Giáo dục Việt Nam ba trường hợp này được hiểu như sau:

- Nam lưỡng giới giả nữ (hay gọi là giới mập mờ với dị sắc đồ giống nam hoặc lưỡng giới giả nam) là những người có tinh hoàn (có thể bình thường hay dị tật hay không có), bộ gen (NST) của nhóm người này thông thường có NST Y: 46, XY; 47 XXY hoặc 47, XYY tuy nhiên cơ quan sinh dục ngoài thì không thành hình hoàn chỉnh, không phân biệt nam hay là nữ Các dị tật có thể xảy ra tại cơ quan sinh dục bên trong hoặc bên ngoài dưới các hình thức khác như: Nam có tử cung nhưng không kìm hãm nổi quá trình tăng trưởng của ống Muller; Nam có dị tật ngực lệch; Nam có dị tật lỗ tiểu lệch; Giảm sản tuyến sinh dục: tuyến sinh dục giảm sản hoặc tuyến sinh dục dưới dạng một dải thô sơ Người thuộc trường hợp này có thể do những nguyên nhân sau: có vấn đề ở tinh hoàn, hai tinh hoàn bình thường tiết ra hormone nam nhưng nếu hai tinh hoàn không được cấu tạo đầy đủ thì sẽ dẫn tới hiện tượng nam tính hóa kém Một số nguyên nhân có thể dẫn đến tình trạng này trong đó có loạn sản tuyến sinh dục đơn thuần trên người có cặp nhiễm sắc thể giới tính XY – có vấn đề ở sự tạo thành testosteron được tạo nên thông qua nhiều bước

30

mà mỗi bước lại cần có những enzym khác nhau Thiếu hụt bất cứ enzym nào cũng có thể dẫn đến việc điều tiết không đủ testosteron và gây ra một hội chứng khác ở người có giới tính mơ hồ nhưng vẫn có nhiễm sắc đồ 46,XY Nhiều dạng khác của bệnh quá sản bẩm sinh tuyến thượng thận có thể rơi vào loại này – có vấn đề với việc sử dụng testosteron nghĩa là một số người vẫn tiết đủ lượng testosteron nhưng vẫn có giới tính mơ hồ với nhiễm sắc đồ 46,XY Ngoài ra còn một số nguyên nhân khác [21, tr31-33]

- Nữ lưỡng giả nam (cũng gọi là lưỡng tính giả nữ) là nhóm người có buồng trứng, một người có nhiễm sắc thể số giống nữ 46, XX tuy nhiên cơ quan sinh dục nữ vẫn giống nam, chủ yếu là trong quá trình phôi thai, thai nhi nữ đã phơi nhiễm rất mạnh với hormone nam ngay cả lúc mới sinh ra Môi to và môi bé của cơ quan sinh dục nữ khít với nhau nên trông giống với bìu còn âm vật thì phát triển trông giống với tinh hoàn Thường vẫn có tử cung và hai vòi trứng bình thường Bệnh này có thể do nhiều nguyên nhân: thường gặp nhất là quá sản bẩm sinh tuyết thượng thận – Người mẹ dùng hormone nam (như testosterone) trong thời gian mang thai – Người mẹ có khối u tiết ra hormone nam; những khối u thường gặp nhất là những khối u buồng trứng Vì thế những người mẹ sinh con có giới tính không rõ nam hay nữ và nhiễm sắc đồ 46,XX cần được kiểm tra trừ khi đã tìm ra nguyên nhân khác rõ ràng – Thiếu hụt enzym aromatase, trường hợp này có khi đến độ tuổi dậy thì mới phát hiện ra Aromatase là enzym trong điều kiện bình thường chuyển hormone nam thành hormone nữ Quá nhiều aromatase có thể dẫn đến có quá nhiều hormone nữ estrogen và quá ít dẫn đến trẻ có nhiễm sắc đồ 46,XX và có giới mơ hồ Đến tuổi dậy thì, những đứa trẻ 46,XX nhưng đã từng được nuôi dậy như con gái có thể bắt đầu có những đặc tính của con trai [21, tr33-34]

- Lưỡng giới thật là những người tại cùng một thời điểm có cả tinh hoàn và buồng trứng thuộc dạng vô sinh hoặc dị sản Những trường hợp này có thể sống nhưng khó thụ thai và suy giảm về chức năng sinh dục do các hormone nam giới đã lấn át chức năng của các hormone nữ giới và ngược lại Được biểu hiện dưới ba dạng: Lưỡng giới xen kẽ là một bên có buồng trứng, bên kia có tinh hoàn; Lưỡng giới hai bên là khi hai bên cùng có tuyến sinh duc kết hợp buồng trứng - tinh hoàn

31

và Lưỡng giới một bên là một bên có buồng trứng hoặc tinh hoàn, bên kia có tuyến tổng hợp

