Đề tài nghiên cứu khoa học cấp Trường: Thực trạng pháp luật về đầu tư theo phương thức đối tác công tư tại Việt Nam và kiến nghị hoàn thiện

BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

ĐÈ TÀI NGHIÊN CỨU KHOA HỌC CÁP TRƯỜNG

VIỆT NAM VÀ KIÊN NGHỊ HOÀN THIỆN

CHỦ NHIỆM ĐÈ TÀI: TS Nguyễn Thị YếnMA SO : 18/2021/HD-QLKH-TCKT

HA NOI, NAM 2022

BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

THUC TRẠNG PHAP LUAT VE DAU TƯTHEO PHUONG THUC DOI TAC CONG TU TAI

VIET NAM VA KIEN NGHI HOAN THIEN

HA NOI, NAM 2022

MỤC LỤC TRANG

DANH SÁCH TÁC GIÁ CHUYEN DE -2-es°©v+sscerxsettrksserrreserrresee 6

37.08105057 .Ô 7;7\(90190.(98)/0) 000.09) 01775 71 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu dé tài .- 5c ss< scsscsessesscsessesessese 82 Tổng quan tinh hình nghiên €ứu -2- <2 5£ s2 s£ s£s££s£sz£sessesz£seszes 10

2.1, Tink Wink NGhién CU (OT THEẾC es cccexcenosnsxonennnoxnncssnaxencennnnesnsnstenscamnenencemansennn 102.2 Tinh hình nghién CỨU NWCC HOÔÌÏ c co G5 S 0 0 0 096 68804 06 162.3 DORR Git Title TIT BEVICH GW ku-geaertiveiiotkssNioaEENGIEENEVEEKESSEYYET-HKSNOSUANEOEDSXEXSNSEKESSSA 18

3 Đối tượng, phạm Vi nghiên €ỨU -° 5° 5£ sssss£ss£s££se£sessessesessessese 20

4 Mục đích, mục tiêu nghiÊn CỨU <5 << 5 9.9.9 9.99 89955899688 21

5 Cách tiếp cận, phương pháp nghiên €ứu .- 5-5 5° s52 sss£se=sess=sesses 226 Phương thức chuyển giao, địa chi ứng dung; tác động và lợi ich mang lại của

kết QUA nghiÊn BỨU seoeesseeeonnsannnannioirasdebinsdtiditkiintidkii80001808000046400106960010161068100460608610610088061 22.

) 9)8))0016021757 23

1 Lý luận về đầu tư theo phương thức đối tác công tư và pháp luật về đầu tư

theo phương thức đôi tac CONG ẦU co GG G5 9 9 0 00 00006 8008 96 23

2 Thực trạng pháp luật về đầu tư theo phương thức đối tác công tư 452.1 Thực trạng pháp luật về dia vị của nhà dau tư, doanh nghiệp dự án trong hoạt

động dau tư theo phương thức đôi (AC CONG H c co G G5 5 00999509 9509 6 9896 45

2.2 Thực trạng pháp luật về địa vị pháp lý của Nhà nước với tư cách là chủ thể

tham gia hoạt động dau tw theo phương thức đôi AC CONG H' -e<<<<<<<<<sse 60

2.3 Thực trạng pháp luật về thủ tục đầu tư theo phương thức đối tác công tw 642.4 Thực trạng pháp luật về hợp đồng dự án PPPP s-c<csecscsecsessesersese 693 Pháp luật về đầu tư theo phương thức đối tác công tư tại một số quốc gia 743.1 Quy định về đầu tư theo phương thức PPP theo pháp luật một số quốc gia 743.1.1 Pháp luật về dau tư theo phương thức PPP tại Vương quốc Ảnh 743.1.2 Pháp luật về dau tư theo phương thức PPP ở ÚC -<csecscsecseees 773.1.3 Pháp luật về dau tư theo phương thức PPP tại Hàn Quốc - 82

3.1.4 Pháp luật về dau tư theo phương thức PPP tại Chile -5 <-sec<es 853.2 Bài học kinh nghiệm rút ra từ đầu tư theo phương thức PPP tại một số quốc

DAD kauaaatandEaEiiaiisslgoVEAss(SAA0ESE0960944565501E8014TS/ENENEGEEMSSRSSKSITSSSG1G54G1509405951594301860404586 86

4 Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về đầu tư theo phương thức đối tác công4.1 Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về địa vị pháp lý của nhà dau tư, doanh nghiệpdự án trong hoạt động đầu tư theo phương thức đối tác công ttể -. -s 904.2 Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về địa vị pháp lý của Nhà nước với tư cách làchủ thể tham gia hoạt động đầu tư theo phương thức đối tác công t - 964.3 Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về thủ tục đầu tư theo phương thức doi tác

COVED LUD, cán ga 1605 i380565656015185901658456161ã53800144835600604116589180G055556689185⁄00455.085050865145688588 97

4.4 Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về hợp đồng PPPP -sccsccsessesscse 98PHAN HAI: BAO CÁO TÓM TẮTT 5° 2£ s<s£ss£ssEseEseEseEsessessessessrsee 105PHAN BA: CAC CHUYEN DE NGHIÊN CỨU CUA DE TÀI 110CHUYEN DE 1: LY LUAN VE DAU TU THEO PHUONG THUC DOI TAC

CONG TU VA PHAP LUAT VE DAU TU THEO PHUONG THUC DOI TAC

®@0) i00 111

1.1 Lý luận về đầu tư theo phương thức đối tác công tưr . 5 «- 1111.1.1 Khái niệm đầu tư theo phương thức đối tác CONG fIF -. . -sccscsecses 1111.1.2 Đặc điểm của đầu tư theo phương thức đối tác CONG fif . -< 1171.1.3 Vai trò của đầu tư theo phương thức đối tắc CONG fIf -c-scsecs<ses 1201.1.4 Nguyên tắc dau tư theo phương thức đối tác công UU -e-s s 1231.1.5 Các hình thức dau tư theo phương thức đối tác công UU . - 1251.2 Lý luận pháp luật về đầu tư theo phương thức đối tác công tư 1271.2.1 Khái niệm và đặc điểm pháp luật về đầu tư theo phương thức đối tác công

CHUYEN DE 2: THỰC TRANG PHÁP LUAT VE DIA VỊ PHÁP LÝ CUA NHÀ

DAU TU, DOANH NGHIỆP DỰ ÁN TRONG HOAT ĐỘNG DAU TU THEO

PHƯƠNG THUC DOI TAC CONG TU VA KIÊN NGHỊ HOÀN THIỆN 141

2.1 Khái quát về địa vị pháp lý của nhà đầu tu, doanh nghiệp dự án trong hoạtđộng đầu tư theo phương thức đối tác công tư 5-s° 5 <se<sessesesses 1412.2 Thực trang pháp luật về địa vị pháp lý của nhà dau tư, doanh nghiệp dự ántrong hoạt động đầu tư theo phương thức đối tác công tư . -«- 1462.2.1 Phương thức lựa chọn nhà đầu tư và thành lập doanh nghiệp dự án tronghoạt động dau tư theo phương thức đối tác CONG (H ec-scoec<csesecsesessses 1462.2.2 Trách nhiệm của nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án trong hoạt động dau twtheo phương thức đối tắc CON ẨF «-o- << se se SsEsSEsEEsEseEsEsSEsetsEsersrsersersree 1682.3 Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về địa vị pháp lý của nhà đầu tư,doanh nghiệp dự án trong hoạt động đầu tư theo phương thức đối tác công tư 186CHUYEN DE 3 : THỰC TRẠNG PHÁP LUAT VE DIA VỊ PHÁP LÝ CUANHÀ NƯỚC VỚI TƯ CÁCH LÀ CHỦ THẺ THAM GIA TRONG HOẠT

DONG DAU TƯ THEO PHƯƠNG THUC DOI TÁC CÔNG TƯ VÀ KIÊN

NGHỊ HOÀN THHIỆN - 2-2-2 << s2 ©s£ Es£Es£Es£SsESEsSEseEsEsersersersessessrsee 2033.1 Lý luận về địa vị pháp lý của Nhà nước trong hoạt động đầu tư theo phươngthre Oi tac CONG tu P0008 2033.2 Thực trang pháp luật về địa vị pháp lý của Nha nước với tư cách là chủ thétham gia hoạt động dau tư theo phương thức đối tác công tưr - 2063.2.1 Cơ quan có thẩm quyền tham gia hoạt động đầu tư theo phương thức doi tác

CONE 10? undendioiretaenoaasaeEYEEEISSSSEAISATEGEREREISSGS5SSESG0155550601/10E4002100/000.80040484491062080686 206

3.2.2 Von nhà nước trong dự án dau tư theo phương thức đối tac công tư 2093.2.3 Cơ chế chia sé tăng, giảm doanh thu trong hoạt động đầu tư theo phươngthức đối tẮC CONG U0 o- << se se SeES£EeES*ESESESSESEESESEESESSESESSESEESESSEEEESEAEEAEAE01s 06 2153.3 Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về địa vị pháp lý của Nhà nước với tưcách là chú thể tham gia hoạt động đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2213.3.1 Đối với địa vị pháp lý là cơ quan quản lý nhà NWOC -<-secscscsese 2213.3.2 Đối với địa vị pháp lý là một bên ký kết hop đồng dự án PPP 223

CHUYEN ĐÈ 4: THUC TRẠNG PHÁP LUAT VE THỦ TỤC ĐẦU TƯ THEOPHƯƠNG THUC DOI TÁC CONG TƯ VÀ KIÊN NGHỊ HOÀN THIEN 229

4.1 Thực trạng pháp luật về thủ tục đầu tư theo phương thức đối tác công tư.229

4.1.1 Lĩnh vực dau tư, quy mô và phân loại dự án dau tư theo phương thức doi tác4.1.2 Trinh tự thực hiện thủ tục đầu tư theo phương thức doi tác công tiự 2354.2 Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về thủ tục đầu tư theo phương thứcOi tAc CONG 0101011777 2454.2.1 Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về lĩnh vực, quy mô va phân loại dự án dautự theo phương thức Abi tắc CONG KHE -e-e< co se se se SsEseEsEssEsessEsetsesserserssse 2454.2.2 Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về trình tự thực hiện thủ tục dau tư theophương thức Abi thc CONG KHE -c°e<cse< se SeeEsEseEsEEeEseEeEkeEsetstsetsrsersetsrsersrsee 247

CHUYEN ĐÈ 5: THUC TRẠNG PHÁP LUAT VE HỢP DONG DỰ ÁN PPP VÀTHUC TIEN THI HANH PHÁP LUAT VE HOP DONG DỰ ÁN PPP TRONG)/(958980n).04021177 2505.1 Thực trạng pháp luật về hợp đồng dự án PPP -5 s-s-ss«° 2505.1.1 Khái niệm, phân loại hợp đồng dự án PPP - sc<cscsseseesesersesses 2505.1.2 Chủ thể ký kết hợp đồng dự án PPP o- so csseeteEksEseksEssssessreersessee 2545.1.3 Ký kết và thực hiện hợp đồng dự án PPP < scscscsesseeseesesersesses 2575.1.4 Chuyển nhượng quyên, nghĩa vụ của nhà dau tư theo hợp đồng dự án cho tổ

Ghiức, GA THIÊN KHÍ: sraasnsisngtaddistikddidtiadda 8iLgiui0gisiigu Sữa in gữetdiixiil giữa eee a 258

5.2 Thực tiễn thi hành pháp luật về hợp đồng dự án PPP trong một số lĩnh vực ở

Việt Na suancneeneinaiakoaintianirbiVEBiäi04ã08840161531048540Áã86601600164006i0660505409430104880640590496461068u/0098.18X 259

5.2.1 Thực tiễn thi hành pháp luật về hop đồng dự án PPP trong lĩnh vực hạ tang

ging THONG HÙNG 6 cuaeaseasnadikddaiagDIAGEIEEKEISG6SWSEGGGSEY-EEESESES.GI40.80041864E102080/86 259

5.2.2 Thực tiễn thi hành pháp luật về hop đồng dự án PPP trong lĩnh vực y tế 2645.3 Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về hop đồng PPP 266CHUYEN DE 6: PHÁP LUẬT VE ĐẦU TƯ THEO PHƯƠNG THỨC ĐÔI TÁC

CONG TƯ MOT SO QUOC GIA TREN THE GIỚI VA BÀI HỌC KINH

NGHIỆM CHO VIET NAM ccccssssssessessssssssssecsesecsocsesssssnssucsecsecsesocsacsassncsucsecsesees 272

6.1 Pháp luật về đầu tư theo phương thức đối tác công tư tại một số quốc gia.2726.1.1 Pháp luật về đầu tư theo phương thức PPP tại Vương quốc Anh 2726.1.2 Pháp luật về đầu tw theo phương thức PPP ở ÚC o sccecsecses 2756.1.3 Pháp luật vé đầu tw theo phương thức PPP tại Hàn Quốc 2816.1.4 Pháp luật về đầu tw theo phương thức PPP tại Chile -. -5s ss 284

6.2 Bài học kinh nghiệm rút ra từ đầu tư theo phương thức PPP tại một số quốc

6.2.2 Chính phủ với tư cách là cơ quan quan lý hành chính can có don vị chuyêntrách về đối tắc CONG UU e-c<o< s©e< S89 S9E3£EEESESESESESEESES S15 5151181515515 56 2866.2.3 Hợp đồng PPP can có cơ chế phân chia rủi ro giữa Nhà nước và tư nhân một

COCK 10 POT vuonnantnineiCDDEEEAESSAEEEENGGEUSEEXSEI.GEGEASSSEIGSNGIKSPIIEEGEEBIISSEEENGSSNAMEEMESGEIKGER 287

6.2.4 Cần có chính sách wu đãi và hỗ trợ để thu hit vốn vào các dự án PPP 289DANH MỤC TÀI LIEU THAM KHẢO 2-2 s2 s2 se sessessessessesee 293A VĂN BẢN PHÁP LUẬT VA BAO CÁO CUA CƠ QUAN NHÀ NƯỚC 293B CAC TÀI LIEU THAM KHẢO KHÁC .- 2 5° 5° s<sessessessesee 294

DANH SÁCH TÁC GIÁ CHUYEN DE

1. Lý luận về đầu tư theo phương thức đối taccông tư và pháp luật về đầu tư theo phương

thức đối tác công tư

TS Nguyễn Thị Yến &

Ths Vũ Thị Hoà Như

Thực trạng pháp luật vê địa vị pháp lý củanhà đầu tư, doanh nghiệp dự án trong hoạtđộng đầu tư theo phương thức đối tác công

tư và kiến nghị hoàn thiện

Ths Lê Ngọc Anh &

Ths Cao Thanh Huyền

Thực trạng pháp luật về địa vị pháp lý củaNhà nước với tư cách là chủ thể tham giatrong hoạt động đầu tư theo phương thức

đôi tác công tư và kiên nghị hoàn thiện

TS Trân Thị Bảo Anh &TS.LS Vũ Đặng Hải Yến

Thực trạng pháp luật vê thủ tục đâu tư theophương thức đối tác công tư và kiến nghị

hoàn thiện

Ths Nguyễn Ngọc Anh &

Ths Phạm Thị HuyềnThực trạng pháp luật vê hợp đông dự án

PPP và thực tiễn thi hành pháp luật về hợpđồng dự án PPP trong một số lĩnh vực

TS Nguyễn Như Chính &

Ths Vũ Đức Nhận

Pháp luật vê đâu tư theo phương thức đôi táccông tư một số quốc gia trên thé giới và bài

học kinh nghiệm cho Việt Nam

Ths Vũ Thị Hoà Như &

Ths Nguyễn Đức Anh

PHẢN MỘT

BAO CAO TONG HỢP

DE TAI NGHIEN CUU KHOA HOC CAP CO SO“THUC TRANG PHAP LUAT VE DAU TU THEOPHUONG THUC DOI TAC CONG TU TAI VIET NAM

VA KIEN NGHI HOAN THIEN”

MỞ ĐẦU1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Tại Việt Nam, mô hình đầu tư theo phương thức đối tác công tư (PPP) bắt đầu

được thực hiện từ năm 1997 khi Chính phủ ban hành Nghị định 77-CP ngày 18.6.1997

về việc ban hành Quy chế đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng — kinh doanh —chuyên giao (BOT) áp dụng cho đầu tư trong nước Qua nhiều lần bổ sung, sửa đổi détừng bước tiếp cận với thông lệ quốc tế, hoạt động đầu tư theo phương thức PPP hiệnnay đã được quy định tại Luật đầu tư theo phương thức đối tác công tư (Luật PPP) năm

2020 (có hiệu lực ngày 1/1/2021)

Mặc dù đã có cơ sở pháp lý khá sớm và tương đối đầy đủ, nhưng thực tiễn chothay viéc trién khai hoat động đầu tư theo phương thức PPP còn một số tồn tại, bất cập.Tính đến thời điểm hiện nay, các dự án BOT giao thông đang trong quá trình thực hiệnhợp đồng tồn tại một số bất cap, cụ thé như sau: (i) Hầu hết các dự án được thực hiệnkiểm toán đều áp dụng hình thức chỉ định thầu dé lựa chọn nha đầu tư, tiềm ẩn rủi rolãng phí, thất thoát và chọn nhà đầu tư không có đủ năng lực thực hiện dự án; (ii) Côngtác công bố dự án, danh mục dự án chưa được thực hiện nghiêm túc, công khai; (iii)Công tác giám sát trong quá trình thực hiện hợp đồng còn lỏng lẻo; (iv) Bat cập về mứcphí, vị trí đặt trạm thu phí, thời gian thu phí; (v) Người dân không có sự lựa chọn đối

VỚI Các tuyến đường độc đạo, tuyến chỉ nâng cấp, cải tạo; (v1) Cơ chế giám sát, đặc biệt

là các cơ chế giám sát doanh thu của nhà đầu tư, chế tài xử lý vi phạm của nhà đầu tưcũng như cơ quan nhà nước có thâm quyền còn thiếu, chưa chặt chế; (vii) Quy định vềvai trò, trách nhiệm của cơ quan nhà nước có thầm quyền và nhà dau tư còn thiếu, cụthê về cơ chế chính sách chia sẻ rủi ro, giải quyết tranh chấp giữa các bên tham gia thựchiện dự án; (viii) Thiếu quy định về trình tự, hình thức tham vấn của chính quyền địaphương với các đối tượng chịu ảnh hưởng trực tiếp của dự án; (ix) Thiếu quy định déngười sử dụng dịch vụ phản hồi việc cung cấp dịch vụ đối với các cơ quan quản lý nhà

Trong khi đó, các dự án BT thanh toán băng quỹ đất cũng đã bộc lộ nhiều bấtcập tương tự như các dự án BOT giao thông được nêu trên về công tác công bố dự án,chủ yếu áp dụng chỉ định thầu, bat cập trong công tác giám sát Bên cạnh đó, công tác

xác định giá trị quỹ đất dé thanh toán còn nhiều hạn chế, dẫn đến sự chênh lệch lớn giữagiá trị công trình BT và giá trị quỹ đất thanh toán, gay bức xúc trong xã hội.

Đề khắc phục các van dé còn tồn tại trên, ngày 17/6/2020 Quốc hội đã ban hànhLuật PPP (có hiệu lực từ 1/1/2021) Cùng với nhiều Luật khác như Luật Ngân sách Nhànước, Luật Đầu tư, Luật Đầu tư công, Luật Bảo vệ môi trường, Luật Doanh nghiệp,Luật Dat đai, Luật Xây dựng, Luật Quản lý nợ công đây sẽ là hành lang pháp lý déhoạt động đầu tư theo phương thức đối tác công tư thực sự hiệu quả

Mặc dù được nâng cấp từ Nghị định 63/2018/NĐ-CP, Luật PPP vẫn rất mới mẻdo vừa có hiệu lực thi hành Từ trước đến nay, quy định về đầu tư theo phương thứcPPP nước ta được các nhà đầu tư đánh giá là có tính ôn định chưa cao! Trong khi đó,hợp đồng dự án PPP thường kéo dài từ 20-30 năm Nhà đầu tư cũng như các bên chovay thường yêu cau tính bền vững của các quy định pháp luật điều chỉnh hợp đồng Dovậy, rủi ro khi chính sách thay đổi là hiện hữu đối với nhà đầu tư, dẫn tới việc nhiềunhà đầu tư đề xuất áp dụng bảo lãnh hoặc yêu cầu một mức lợi nhuận cao hơn, thời gianthu hồi vốn dai hơn nhằm bù đắp cho những rủi ro mà nhà đầu tư phải chịu Điều nàygián tiếp làm tăng chi phí của bản thân dự án, chi phí xã hội dé thực hiện dự án PPP

(thời gian thu phí kéo dài, mức phi cao ảnh hưởng tới người dân sử dụng dịch vụ) cũng

như chưa thu hút được nhiều nhà đầu tư quốc tế do cam kết từ phía Nhà nước còn thấp.Bên cạnh đó, để Luật PPP có thể tương thích với các văn bản pháp luật kháccùng điều chỉnh về các khía cạnh của hoạt động đầu tư theo phương thức đối tác côngtư, còn cần một thời gian dài Do đó, cần thiết có những nghiên cứu chuyên sâu về hoạtđộng đầu tư theo phương thức đối tác công tư được quy định tại Luật PPP và các vănbản pháp luật có liên quan; tìm ra những điểm phù hợp, tích cực của các văn bản phápluật hiện hành nhằm nâng cao hiệu quả điều chỉnh của các quy định; đồng thời chỉ ranhững quy định chưa hợp lý, chưa tương thích dé đề xuất những giải pháp hoàn thiệncác quy định điều chỉnh hoạt động đầu tư theo phương thức PPP.

1 Giai đoạn 1997-2008: Nghị định số 77/CP ngày 18/6/1997; Nghị định số 62/1998/NĐ-CP ngày 15/8/1998, Nghịđịnh số 78/2007/NĐ-CP ngày 11/5/2007.

Giai đoạn 2009-2013: Nghị định số 108/2009/NĐ-CP ngày 27/11/2009, Nghị định số 24/2011/NĐ-CP sửa đổi Nghịđịnh số 108/2009/NĐ-CP, Quyết định số 71/2010/QĐ-TTg ngày 09/10/2010.