Hai là, giới tính chưa được định hình chính xác: Giới tính chưa được định

hình chính xác được hiểu là: "Nhiễm sắc thể giới tính có thể giống như trường hợp nữ lưỡng giới giả nam hoặc nam lưỡng giới giả nữ hoặc lưỡng giới thật nhưng bộ phận sinh dục chưa được biệt hoá hoàn toàn do đó chưa thể xác định chính xác là nam hay nữ" Đây là trường hợp nhiễm sắc thể giới tính có thể giống như trường hợp nữ lưỡng giới giả nam hoặc nam lưỡng giới giả nữ hoặc lưỡng giới thật nhưng bộ phận sinh dục chưa được biệt hoá hoàn toàn do đó không thể xác định chính xác là nam hay nữ

Như vậy, điều kiện để việc xác định lại giới tính có thể diễn ra là phải có người trưởng thành thuộc ít nhất một trong hai nhóm người khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc chưa thể định hình đúng được giới tính Có thể nói giới tính là một quyền nhân thân có điều kiện Điều kiện này biểu hiện ở việc, mỗi cá nhân chỉ được quyền yêu cầu xác định lại giới tính của mình khi và chỉ khi họ có khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính chưa được định hình chính xác Khi và chỉ khi thoả mãn ít nhất một trong hai điều kiện trên họ mới có quyền đề nghị y học xác định lại giới tính đúng đối với mình Với điều kiện trên người ta có thể hiểu rằng, xác định lại giới tính không đồng nghĩa với việc chuyển đổi giới tính một cách tự do, phải thuộc phạm vi được luật pháp cho phép thì việc xác định lại giới tính mới có thể diễn ra Điều trên cũng đúng với truyền thống đạo lý tốt đẹp của người Việt Nam cùng thực trạng phát triển kinh tế - xã hội đất nước ta trong điều kiện hiện tại

 Điều kiện về độ tuổi

Đối với điều kiện về độ tuổi hiện nay chưa có một văn bản hiện hành hướng dẫn cụ thể, tuy nhiên để nắm được chủ thể đạt độ tuổi luật định có thể tham khảo dựa trên Nghị định 88/2008/NĐ-CP và Thông tư 29/2010 TT-BYT quy định có ba biểu mẫu khác nhau tương ứng với 03 độ tuổi để xác định lại giới tính như sau:

+ Đối với người chưa đủ 16 tuổi sẽ do cha, mẹ hoặc người giám hộ đứng tên

làm đơn hộ (Theo mẫu tại Phụ lục số 01);

32

+ Đối với người từ đủ 16 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi có thể tự mình làm đơn nhưng phải có sự đồng ý của cha, mẹ hoặc người giám hộ ( Theo mẫu tại Phụ lục số 02);

+ Đối với người từ đủ 18 tuổi trở lên thì có thể tự mình làm đơn mà không cần có sự đồng ý của cha, mẹ (Theo mẫu tại Phụ lục số 03)

Trong khi các bác sĩ khám và chữa trị cho những trẻ em có khuyết tật về giới tính hoặc giới tính chưa được định hình chắc chắn cũng cần phải xem xét độ tuổi tiến hành phẫu thuật, về cơ bản các bác sĩ khuyên họ nên xác định lại giới tính từ lứa tuổi sớm nhất (điểm b, khoản 3 Điều 9 Nghị định số 88/2008/NĐ-CP) Vì tiến hành khi trẻ còn bé thì khi lớn lên các em sẽ không nhớ đến quá khứ của mình cũng như dễ dàng cho việc xác định giới tính

 Điều kiện về ý chí nguyện vọng của chủ thể

Việc xác định lại giới tính phải được tiến hành trên nguyên tắc tự nguyện Trong mọi trường hợp người cần xác định lại giới tính phải có đơn đến cơ sở khám chữa bệnh đề nghị xác định lại giới tính nếu không có đơn thì cơ sở y tế không được quyền tiến hành xác định lại giới tính đối với cá nhân Đặc biệt, qua sự tham khảo Nghị định số 88/NĐ-CP ngày 05 tháng 8 năm 2008 đối với vấn đề xác định lại giới tính đã coi việc khuyết tật về giới tính cũng như quyền được xác định lại giới tính là vấn đề có tính cá nhân, là quyền riêng tư của từng người Vì vậy, theo tinh thần của

nghị định và BLDS 2015 việc thực thi quyền này cần "phải được tiến hành trên

nguyên tắc công bằng, khách quan và minh bạch" có nghĩa là không bất kỳ một cá

nhân tập thể nào có quyền ép buộc người có khuyết tật về giới tính phải xác định đúng giới tính bằng biện pháp y tế nếu không phải do chính người ấy thực hiện và người được xác định giới tính phải hoàn toàn chịu trách nhiệm trước pháp luật vì việc đã xác định lại giới tính của mình

Như vậy, với những căn cứ nêu trên chúng ta có thể hiểu, xác định lại giới tính không đồng nghĩa với việc thay đổi giới tính một cách tuỳ ý chỉ tuân theo khung luật pháp quy định thì việc thay đổi giới tính mới được diễn ra Việc này sẽ đúng với truyền thống đạo lý cao đẹp của cha ông ta nhưng cũng phải theo kịp với xu thế tiến bộ và văn minh của thế giới