Giai đoạn 2014-nay: Nghị định số 15/2015/NĐ-CP; Nghị định 63/2018/NĐ-CP, Luật PPP 2020

2 Tổng quan tình hình nghiên cứu

2.1 Tình hình nghién cứu trong nước

Đầu tư theo phương thức đối tác công tư không phải là một ván đề quá mới mẻđối với các nhà nghiên cứu của Việt Nam Có thé kế đến một số công trình nôi bật sau:- Luận văn thạc sĩ luật học, Lương Thị Linh Chi: “Hop đồng đâu tư theo hìnhthức đối tác công tư và thực tiễn trong lĩnh vực xây dựng công trình kết cấu ha tang

giao thông vận tải ở Việt Nam”, Hà Nội, 2016

Luận văn đã trình bày một số vấn đề lý luận về hợp đồng đầu tư theo hình thứcđối tác công tư Hợp đồng PPP không phải là hợp đồng hành chính cũng không hăn làmột hợp đồng kinh tế đơn thuần Các bên tham gia ký kết và thực hiện hợp đồng không

hoàn toàn vì mục tiêu lợi nhuận mà còn phải đảm bảo lợi ích của cộng đồng, của xã hội

khi họ là người thụ hưởng các lợi ích của sản phẩm từ PPP Do đó, các nội dung cấuthành pháp luật về PPP tương đối phức tạp Về việc tham khảo luật nước ngoài, ác giảđã tìm hiểu về pháp luật của một số nước trên thế giới về mô hình PPP, từ đó học hỏikinh nghiệm cho Việt Nam khi áp dụng thực tế Luận văn đã trình bày và phân tích cácquy định theo pháp luật hiện hành về hợp đồng PPP Những lợi ích, kết quả đạt đượccũng như nguyên nhân về những bat cập và hạn chế đã được tác giả giải thích tương đối

quốc tế để tạo điều kiện phát triển năng lực cho các nhà đầu tư trong nước; tính toánkhoa học đối với tổng mức đầu tư dự án, tránh gây lãng phí Nhóm các giải pháp nângcao hiệu quả thực thi bao gồm: áp dụng khoa học kỹ thuật nhằm rút ngắn trình tư, thủtục lựa chọn nhà đầu tư; tăng cường thanh tra kiểm tra giám sát đối với từng giai đoạncủa dự án; thành lập Ban chỉ đạo dự án quốc gia trong lĩnh vực PPP Các giải pháp nàythé hiện sự nghiên cứu kỹ lưỡng của tác giả, có tinh khả thi tại thời điểm tác giả viết-áp dụng quy định của Luật Đầu tư (2015) và các kiến nghị này đã thê hiện phần nào ởLuật đầu tư theo phương thức đối tác công tư năm 2020.

- Luận văn thạc sĩ luật học, Lưu Bảo Phượng: “Hợp đồng đâu tư theo hình thứcđối tác công tu theo pháp luật Việt Nam — Thực trạng trong dau tư xây dựng hạ tanggiao thông đường bộ qua hình thức dau tư BOT”, Hà Nội, 2019

Luận văn đã nghiên cứu một cách có hệ thống và phân tích rõ, làm sáng nhữngquy định pháp luật về hợp đồng PPP Luận văn cũng phần nào làm rõ vai trò của hợptác công tư PPP với sự phát triển của nền kinh tế- xã hội tại Việt Nam Trên cơ sở nghiêncứu một số nội dung của pháp luật quốc tế về PPP, luận văn cũng phần nào rút ra nhữngđánh giá và bài học dé so sánh nhằm định hướng cho pháp luật về PPP trong tương lai.Qua việc nghiên cứu, phân tích thực trạng pháp luật hiện hành về hợp đồng BOT tronglĩnh vực giao thông đường bộ, luận văn đã chỉ ra nhiều bất cập trong lĩnh vực này, nhưviệc thực hiện dự án chậm tiến độ, tốc độ giải ngân hạn chế, lợi nhuận đầu tư thấp, mụctiêu và cam kết của phía chủ thể không rõ ràng, các quy trình thủ tục phức tạp, điềuhành các chính sách chưa hiệu quả, khung pháp lý chưa hoàn thiện và còn nhiều vướngmắc Với từng bất cập, tác giả đã đưa ra những lý giải tương đối hợp lý về nguyênnhân của từng van đề như: môi trường pháp lý còn chưa 6n định lâu dài, hình thức đấuthầu chủ yếu là chỉ định thầu chưa đảm bảo tính minh bạch hay cơ chế tài chính chưađảm bảo Trên cơ sở đó, tác giả đã đưa ra 07 kiến nghị hoàn thiện pháp luật và 05 kiếnnghị nâng cao hiệu quả thực hiện hợp đồng.

- Luận án tiễn sĩ luật học, Đoàn Thị Hải Yến: “Pháp luật về đâu tư theo hìnhthức đối tác công tư ở Việt Nam”, Hà Nội, 2020

Đây là luận án tiến sĩ đầu tiên về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở ViệtNam Do đó, tác giả đã đầu tư tương đối kỹ lưỡng về nghiên cứu những vấn đề lí luậnvà pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư Bên cạnh đó, luận án đã có những

phân tích sâu sắc về thực trạng pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở ViệtNam Luận án đã đưa ra mục tiêu, yêu cầu và đề xuất giải pháp nhằm hoàn thiện phápluật về van dé này ở nước ta hiện nay Tác giả nhận thất rằng pháp luật về PPP ở ViệtNam về cơ bản đã bao quát được các quan hệ phát sinh trong quá trình thực hiện dự ánPPP và từng bước phù hợp với thông lệ quốc tế Tuy nhiên, khuôn khổ pháp lý về PPPchưa đồng bộ, còn có những quy định chưa thực sự phù hợp với thực tiễn, dẫn đếnnhững van đề tồn tại và khó khăn trong quá trình thực hiện dự án Chính vi vậy, yêu cầuvề hoàn thiện quy định pháp luật là van đề bức thiết Việc hoàn thiện pháp luật khôngthé vội vã mà phải đáp ứng 04 yêu cầu: việc hoàn thiện pháp luật về PPP phải là thúc

đây việc xây dựng kết cầu hạ tầng và dịch vụ công; đảm bảo tính toàn diện, thống nhất

đồng bộ và tính khả thi của hệ thống pháp luật; đảm bảo phù hợp với chính sách pháttriên kinh té- xã hội; đảm bảo sự tương tích với pháp luật quốc tế Tuy nhiên, tính đếnthời điểm hiện nay, một số giải pháp không có tính ứng dụng vì đã được cập nhật tạiLuật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư năm 2020.

- Bài tạp chí, Lê Hương Giang: “Một số van dé pháp lý vé hợp dong doi tác côngtr”, Tap chí Nhà nước và Pháp luật, Số 5/2016

Bài báo đã trình bày quá trình phát triển của pháp luật về đầu tư theo hình thứchợp đồng đối tác công tư, đồng thời phân tích bản chất pháp ly và bình luận một số quyđịnh cơ bản của pháp luật Việt Nam hiện hành về loại hợp đồng này Tác giả đưa ra tồntại nhiều quan điểm trái chiều liên quan đến việc hợp đồng PPP là hợp đồng hành chínhhay hợp đồng thương mại Một bên trong hợp đồng PPP là Nhà nước (đối tác công), đạidiện là cơ quan có thẩm quyén/co quan ký kết hợp đồng; một bên là nha đầu tư (đối táctư), bao gồm nhà đầu tư /liên danh nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án — doanh nghiệpđược nhà đầu tư /liên danh nhà đầu tư thành lập đề thực hiện hợp đồng dự án Đây cũnglà lý do tại sao hợp đồng PPP được xem là hợp đồng “nửa công, nửa tư” Cuối bài viết,tác giả thê hiện quan điểm cần nhìn nhận hợp đồng PPP là một dạng hợp đồng đặc biệtcủa thương mại, cần được điều chỉnh bởi một đạo luật chuyên ngành dé đảm bảo quyềnlợi cho các bên có liên quan Quan điểm này thống nhất với pháp luật về PPP tại thời

điêm hiện nay.

- Bài tạp chi, Tran Thị Thu Phương, “Bat cập của pháp luật Việt Nam về giảiquyết tranh chấp đâu tr theo hình thức đối tác công tu, Tạp chi Dân chủ và Pháp luật”,số 7/2018

Bài viết phân tích những hạn chế, bất cập của pháp luật Việt Nam về giải quyếttranh chấp đầu tư theo hình thức đối tác công tư và một số khuyến nghị Tác giả căn cứvào quy định của Nghị định số 15/2015/NĐ- CP và Luật Dau tư năm 2014 dé đánh giácác quy định về giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực PPP Tác giả nhận thấy răng quyđịnh của Nghị định số 15/2015/NĐ-CP chưa thống nhất với các quy định của Luật Đầutư năm 2014 về việc lựa chọn Trọng tài hay Toà án Việt Nam hoặc Hội đồng trọng tàido các bên thoả thuận thành lập dé giải quyết tranh chấp Pháp luật đầu tư cũng chưacó những giải thích rõ rang về trọng tài quốc tế, hội đồng trọng tài do các bên thoả thuậnthành lập và chưa có quy định về việc công nhận và cho thi hành các phán quyết, quyếtđịnh của hội đồng trọng tài do các bên thoả thuận thành lập hay của trọng tài quốc tế.Từ những phân tích nêu trên, dé khắc phục những hạn chế, bat cập của pháp luật ViệtNam về giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực PPP, tác giả đã kiến nghị cần bé sungphương thức giải quyết tranh chấp giữa cơ quan nhà nước có thâm quyền và nhà đầu tưnước ngoài đối với tranh chấp phát sinh từ việc thực hiện dự án công tư.

- Bài tạp chi, Doan Thị Hải Y én, “Hoàn thiện pháp luật về đâu tư theo hình thứcđối tác công tu ở Việt Nam”, Tạp chi Dân chủ và Pháp luật, Số 9/2019

Mở đầu, tác giả đã khăng định rằng Việt Nam có nhiều điều kiện thuận lợi đểphát triển hình thức PPP và nếu có một khuôn khổ pháp lý phù hợp sẽ góp phần thúcđây hợp tác kinh doanh không những trong nội địa mà còn tạo nhiều thuận lợi hơn chocác doanh nghiệp nước ngoài khi tham gia đầu tư vào Việt Nam Tuy nhiên, thực tiễnthời gian qua cũng cho thấy, đầu tư theo hình thức PPP vẫn tồn tại những hạn chế cănbản, trở thành rào cản đối với khu vực tư nhân khi tham gia đầu tư vào cơ sở hạ tầngcũng như các lĩnh vực khác cần có sự hợp tác giữa Nhà nước và nhà đầu tư.

Bài báo đã chỉ ra hai vướng mắc lớn nhất của Nghị dịnh 63/2018/NĐ- CP Thứnhất, về tỷ lệ phần tham gia của Nhà nước trong các dự án PPP Nghị định số63/2018/NĐ-CP đã không còn đưa ra mức quy định khung về tỷ lệ phần vốn nhà nướctrong dự án PPP mà tùy vào từng dự án mà cơ quan nhà nước có thâm quyền sẽ quyếtđịnh giá trị phan Nhà nước tham gia trong các dự án PPP Tuy nhiên, néu không khống

chế tỷ lệ phần von mà Nhà nước tham gia trong các dự an PPP thì sẽ lại dẫn đến một sốvan đề như: (i) Nếu như trong các dự án PPP tỷ lệ phần vốn Nhà nước tham gia quá cao

thì liệu có đảm bảo được mục đích cơ bản đặt ra khi chúng ta xây dựng và áp dụng hình

thức đầu tư này hay không: (ii) Theo quy định hiện hành thì pháp luật không quy địnhvề giá trị phần Nhà nước tham gia mà tùy vào từng dự án cơ quan nhà nước có thâmquyền xác định giá trị phần Nhà nước tham gia trong dự án PPP khi phê duyệt báo cáonghiên cứu khả thi Nếu quy định như hiện nay thì rất có thé dẫn đến trường hợp cấp cóthâm quyền xác định giá trị phần Nhà nước tham gia lớn hơn so với nhu cầu thực tế củadự án đề từ đó vụ lợi cho bản thân Thứ hai về nguồn vốn Nhà nước tham gia trong cácdự án PPP cũng cần xem xét lại Nghị định số 63/2018/NĐ-CP quy định, trên cơ sở kếhoạch đầu tư công trung hạn và kế hoạch đầu tư công hàng năm về sử dụng vốn ngânsách, vốn trái phiếu chính phủ, vốn tín dụng phát triển nhà nước, vốn hỗ trợ phát triểnchính thức và các nguồn vốn khác, cơ quan nhà nước có thâm quyên có thé xác địnhđược khả năng cân đối ngân sách nhằm đáp ứng nhu cầu sử dụng vốn của dự án, xácđịnh dự án ưu tiên đầu tư cao dé bố trí vốn một cách phù hợp Cách làm này sẽ tránhđược tình trạng thiếu vốn ngân sách, tình trạng đầu tư tràn lan, không đúng mục đích,kế hoạch sử dụng von Đặc biệt, nhà đầu tư được đảm bảo về nguồn von hỗ trợ của nhanước đúng kế hoạch, tránh được tình trạng phải kéo dài thời gian huy động vốn do ngânsách thiếu vốn Tuy nhiên, nhà đầu tư vẫn lo ngại khi thực hiện dự án theo hình thứcPPP, đó là việc bố trí vốn của Nhà nước cho giải phóng mặt bằng Đối với các dự ánnhỏ thì điều này không đáng lo ngại, nhưng ở các dự án lớn, nó có thé sẽ lại kéo dai

hàng năm do ngân sách không đủ.

- Bài tạp chí, Trịnh Xuân Thắng: “Kinh nghiệm của một số nước trong triển khaicác du án cung ứng dịch vụ công theo hình thức đối tác công tư và gợi ý cho Việt Nam”,Tạp chí Lý luận chính trị, Học viện Chính trị Quốc gia Hồ Chí Minh, Số 10/2020

Thực tế Việt Nam cũng như thế giới đã chứng minh cung ứng dịch vụ công theohình thức đối tác công tư (PPP) đã mang lại những lợi ích to lớn về kinh tế - xã hội chocả nhà nước, khu vực tư cũng như cộng đồng, xã hội Tuy nhiên, hiệu quả và lợi íchmang lại trên thực tế như thé nào phụ thuộc rất lớn vào quá trình triển khai các dự ánPPP Bài viết phân tích làm rõ kinh nghiệm của một số quốc gia thực hiện khá thànhcông các dự án đầu tư theo hình thức này Cụ thé là của Vương Quốc Anh, Mỹ, Canda,

Hàn Quốc, Australia Tác gia đã lựa chọn đa dạng quốc gia từ châu Au, châu A, Mỹ délàm bài học kinh nghiệm cho Việt Nam Trong đó, kiến nghị được đánh giá cao là kiếnnghị số 2 “/hành lập các cơ quan đầu mối về PPP nhằm hỗ trợ thị trường PPP pháttriển cạnh tranh lành mạnh với hạt nhân là các chuyên gia kỹ thuật, công nghệ và cácnhà kinh tế” Chức năng của cơ quan chuyên trách PPP ở mỗi quốc gia tuy khác nhau,nhưng nhìn chung cơ quan chuyên trách PPP thực hiện một số chức năng cơ bản nhưhướng dẫn các thủ tục PPP, tư vấn dự án, phê duyệt dự án PPP, tham gia thực hiện dựán, hỗ trợ tài chính và giám sát các dự án PPP Việt Nam nên cân nhắc tiến tới thànhlập một cơ quan chuyên trách làm đầu mối quản lý nhà nước về PPP trên phạm vi cảnước với các chức năng cơ bản như nghiên cứu chính sách liên quan đến chương trìnhPPP, tiêu chuẩn hóa và cung cấp các tài liệu hướng dẫn cho các dự án thực hiện theohình thức PPP, xúc tiến các dự án đầu tư theo hình thức đầu tu PPP, dao tạo nhân lực

tham gia và quản lý các dự án PPP Hiện nay, Việt Nam mới chỉ có cơ quan chuyên

trách các dự án PPP của một số bộ hoặc một số địa phương Đây là kiến nghị có giá tritham khảo cho đến tận thời điểm hiện nay.

Bài tạp chí, Lê Hong Hạnh: “Luật Đầu tư theo phương thức đổi tác công tư những nguyên lý cơ bản can được đảm bao”, Tạp chí Pháp luật & Phát triển, Hội Luậtgia Việt Nam, 2020, Số 3+4; Số 5+6

-Dau tư theo phương thức PPP được coi là một trong những giải pháp phù hợp déthu hút nguồn lực tư nhân vào việc xây dựng các công trình công cộng, nhất là côngtrình giao thông PPP, cụ thể hơn là hình thức chủ đạo của nó là BOT đã góp phần tạora điện mạo mới cho hạ tang giao thông ở Việt Nam, hiện đại hóa đáng ké nền tang pháttriển kinh tế xã hội của đất nước Tuy nhiên, BOT cũng gây ra nhiều hệ lụy mang tínhchất phản phát triển Đó là những thất thoát lớn của ngân sách nhà nước, một số đườngcao tốc chưa đưa vào sử dụng đã hỏng, tình trạng thu phí cao dé trục lợi bat chấp tácđộng của việc thu phí đến lợi ích của người sử dụng dịch vụ không thể không tham gianày Trong những nguyên nhân cốt lõi của những tiêu cực trong BOT nói riêng và PPPnói chung là những bat cập trong nền tảng pháp lý của PPP Bài viết này đưa ra một gócnhìn từ khía cạnh thượng tôn các cam kết trong hợp đồng PPP Đầu tiên, định nghĩaPPP như thế nào là điều kiện tiền đề để phân tích bản chất, sự kỳ vọng và rủi ro của nó.Thứ hai, doanh nghiệp thực hiện việc đầu tư, xây dựng công trình mà không đòi hỏi bất

cứ cam kết đầu tư tài chính nào từ phía Nhà nước Doanh nghiệp xây dựng công trình,sở hữu và khai thác thương mai công trình trong một giai đoạn nhất định được xác địnhtrong hợp đồng hay trong quyết định giao dự án của chính quyền Như vậy, PPP là hìnhthức triển khai dự án bằng vốn tư nhân chứ không phải vốn ngân sách.Thứ ba, PPP đượcthực hiện đối với những công trình mới, trên những địa điểm mới mà Nhà nước muốncung cấp dich vụ công dé đảm bảo chính sách phát triển kinh tế xã hội của mình Thứtư, các dự án PPP là các dự án đầu tư tài chính dé xây dựng các công trình mới Chínhvì vậy, đối với những nha đầu tư tư nhân cần phải huy động vốn vay dé thực hiện dự ánthì rủi ro tài chính là khá cao Thứ năm, trong các dự án PPP, chính quyên thường làngười khởi xướng, nhất là ở những thời điểm mà chiến lược phát triển kinh tế xã hội

hướng đến việc mở rộng và nâng cao chất lượng dịch vụ công, đặc biệt là dịch vụ giao

thông, điện, nước Cuối cùng, tác giả kết luận rằng muốn thúc day PPP, hoàn thiện théchế, đặc biệt chính sách, pháp luật và việc thực thi có tầm quan trọng đặc biệt Đối vớiViệt Nam, do sự thống lĩnh gan như hoàn toàn của kinh tế nha nước nhiều thập kỷ, sựtham gia của kinh tế tư nhân vào hoạt động cung cấp dịch vụ công vô cùng hạn chế Vìthế, pháp luật về PPP đương nhiên là chưa có Văn bản đầu tiên về PPP xuất hiện từnăm 1993 ở dạng văn bản dưới luật Nội dung của nó chưa thé hiện được những nguyênlý cơ bản nhất của PPP Việc hoàn thiện thể chế về PPP đặc biệt cần thiết trong giaiđoạn hiện nay khi Việt Nam ngày càng hướng tới các giá trị phát triển chung của nhân

loại, trong đó có việc thu hút sự tham gia của tư nhân vào việc thực hiện các dịch vụ

công đáp ứng nhu cầu của xã hội.

2.2 Tình hình nghiên cứu nước ngoài

- E R Yescombe (Author), Public-Private Partnerships: Principles of Policy

and Finance Ist Edition, Kindle Edition (Sách: Quan hệ doi tác công tư: Nguyên tacchính sách và tài chính, ấn ban dau tiên)

Cuốn sách này dựa trên kinh nghiệm thực tế của tác giả về các khía cạnh của khuvực công và khu vực tư nhân, xem xét các vấn đề chính sách chính nảy sinh đối với khuvực công trong việc có nên áp dụng lộ trình mua sắm PPP hay không và việc áp dụngcụ thể chính sách này trong cách tiếp cận hợp đồng PPP, so sánh các thông lệ quốc tếvề khía cạnh này Nó cung cấp một cách tiếp cận tổng hợp và có hệ thống dé tài trợ chocác hình thức PPP trong khuôn khổ chính sách công, đồng thời giải thích các kỹ thuật

tài chính dự án được sử dụng cho mục đích này Tuy nhiên, tác giả chỉ tập trung vào

các khái niệm, van đề về kỹ thuật thực tẾ, không thừa nhận bat ky kiến thức nào về cácvan đề chính sách PPP hoặc kỹ thuật tài chính.

- SAUSSIER, Stéphane, de Brux, Julie (Eds.), The Economics of Public-Private

Partnerships (Sách: Góc độ kinh tế của quan hệ đối tác công tu)

Cuốn sách này nghiên cứu các quyết định kinh tế đẳng sau việc thực hiện cácquan hệ đối tác công tư (PPP) Phần đầu cuốn sách thảo luận về các hình thức hợp đồngmua sắm công khác nhau, đặc biệt là ở Pháp và Anh, đồng thời đưa ra phân tích kinh tếvề những lợi thé va cam bay tiềm năng của quan hệ đối tác công tư Việc thăm dò hiệuquả của các mối quan hệ đối tác công tư này bao gồm việc kiểm tra các điều kiện tàichính của mua sắm công cũng như các yêu cầu pháp lý Bằng cách xem xét các nghiêncứu thực nghiệm về PPP, phần thứ hai cuốn sách so sánh lợi thế của chúng so với cácgiải pháp công thuần túy và đưa ra hướng dẫn thực tế về việc thực hiện chúng Các họcviên cũng sẽ học các phương pháp hay nhất về cách thu hút các bên liên quan tham giacác cuộc gọi thầu.

- Jeffrey Delmon (Author), Public-Private Partnership Projects — inInfrastructure: An Essential Guide for Policy Makers Paperback — January 31, 2011

(Bài viết: Cac dự án hợp tác công tư trong co sở hạ tang: Hướng dan can thiết cho các

nhà hoạch định chính sách)

Về ban chất, các mối quan hệ đối tác công tư có những thách thức riêng Cuốnsách này cung cấp một hướng dẫn thực tế về PPP cho các nhà hoạch định chính sách vàchiến lược, chỉ ra cách các Chính phủ có thể kích hoạt và khuyến khích PPP, cung cấpphân tích từng bước về sự phát triển của các dự án PPP và giải thích cách hoạt động củatài trợ PPP, cau trúc hợp đồng PPP trông như thé nào va cách phân bồ rủi ro PPP hoạtđộng trong thực tế Nó bao gồm các cuộc thảo luận cụ thé về từng lĩnh vực cơ sở hạtầng, tập trung vào các vấn đề chiến lược và chính sách cần thiết để phát triển thànhcông cơ sở hạ tầng thông qua hình thức PPP.

- Nikiforos Meletiadis, Public Private Partnerships and Constitutional Law:

Accountability in the United Kingdom and the United States ofAmerica Ist Edition (An

phẩm xuất ban lần thứ nhất, Quan hệ đối tác công tư và sự giải trình trước Luật Hién

pháp tại Anh và Hoa Ky)

Hàng năm, Chính phủ cam kết chi tiêu đáng kê cho một loại hợp đồng công đượcgọi là hợp tác công tư (PPP) hoặc sáng kiến tài chính tư nhân (PFI) Các hợp đồng nàyràng buộc hầu bao công trong nhiều thập kỷ trong các lĩnh vực như y tế, quốc phòng vàgiam giữ, đồng thời liên quan đến việc giao vai trò quan trọng cho khu vực tư nhântrong việc cung cấp các dịch vụ công Cuốn sách này khám phá chủ đề gây tranh cãi vềtrách nhiệm giải trình công khai của các hợp đồng này và các khoản tiền công lớn tươngứng có liên quan Nó giải thích cách thức hoạt động của trách nhiệm giải trình công đốivới PPP và PFI, và lập luận rằng nó nên được quy định như một phần của Hiến phápkinh tế Rút ra những hiểu biết so sánh từ truyền thông pháp luật hiến pháp của Vươngquốc Anh và Hoa Kỳ, cuốn sách nghiên cứu trách nhiệm giải trình công từ quan điểmcủa Hiến pháp kinh tế, tập trung vào ba tiêu chí trách nhiệm giải trình pháp lý, kế toánvà hành chính Khi làm như vậy, nó cung cấp một phân tích cung cấp thông tin cả từquan điểm nghiên cứu học thuật và từ thực tiễn pháp lý, tư van.

2.3 Đánh giá tình hình nghiên cứu

Qua việc tìm kiếm và tham khảo nguồn tài liệu phục vụ cho quá trình đánh giátình hình nghiên cứu, có thé thay nguồn tài liệu nghiên cứu về đầu tư trong nước vanước ngoài đã có những thành công nhất định Cụ thể:

Thứ nhất, về các công trình nghiên cứu của nước ngoài.

- Các công trình nước ngoài đã phân tích tương đối sâu sắc về cơ sở lý luận cũngnhư mối quan hệ của các chủ thể trong hình thức đầu tư theo hình thức đối tác công tư.Các công trình cũng đã nghiên cứu, đánh giá vai trò đầu tư theo phương thức đối táccông tư đối với nền kinh tế, mối quan hệ giữa Nhà nước và nhà đầu tư dưới góc độ kinhtế.

- Một số cuốn sách đã phân tích về hành lang pháp lý điều chỉnh hoạt động đầutư theo hình thức đối tác công tư Tiêu biểu là cuốn sách: Public Private Partnerships

and Constitutional Law: Accountability in the United Kingdom and the United States

of America Ist Edition của tác giả Nikiforos Meletiadis Tac phẩm này đã cung cấp mộtbức tranh tương đối toàn diện về pháp luật điều chỉnh đầu tư theo phương thức đối tác

công tư tại Hoa Kỳ và Anh.

Thứ hai, về các công trình nghién cứu trong nước.

- Hiện nay, các công trình nghiên cứu về đầu tư theo phương thức đối tác côngtư chủ yếu là bài tạp chí và số ít luận văn, luận án Theo thống kê, từ năm 2014 đến nay,duy nhất luận án tiễn sĩ của tác giả Đoàn Thị Hải Yến nghiên cứu về đầu tư theo phươngthức đối tác công tư Tuy nhiên, phạm vi nghiên cứu về thời gian là các văn bản phápluật về đầu tư từ năm 2015 đến năm 2019: hiện nay, hầu hết các văn bản này đều đã hết

hiệu lực.

- Một số công trình đã phân tích và trình bày cơ sở lý luận của hình thức đầu tưtheo phương thức đối tác công tư Tiêu biểu có thé ké đến, bài tạp chí của tác giả LêHương Giang: “Một số vấn đề pháp lý về hợp đồng đối tác công tư”, Tạp chí Nhà nướcvà Pháp luật; bài tạp chí của GS.TS Lê Hồng Hạnh: “Luật Đầu tư theo phương thức đốitác công tư - những nguyên lý cơ bản cần được đảm bảo”; Luận văn thạc sĩ luật học củaLưu Bảo Phượng: “Hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư theo pháp luật ViệtNam — Thực trang trong đầu tư xây dựng ha tang giao thông đường bộ qua hình thứcđầu tư BOT”

- Một số công trình đã tìm hiểu pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công

tư của một số quốc gia trên thế giới như Hàn Quốc, Úc, Hoa Kỳ Đây là nguồn tài liệu

hữu ích cho việc học hỏi kinh nghiệm để xây dựng và hoàn thiện pháp luật về đầu tưtheo hình thức đối tác công tư như bài tạp chí của tác giả Trịnh Xuân Thắng: “Kinhnghiệm của một số nước trong triển khai các dự án cung ứng dịch vụ công theo hìnhthức đối tác công tư và gợi ý cho Việt Nam”

- Một số công trình đã tập trung đánh giá tình hình thực thi pháp luật về hoạtđộng đầu tư theo hình thức đối tác công tư trong một số lĩnh vực cu thé, từ đó đưa ranhững quan điểm, phương hướng hoàn thiện pháp luật và các kiến nghị hoàn thiện phápluật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư như: Luận văn thạc sĩ của Lương Thị LinhChi: “Hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư và thực tiễn trong lĩnh vực xâydựng công trình kết cấu hạ tầng giao thông vận tải ở Việt Nam”, Luận văn thạc sĩ củaLưu Bảo Phượng: “Hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư theo pháp luật ViệtNam — Thực trạng trong dau tư xây dựng hạ tang giao thông đường bộ qua hình thứcđầu tư BOT”; Bài tạp chí của tác giả Trần Thị Thu Phuong: “Bat cập của pháp luậtViệt Nam về giải quyết tranh chấp đầu tư theo hình thức đối tác công”

Bên cạnh những thành công đạt được, các công trình nghiên cứu còn một số hạnchế đó là:

- Phần lớn các công trình đều nghiên cứu các quy định của pháp luật về đầu tưtheo hình thức đối tác công tư theo Luật Đầu tư năm 2014 đã hết hiệu lực pháp lý.

- Hình thức nghiên cứu mới chỉ dừng lại công trình của cá nhân, chưa có công

trình nào là sản phẩm của tập thé nghiên cứu Điều này cũng là một nguyên nhân danđến thực tế có rất ít công trình chuyên sâu nghiên cứu tông thé về đầu tư theo hình thứcđối tác công tư

- Cho đến thời điểm hiện nay, chưa có công trình nào nghiên cứu về đầu tư theohình thức đối tac công tư trên cơ sở quy định pháp luật hiện hành, cụ thé là Luật đầu tưtheo phương thức đối tác công tư năm 2020 Điều này đã dẫn đến sự hạn chế về nguồn

tài liệu tham khảo cho các nhà nghiên cứu và người học.

Với tình hình nghiên cứu như trên, đề tài mong muốn có thé kế thừa kết quanghiên cứu một số công trình đã công bố, đồng thời có những đóng góp mới, cụ thể:

- Day là công trình nghiên cứu tông thé về đầu tư theo hình thức PPP bằng nhữngquy định pháp luật mới nhất Điều này tạo nên tính thời sự cho công trình nghiên cứu.

- Công trình không chỉ cung cấp lý luận về đầu tư theo hình thức PPP mà còn

đánh giá thực trạng thi hành pháp luật trong lĩnh vực này Trên cơ sở đó, các tác giả sẽ

đưa ra những dé xuất dé nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật trong bối cảnh hội nhậpkinh tế quốc tế

- Một số vấn đề pháp lý của đầu tư theo hình thức PPP lần đầu hoặc ít đượcnghiên cứu như cơ chế phân chia rủi ro của Nhà nước, cơ chế ưu đãi và hỗ trợ đầu tư sẽ

được nhóm tác giả làm rõ trong nội dung của công trình

3 Đối tượng, phạm vi nghiên cứu3.1 Đối trợng nghiên cứu

Đề tài nghiên cứu tổng thé các quy định pháp luật về đầu tư theo phương thứcđối tác công tư hiện hành; trên cơ sở đó, đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật vànâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về đầu tư theo phương thức đối tác công tư.

3.2 Pham vi nghiên cứu

- Về không gian: dé tài chủ yếu nghiên cứu pháp luật Việt Nam về dau tư theophương thức đối tác công tư và thực tiễn thi hành pháp luật Việt Nam về đầu tư theo

phương thức đối tác công tư, có tham khảo pháp luật một số quốc gia trên thế giới nhằmmục đích hoàn thiện Luật đầu tư theo phương thức đối tác công tư cũng như các văn

bản pháp luật có liên quan

- Về thời gian: đề tài chủ yếu nghiên cứu các quy định pháp luật tại Luật đầu tưtheo phương thức đối tác công tư năm 2020 và các văn bản hướng dẫn thi hành Bêncạnh đó, đề tài tìm hiểu khái quát các quy định tương ứng đã được ban hành trước đâydé nhận diện, bình luận những điểm hợp lý và bat cập của pháp luật hiện hành về đầutư theo phương thức đối tác công tư.

- Về nội dung: về lý luận, đề tài sẽ nghiên cứu các vấn đề pháp lý cơ bản củahình thức đầu tư theo PPP như về chủ thể đầu tư, thủ tục đầu tư, hợp đồng Đề tài khôngnghiên cứu sâu về cơ chế tài chính trong đầu tư theo phương thức đối tác công tư Tuynhiên, dưới góc độ thực tiễn, đề tài chỉ tập trung đánh giá tình hình thực hiện pháp luậttrong một số lĩnh vực phô biến như cơ sở hạ tang, y tế và loại hợp đồng thông dung làBOT Đối với các lĩnh vực khác, việc sử dụng hình thức đầu tư bằng PPP còn rất hạnchế và gần như chưa xuất hiện nên các tác giả chưa thé đánh giá khách quan về tình

công tư.

4.2 Mục tiêu

- Kết quả nghiên cứu sẽ góp phần xây dựng cơ chế thuận lợi, phù hợp hơn trongviệc áp dụng pháp luật về đầu tư theo phương thức đối tác công tư; qua đó thúc đây hoạtđộng đầu tư theo phương thức đối tác công tư tại Việt Nam trong thời gian tới.

- Kết quả nghiên cứu là nguồn học liệu quan trọng được cập nhật sử dụng trong

công tác giảng dạy, nghiên cứu tại các bậc đại học và sau đại học tại Trường Đại họcLuật Hà Nội và các cơ sở đào tạo luật trong toàn quốc.

- Kết quả nghiên cứu là nguồn tài liệu tham khảo hữu ích cho các nhà dau tư khithực hiện hoạt động đầu tư theo phương thức đối tác công tư

5 Cách tiếp cận, phương pháp nghiên cứu5.1 Cách tiếp cận

Đề tài tiếp cận theo cách nghiên cứu các quy định pháp luật hiện hành trong điềukiện áp dụng vào thực tiến, từ đó chỉ ra những ton tai, vuong mắc và dé xuất một sốkiến nghị hoàn thiện.

5.2 Phương pháp nghiên cứu

Quá trình thực hiện dé tài dự kiến sử dụng những phương pháp nghiên cứu sau:

- Phương pháp phân tích, bình luận

- Phương pháp đánh giá tông hợp

- Phương pháp thống kê, nghiên cứu thực tiễn- Phương pháp trao đổi với chuyên gia

6 Phương thức chuyển giao, địa chỉ ứng dụng; tác động và lợi ích mang lạicủa kết quả nghiên cứu

6.1 Phương thức chuyển giao, dia chỉ ứng dụng* Phương thức chuyền giao: Chuyên giao trực tiếp

* Địa chỉ ứng dụng:

- Bộ môn Luật Thương mại - Khoa Pháp luật Kinh té, Truong Dai hoc Luat Ha- Trung tam tu van pháp luật — Truong Dai hoc Luật Ha Nội.

- Thu viện — Trường Đại học Luật Hà Nội.

6.2 Tác động và lợi ích mang lại của kết quả nghiên cứu

Kết quả nghiên cứu của đề tài là học liệu đáng tin cậy đối với người học, là giáocụ hữu ích đối với người dạy, là tài liệu tham khảo tốt đối với người nghiên cứu khoa

học và áp dụng thực tiễn.

Khái lược về đầu tư công

Kinh nghiệm quốc tế chỉ ra rằng “Nhà nước định hướng đầu tư công là đặc trưngcủa tất cả các nền kinh tế thị trường Lý do cho đầu tư công thường là đầu tư vào nhữnglĩnh vực nơi mà khu vực tư nhân không thể hoặc không có động cơ đầu tư hoặc nếu cóđầu tư cũng không thé khắc phục được thất bai của thị trường Các lĩnh vực mà nhànước dau tư dé thúc đây phát triển nền kinh tế bao gồm: (i) quản lý kinh tế vĩ mô; (ii)cung cấp dich vụ công (giáo dục, y tế, cap nước, vệ sinh, môi trường v.v); (iii) cung cấpcơ sở hạ tang công (đường giao thông, viễn thông, điện, quản lý rủi ro thiên tai); (iv) anninh quốc gia và quốc phòng; (v) bảo vệ quyền sở hữu tài sản; (vi) khắc phục các thấtbại thị trường (chính sách cạnh tranh, tiêu chuẩn, bảo vệ an toàn v.V); (vii) đảm bao tiếpcận công bang với các cơ hội kinh tế (do đó thúc đây cạnh tranh và năng suất)”2 Do đó,hoạt động đầu tư công trở thành một phần chức năng và nhiệm vụ chính của Nhà nướcdé kiến tao các điều kiện cơ bản cho sự phát triển của nền kinh tế.

“Khái niệm đầu tư công có nhiều quan điểm đang tranh luận khác nhau của nhiềunhà nghiên cứu kinh tế trong nước và trên thé giới Có nhà nghiên cứu cho rằng kháiniệm đầu tư công là đề cập tới lĩnh vực đầu tư mà đầu tư tư nhân không thê và khôngmuốn tham gia như kết cấu hạ tầng kinh tế xã hội Có nhà nghiên cứu thì cho rằng đầutư công là hoạt động dau tư sử dụng nguồn vốn của Nhà nước ”3 Khoản 15 Điều 4Luật Đầu tư công 2019 giải thích “Đầu tư công là hoạt động đầu tư của Nhà nước vàocác chương trình, dự án và đối tượng đầu tư công khác theo quy định của Luật này”,

2 Worldbank, Báo cáo “Vai trò của Nhà nước trong Phat triển Kinh tế Việt Nam — Chương trình nghị sự đề xuất

nhằm xây dựng một Nhà nước kiến tạo để thúc đẩy một nền kinh tế cạnh tranh và hiệu quả hơn”.

3 Nguyễn Thị Ái Liên - Trường Dai học Kinh tế Quốc dân, Đầu tư công là gi, Toa đàm đối thoại chính sách: Sửa

đổi Luật Đầu tư công - bàn luận từ những góc nhìn đa chiều, tháng 5/2019.

nghĩa là Luật Dau tư công 2019 không sử dụng tiêu chí về nguồn vốn dé định nghĩa vềhoạt động đầu tư công, mà sử dụng hai tiêu chí gồm chủ thể đầu tư và đối tượng nhậnvốn Chủ thể đầu tư công “là cơ quan, tô chức được giao trực tiếp quản lý dự án đầu tưcông” và tham gia vào các dự án đầu tư công với tư cách là chủ đầu tư theo quy địnhcủa Luật Đầu tư công 2019 và các văn bản khác có liên quan Đối tượng nhận vốn làđối tượng đầu tư công quy định tại Điều 5 Luật Đầu tư công 2019, bao gồm: (¡) Đầu tưchương trình, dự án kết cấu hạ tầng kinh tế - xã hội; (ii) Đầu tư phục vụ hoạt động củacơ quan nhà nước, đơn vi sự nghiệp công lập, tô chức chính trị, t6 chức chính trị - xãhội; (iii) Đầu tư và hỗ trợ hoạt động dau tư cung cấp sản phẩm, dich vụ công ích, phúclợi xã hội; (iv) Đầu tư của Nhà nước tham gia thực hiện dự án theo phương thức đối táccông tư; (v) Đầu tư phục vụ công tác lập, thâm định, quyết định hoặc phê duyệt, côngbố và điều chỉnh quy hoạch theo quy định của pháp luật về quy hoạch; (vi) Cấp bù lãisuất tín dụng ưu đãi, phí quản lý; cấp vốn điều lệ cho các ngân hàng chính sách, quỹ tàichính nhà nước ngoài ngân sách; hỗ trợ đầu tư cho các đối tượng chính sách khác theoquyết định của Thủ tướng Chính phủ.

Với tư cách là chủ thé đầu tư, Nhà nước (trực tiếp hoặc thông qua tổ chức nhậnuy quyên) chịu trách nhiệm về việc sử dụng nguồn vốn sẵn có hoặc huy động vốn đểđưa vào dự án đầu tư, và tự chịu trách nhiệm về kết quả, hiệu quả đầu tư, cũng như chịutrách nhiệm về việc hoàn trả vốn trong trường hợp nguồn vốn sử dụng là vốn huy động.Trên thực tế, ít khi ngân sách Nhà nước có đủ dé sử dung làm nguồn vốn cho hoạt độngđầu tư công, nên Nhà nước phải huy động vốn từ các nguồn khác nhau, bao gồm pháthành trái phiếu Chính phủ, vay ưu đãi có hoàn lại từ các tổ chức quốc tế hoặc Chínhphủ nước ngoài Nói cách khác, nguồn vốn đầu tư công là nguồn vốn nhà nước “Vốnnhà nước bao gồm vốn ngân sách nhà nước; công trái quốc gia, trái phiếu Chính phủ,trái phiếu chính quyền địa phương; vốn hỗ trợ phát triển chính thức, vốn vay ưu đãi củacác nhà tài trợ; vốn từ quỹ phát triển hoạt động sự nghiệp; vốn tín dụng đầu tư phát triểncủa Nhà nước; vốn tín dụng do Chính phủ bảo lãnh; vốn vay được bảo đảm bằng tài sảncủa Nhà nước; vốn đầu tư phát triển của doanh nghiệp nhà nước; giá trị quyền sử dụng

dat’ Chi phôi bởi các quyên năng của chủ sở hữu vôn, mà bat kỳ dự án nào được coi

* Khoản 6 Điều 4 Luật Đầu tư công 20195 Khoản 44 Điều 4 Luật Đấu thấu 2013

là có sử dụng vốn nhà nước hay vốn ngân sách nhà nước đều chịu sự chi phối của Nhànước, dẫn tới kéo theo nghĩa vụ của các bên tham gia vào quá trình chuẩn bị đầu tư,thực hiện và vận hành dự án phải tuân thủ một loạt các văn bản pháp luật về dự án đầutư công hoặc quản lý tài sản Nhà nước, quản lý ngân sách Nhà nước, với vô số thủ tụcphức tạp, nhiêu khê, chậm trễ và kém hiệu quả trong hoạt động đầu tư.

Khái lược về đầu tư tư nhân

Mặc dù không có một định nghĩa hay giải thích rõ ràng nào trong các văn bản

quy phạm pháp luật của Việt Nam hiện nay về “đầu tư tư nhân”, nhưng khái niệm nàyđang được sử dung khá nhiều hiện nay Qua khảo cứu các tài liệu nghiên cứu trên thégiới, tác giả không tìm thấy công trình nào đưa ra định nghĩa về khái niệm này một cáchrõ ràng, đặc biệt là trong mối tương quan với khái niệm “đầu tư công”.

Với cách tiếp cận theo phương pháp loại trừ, tác giả cho răng, đầu tư tư nhân làhoạt động đầu tư không phải là đầu tư công và do các nhà đầu tư tư nhân thực hiện.Điều có có ý nghĩa rang, đầu tư tư nhân do các chủ thé là nhà dau tư tư nhân, tức là tôchức, cá nhân không phải là Nhà nước hoặc tổ chức, cá nhân do Nhà nước uỷ quyên;và nguồn vốn đầu tư là tất cả các nguồn vốn mà nhà đầu tư tư nhân đưa vào dự án đầutư nhưng không phải là vốn Nhà nước.

Nha đầu tư tư nhân có phạm vi rat rộng, bao gồm: các doanh nghiệp mà cô đông,thành viên góp vốn không phải là nhà nước; các quỹ đầu tư; các tổ chức tín dụng khôngcó vốn Nhà nước; quỹ đầu tư tư nhân; doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại ViệtNam; doanh nghiệp nước ngoài tham gia đầu tư tại Việt Nam, các cá nhân có quốc tịchViệt Nam hoặc nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam.

Khác với đầu tư công, chủ đầu tư là Nhà nước (hoặc tô chức được Nhà nước uỷquyền) có mục tiêu là kiến tạo cơ sở hạ tang cần thiết cho nền kinh tế hoặc dé cung cấpdịch vụ công, thì trong hoạt động đầu tư tư nhân, lợi nhuận là yếu tô trên hết và là ưutiên cao nhất của nhà đầu tư tư nhân Moi tính toán và kế hoạch đầu tư, triển khai vàvận hành dự án đầu tư đều hướng tới mục tiêu đó Tuy nhiên, nhà đầu tư cũng phải sẵn

sàng với việc gánh chiu các rủi ro về tai chính có thê gặp phải trong quá trình đâu tư va

5 Ví dụ: Nghị quyết số 29-NO/TW của Hội nghị lần thứ sáu, Ban chấp hành trung ương Đảng khoá XIII ngày 17tháng 11 năm 2022 có nêu “Tiếp tục đổi mới chính sách đất dai, tin dụng, tài chính, khoa học, công nghệ, phát

triển nguồn nhân lực, thu hút đầu tư tư nhân, đầu tư nước ngoài vào nông nghiệp, nông thôn để thúc đẩy và hỗ

trợ quá trình công nghiệp hóa, hiện đại hóa nông nghiệp, nông thôn”.

vận hành dự án Do đó, bất kỳ dự án đầu tư nào cũng có khả năng huy động sự tham giacủa nhà đầu tư tư nhân nếu dự án đó có tiềm năng mang lại lợi nhuận.

Với các dự án đầu tư tư nhân, nguồn vốn sử dụng cho dự án đến từ các nguồnnhư vốn chủ sở hữu của nhà đầu tư, vốn huy động từ tô chức tín dụng, nguồn vốn từphát hành trái phiếu, nguồn vốn vay từ nước ngoài và nhà đầu tư tư nhân huy độngvốn theo nguyên tắc tự vay — tự trả mà không có bat kỳ sự bảo lãnh hay bảo đảm nao từ

phía Nhà nước.

So với đầu tư công, thì đầu tư tư nhân có số lượng và quy mô lớn hơn rất nhiềutrong nền kinh tế, do đó đầu tư tư nhân giữ vai trò hết sức quan trọng trong nên kinh tế.Huy động sự tham gia của nhà đầu tư tư nhân và các hoạt động đầu tư, sản xuất và kinhdoanh của nền kinh tế luôn là mục tiêu và nhiệm vụ của Nhà nước Cho du đầu tư cônghỗ trợ thiết lập nên các hạ tầng thiết yêu của nên kinh tế, nhưng đầu tư tư nhân mới làcơ sở tạo nên sự thịnh vượng của bất kỳ quốc gia nảo.

Đầu tw theo phương thức doi tác công tu

Trong điều kiện nền kinh tế hiện nay, các nước trên thế giới nói chung và ViệtNam nói riêng đều gặp phải rất nhiều khó khăn trong việc bao đảm nguồn thu của ngânsách nhà nước dé có thé đáp ứng các nhu cau chi tiêu cho hoạt động của Nhà nước cũngnhư chi cho xây dựng kết cau hạ tang Dé giảm gánh nặng cho ngân sách nhà nước, tăngcường nguồn lực dau tư cho xây dựng kết cau hạ tang, một trong những biện pháp đượcáp dụng đó là thiết lập mối quan hệ đối tác giữa Nhà nước và tư nhân trong lĩnh vực đầutư xây dựng kết cầu hạ tầng và dịch vụ công.

Dau tư theo phương thức đối tác công tư là phương thức dau tư có tính chất “hỗnhợp” giữa công và tư, trong đó có sự tham gia của hai bên đối tác công và tư, cùng vớinhững khác biệt về mục tiêu, phương pháp và nguyên tắc đầu tư của mỗi bên Tuy nhiên,cũng chính từ sự khác biệt đó mà mỗi bên đều tìm thấy cho mình các lợi ích cần theođuôi khi tham gia vào quan hệ hợp tác đặc biệt này Ví dụ: Nhà nước cần vốn đầu tư,kinh nghiệm chuyên môn trong xây dựng và vận hành các dự án dau tư kết cau hạ tang— vốn di là thé mạnh của khu vực tư nhân; trong khi nhà đầu tư tư nhân cần môi trườngkinh doanh, cơ chế chính sách thuận lợi để kinh doanh nhằm tối đa hóa lợi nhuận trong

đâu tư — von di là vân đê mà chỉ Nhà nước mới có thê làm được.

Theo Ngân hang phát triển Châu A (ADB), thuật ngữ “mối quan hệ đối tác Nhànước - tư nhân miêu tả một loạt các mối quan hệ có thể có giữa các tô chức nhà nướcvà tô chức tư nhân liên quan đến lĩnh vực kết cau hạ tầng và các lĩnh vực dịch vụ khác”.Theo hướng dẫn của Bang British Columbia - Canada, phương thức đối tác côngtư được hiéu là những thỏa thuận giữa Chính phủ và các tô chức tư nhân nhằm mục đíchcung cấp kết cầu hạ tầng, tiện nghi cho cộng đồng và các dịch vụ công Đặc điểm củathỏa thuận này là sự chia sẻ đầu tư, rủi ro, trách nhiệm và lợi ích giữa các bên tham gia.Quan hệ đối tác công tư được triển khai áp dụng theo nhiều phương thức khác nhau,nhưng có các nội dung chính liên quan đến tài chính, thiết kế, xây dựng, vận hành vàbảo trì kết cầu hạ tang và dich vụ cong’.

Bộ Tài chính của Vương quốc Anh nhìn nhận mối quan hệ đối tác công tư là cácthỏa thuận đối tác rất đa dạng giữa Nhà nước và tư nhân Theo nghĩa rộng, phương thứcđối tác công tư bao gồm các mô hình đối tác, làm việc giữa Nhà nước và tư nhân, trongđó các bên cùng đóng góp nguồn lực, chia sẻ rủi ro để cung cấp các chính sách, dịch vụvà kết cau hạ tầng Hình thức đối tác công tư được áp dụng phố biến ở Vương quốcAnh dưới tên gọi là Sáng kiến tài chính tư nhân (PFI), là thỏa thuận mà khu vực nhanước “mua” các dịch vụ từ khu vực tư nhân trong khoảng thời gian dài hạn Điều nàybao gồm sự nhượng quyền thương mại cho nhà dau tư tư nhân cung cấp dịch vụ côngcộng, bắt đầu từ việc đầu tư tài sản, khai thác, vận hành và cả duy trì, nâng cao chất

lượng công trình!?,

Ngân hang Phát trién châu A (ADB) cho rằng phương thức đối tác công tư là cácmôi quan hệ có thê có giữa các tổ chức nhà nước và tô chức tư nhân có liên quan tronglĩnh vực kết cấu hạ tang và các lĩnh vực dich vụ khác!! Trong quan hệ đối tác công tư,khu vực tư nhân có thê tham gia vào bất kỳ hoặc tất cả các khâu như thiết kế, cung cấptài chính, xây dung va điều hành của một dịch vụ tiện ích công cộng, kết cau hạ tầng.Xét trên khía cạnh tông thể, quan hệ đối tác công tư tồn tại khi khu vực nhà nước (đại

7 Mối quan hệ đối tác nhà nước - tư nhân, Ngân hàng phát triển châu Á (ADB), 2008, trang 5.

8 British Columbia (1999), “Public Private Partnerships: A guide for local government”, Canadian

Cataloguing in Publication Data, Ministry of Municipal Affairs, p.104-105.

# HM Treasury (2012), A new approach to public private partnerships, December version, p.18.10 Darrin Grimsey, Mervyn K Lewis (2004), “Public Private Partnerships: The worldwide revolution in

infrastructure provision and project finance”, Published by Edward Elgar Publishing Limited, UK, p.42.

11 Asian Development Bank (2012), Public Private Partnerships Handbook.

diện là cơ quan nhà nước) kết hợp với khu vực tư nhân (cá nhân, nhà hảo tâm, tô chứccông dân, hộ gia đình, nhà cung cấp dịch vụ) trong việc thực hiện một công việc cụ thể

nào dé".

Theo khoản 10 điều 3 Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư năm 2020(Luật PPP 2020): Đầu tư theo phương thức đối tác công tư (Public Private Partnership- sau đây gọi là đầu tư theo phương thức PPP) là phương thức đầu tư được thực hiệntrên cơ sở hợp tác có thời hạn giữa Nhà nước và nhà đầu tư tư nhân thông qua việc kýkết và thực hiện hợp đồng dự án PPP nhằm thu hút nhà đầu tư tư nhân tham gia dự an

Nhu vậy, khái niệm đầu tư theo phương thức đối tác công tư, mặc dù được địnhnghĩa khác nhau, nhưng về ban chất đều khang định rang đây /à phương thức hợp tácđặc biệt giữa Nhà nước và tư nhân trong quá trình xây dựng và triển khai dự án dautư, nhằm cung cấp kết cầu ha tang và các dich vụ công cho xã hội!° Mỗi quan hệ giữa

khu vực nhà nước và khu vực tư nhân được xây dựng dựa trên những khả năng chuyên

môn và lợi thế sẵn có của từng đối tác đề có thể đáp ứng được tốt nhất những mục tiêu

chung của dự án thông qua sự phân phối hợp lý các nguồn lực, các rủi ro và lợi ích.

1.1.2 Đặc điểm của dau tư theo phương thức đối tác công tư

Thứ nhất, bản chất của quan hệ đâu tư theo phương thức đổi tác công tư là dautư có tinh chất “hỗn hợp” giữa công và tư

Không hoàn toàn giống như đầu tư công hay đầu tư tư, đầu tư theo phương thứcđối tác công tư mang bản chất là quan hệ đầu tư có tính “hỗn hợp” giữa công và tư,trong đó mục tiêu cuối cùng của các dự án là cung cấp các sản phâm thuộc kết cầu hatầng và dịch vụ công cho xã hội và cộng đồng Các dự án đầu tư theo phương thức đốitác công tư được trién khai thực hiện băng nguồn vốn hỗn hợp được cung cấp bởi Nhanước và tư nhân, trong đó các nhà đầu tư tư nhân không chỉ cung cấp von cho dự án màcòn tự mình triển khai các dự án đầu tư và tổ chức vận hành dự án sau khi đã hoàn thành

theo các cam kêt đã có với đôi tác công.

12 Sharon Deich (2001), “A Guide to Successful Public-Private Partnerships for Out-oƒ-School Time and

Community School Initiatives”, The Finance Project.

13 Bettignies, J., & Ross, T (2004), “The economics of Public PrivatePartnerships”, Canadian Public

Policy, 30 (2), p.135-154.

Một trong những dấu hiệu mang tính bản chất của đầu tư theo phương thức đốitác công tư là quan hệ đối tác này mỗi bên đều sở hữu những lợi thế riêng mà bên kiakhông có được Chang hạn, loi thé của Nha nước là chủ thé có vai trò hoạch định chiến

lược, mục tiêu, lĩnh vực đầu tư; xác định chất lượng và giá cả dịch vụ cung cấp; kiểm

tra, giám sát việc tuân thủ các mục tiêu thông qua các điều khoản được xác lập trong

hợp đồng Ngược lại, các nhà đầu tư tư nhân lại có lợi thế về nguồn vốn, trình độ công

nghệ và khả năng chuyên môn về thiết kế, triển khai và vận hành các dự án đầu tư vớitính hiệu quả cao — von là điều ma Nhà nước đang thiếu và rất cần được hỗ trợ.

Thứ hai, chủ thể tham gia quan hệ dau tư theo phương thức đối tác công tư làNhà nước và nhà đâu tư tư nhân

Phương thức dau tư này luôn có sự tham gia của hai bên chủ thé, trong đó mộtbên là đối tác công — Nhà nước (thông qua các cơ quan nhà nước có thẩm quyên) vamột bên là đối tác tư — nhà đầu tư tư nhân (tô chức, cá nhân trong nước và nước ngoài).Đối với chủ thể là Nhà nước với tư cách là đối tác “công”, chủ thể này có một số quyềnvà nghĩa vụ không giống như đối tác “tư”, chang hạn như: quyền giám sát việc tuân thủcác nghĩa vụ của nhà đầu tư theo hợp đồng dự án; quyền giám sát nhà đầu tư trong việcđảm bảo chất lượng của công trình dự án; nghĩa vụ góp vốn đối ứng vào dự án bằng cáctài sản công đã cam kết trong hợp đồng dự án; nghĩa vụ chuẩn bị mặt bang dé nhà đầutư triển khai dự án; nghĩa vụ bảo đảm các điều kiện dé cho nhà dau tư có thé thu đượclợi nhuận như đã cam kết trong quá trình vận hành các công trình của dự án

Đối với chủ thể là nhà đầu tư tư nhân, với tư cách là đối tác “tư”, chủ thể nàycũng có một số quyền và nghĩa vụ khác biệt so với đối tác “công”, chang hạn như: quyềnđược nhận các khoản thanh toán từ phía Nhà nước hoặc người sử dụng về hiệu suấttrong việc cung cấp các dịch vụ công và kết cau hạ tang; quyền được khai thác các côngtrình của dự án dé thu hồi vốn theo thỏa thuận trong hợp đồng dự án; nghĩa vụ góp vốndé thực hiện dự án; nghĩa vụ triển khai dự án đúng tiễn độ, chất lượng công trình nhưđã cam kết trong hợp đồng dự án

Thứ ba, nguôn von dau tư trong quan hệ dau tư theo phương thức đối tác công

tư là của cả Nhà nước và tư nhân

Trên nguyên tắc, nguồn vốn được sử dụng trong đầu tư theo phương thức đối tác

công tư bao gôm hai nguôn: (1) vôn đâu tư của đôi tác công là Nhà nước; (11) von dau

tư của đối tác tư là các nhà đầu tư tư nhân Trong hai nguồn vốn đầu tư này, nguồn vốnđầu tư từ các nhà đầu tư nhân được sử dụng đề xây dựng, kinh doanh công trình kết cấuhạ tầng: hay nói cách khác, nhà đầu tư tư nhân ứng trước von chủ sở hữu và vốn vay déthực hiện, vốn hỗ trợ của Nha nước sé giải ngân khi các hạng mục công trình đã hoànthành Đây chính là điểm khác biệt giữa đầu tư theo phương thức đối tác công tư vớiđầu tư công — là hoạt động đầu tư của riêng chủ thê là Nhà nước vào các công trình, dựán xây dựng kết cấu hạ tầng kinh tế - xã hội và các công trình, dự án phục vụ phát triểnkinh tế - xã hội, theo đó Nhà nước có trách nhiệm phải chi trả toàn bộ cho hoạt độngđầu tư của mình bằng nguồn vốn từ ngân sách nhà nước và các nguồn vốn khác của cáctổ chức công

Thứ tư, mục đích của các bên trong quan hệ đâu tư theo phương thức đối táccông tư không hoàn toàn giống nhau

Trong quan hệ đầu tư theo phương thức đối tác công tư, do có sự tham gia củahai bên chủ thé là Nhà nước va nhà đầu tư tư nhân nên mỗi chủ thé này đều hướng tớinhững mục đích nhất định Đối với chủ thé là nhà đầu tư tư nhân, mục đích tham giaquan hệ đầu tư này là lợi nhuận Đối với chủ thê là Nhà nước, mục đích tham gia quanhệ đầu tư nay là khai thác nguồn von đầu tư của khu vực tư nhân, kinh nghiệm chuyênmôn và khả năng quản lý, điều hành của chủ thé này để xây dựng kết cau hạ tầng vàcung cấp dịch vụ công, từ đó giảm gánh nặng chi tiêu cho ngân sách nhà nước và thúcđây tính hiệu quả cho các dự án đầu tư công.

Thứ năm, đối tượng dau tư trong quan hệ dau tư theo phương thức đối tác côngtu là công trình kết cấu hạ tang và dịch vụ công

Đối tượng dau tư trong quan hệ đầu tư theo phương thức đối tác công tư là nhữngcông trình kết cầu hạ tang và các dich vụ công Theo pháp luật hiện hành, lĩnh vực đầutư theo phương thức PPP gồm: giao thông vận tải; lưới điện, nhà máy điện (trừ nhà máythủy điện và các trường hop Nhà nước độc quyền theo quy định của Luật Điện lực);thủy lợi; cung cấp nước sạch; thoát nước và xử lý nước thải; xử lý chất thải; y tế; giáodục - dao tạo; hạ tang công nghệ thông tin Day là những lĩnh vực lẽ ra do Nhà nướcchịu trách nhiệm đầu tư, thực hiện băng nguồn von của mình; nhưng do nhiều lý dokhác nhau như: sự thiếu hụt nguồn vốn ngân sách nhà nước trong đầu tư công, tính hiệuquả không cao, kỹ năng quản lý yếu kém của các chủ thé công trong quá trình xây dựng

và tô chức thực hiện dự án đầu tư nên cần có sự tham gia gop von va phối hợp thực hiệnviệc đầu tư, quản lý việc xây dựng công trình kết cấu hạ tầng, dịch vụ công của các đối

tác tư nhân.

1.1.3 Vai trò của đầu tư theo phương thức đối tác công tư

Thứ nhất, dau tư theo phương thức đối tác công tư tạo ra nhiều khoản dau tưhơn cho kết cấu ha tang

Trong điều kiện vốn đầu tư của Nhà nước còn hạn chế, đầu tư theo phương thứcđối tác công tư là giải pháp hữu hiệu dé phát triển hạ tang của nền kinh tế - xã hội Dautư theo mô hình này Nhà nước sẽ giảm được gánh nặng phải tìm kiếm, sắp xếp và phânbồ nguồn vốn đầu tư từ ngân sách cho kết cau hạ tầng Mặt khác, việc áp dung mô hìnhđầu tư theo phương thức đối tác công tư cũng cho phép Nhà nước phân bồ nguồn lựctài chính hạn hep của mình một cách hiệu quả hon, bằng cách phân bồ vốn dau tư chonhiều dự án hạ tầng khác nhau trong cùng một giai đoạn, phần còn thiếu sẽ huy độngvốn góp từ các nhà đầu tư tư nhân theo phương thức đối tác công tư.

Nhu vậy, bản chất của van dé khi thực hiện đầu tư theo phương thức này là giúpNhà nước huy động vốn đầu tư từ khu vực tư nhân dé bổ sung vốn cho việc triển khaicác dự án xây dựng cơ sở hạ tang Bang cách này, Nhà nước có thé tận dụng được nguồnvốn cũng như nhân lực và năng lực chuyên môn của nhà đầu tư, trong đó có các nhàđầu tư nước ngoài Với việc tham gia vào cơ chế PPP, khu vực tư nhân có được nhiềucơ hội đầu tư mang tính dài hạn hơn, it rủi ro hon với sự bao đảm của Nhà nước Từ đó,tạo ra sự ôn định và tăng trưởng cho khu vực tư nhân, thúc day su phat triển của côngnghiệp địa phương cũng như tạo ra nhiều công ăn việc làm hơn cho người lao động.

Thứ hai, dau tư theo phương thức đối tác công tư nâng cao hiệu quả trong việc

xây dựng và vận hành các công trình công

Tính hiệu quả trong việc xây dựng các công trình công, trong đó có công trình

đường bộ đã được nâng cao đáng kê với thời gian thực hiện được rút ngắn hơn so vớiviệc áp dụng mô hình độc quyền Nhà nước trong đầu tư Ngoài ra, đầu tư theo phươngthức đối tác công tư còn góp phan giải quyết các vấn đề tiêu cực có thé xảy ra như sửdụng vốn không hiệu quả, thất thoát vốn, thâm hụt vốn, chất lượng công trình khôngđảm bao Cơ chế quản ly mới kết hợp hai nhân tổ Nhà nước và tư nhân trong mô hìnhPPP là nền tảng để nâng cao chất lượng công trình dự án vì có sự tham gia giám sát của

cả hai bên Thông qua PPP, các quốc gia, đặc biệt là các quốc gia đang phát triển cóđiều kiện tiếp cận, làm chủ các công nghệ quản lý, công nghệ thi công hiện đại mà đốitác tư nhân nước ngoài mang đến khi thực hiện dự án đầu tư.

Thứ ba, dau tư theo phương thức đối tác công tr phân bồ và quản lý rủi ro tốt

và hiệu quả hơn.

Đối với phương thức dau tư đối tác công tư, việc phân bổ các yếu tô rủi ro chocác bên đối tác là cần thiết nhằm đạt được hiệu quả đầu tư Sở dĩ như vậy là bởi vì, cácdự án PPP rủi ro cao do sử dụng nguồn vốn đầu tư lớn và chủ yếu là vốn vay dài hạn,thời gian thực hiện dự án trong nhiều năm với nhiều bên tham gia Do đó, các yêu tô rủiro cần chuyên giao đến bên có khả năng quản lý rủi ro với chỉ phí thấp nhất Để phânbổ rủi ro một cách hợp lý giữa các bên trong quan hệ đối tác công, tư trước hết cần phảixác định được những rủi ro nào có thê phát sinh trong dự án PPP Trên cơ sở đó, cácbên thỏa thuận về phương án phân bổ, chia sẻ rủi ro trong dự án PPP theo nguyên tắccông bằng, bình đăng và các bên cùng có lợi.

Thực tế cho thay, van đề phân bồ và chia sẻ rủi ro trong các dự án PPP dườngnhư là nội dung bắt buộc phải cam kết giữa các bên, bởi lẽ bất kỳ một dự án đầu tư nàocũng đều tiềm an những rủi ro, có thể là rủi ro về tài chính, về tiến độ thực hiện, về lợinhuận Với nhiều trường hợp, Nhà nước sẽ là bên có trách nhiệm giải quyết những rủiro liên quan tới cộng đồng, môi trường hoặc bảo lãnh vay vốn do tiếng nói của Nhà

nước “có trọng lượng” Ngược lại, khu vực tư nhân ưu việt hơn trong việc xử lý những

rủi ro liên quan tới quản lý, sử dụng đồng vốn Dự án đầu tư theo phương thức PPP

tạo ra cách thức trong việc phân chia trách nhiệm và chia sẻ rủi ro hợp lý giữa các bên

trong quá trình thực hiện hoạt động dau tư Sự phân bồ trách nhiệm trên cơ sở hợp đồnglà căn cứ dé các bên thực hiện theo đúng những gi mình đã cam kết Về cơ bản, sự phânchia trách nhiệm, rủi ro sẽ theo nguyên tắc bên nào có khả năng giải quyết tốt hơn sẽđảm nhận thực hiện phân việc đó, đồng thời được hưởng các quyên lợi từ phan việc đó.Nói cách khác, đó là sự tính toán kỹ lưỡng các yếu tô tác động đến suốt vòng đời củadự án, sự phân bồ rủi ro giữa các bên một cách tối ưu nhằm đạt được hiệu quả cao nhất.Thứ tư, dau tư theo phương thức đối tác công tư nhằm nâng cao hiệu quả hoạtđộng đâu tư của các chủ thể tham gia

Thực hiện đầu tư theo phương thức PPP góp phần nâng cao chất lượng dịch vụcông, hướng tới cung cấp dịch vụ công một cách tốt nhất với chi phí hợp lí cho ngườidân sử dụng dịch vụ Một trong những lợi ích rõ ràng được nhiều nghiên cứu và kinhnghiệm quốc tế chỉ ra, đó là chất lượng các dự án áp dụng phương thức PPP thường tốthơn so với các hình thức đấu thầu truyền thống Lý giải điều này, các nghiên cứu chỉ rarằng đó là do cơ chế PPP tận dụng được những lợi thế tốt nhất của mỗi bên, trong đóvới Nhà nước là chính sách và khả năng quan trị; đối với bên tư nhân là các yếu tố kỹthuật như thiết kế, xây dựng, vận hành và quản lý.

Ngoài ra, PPP còn mang lại một số lợi ích khác như nâng cao khả năng quản lý

công (Nhà nước không phải làm công việc quản lý hàng ngày vì đã giao cho khu vực

tư nhân, mà tập trung vào việc lập kế hoạch và giám sát việc quản lý hàng ngày); tạothêm doanh thu (khu vực tư nhân có thê tạo thêm doanh thu từ bên thứ ba khác bằngcách sử dụng năng lực còn dư hoặc nhượng lại các tài sản/thiết bị thừa); uy tín về mặtchính trị tốt hơn cho Nhà nước (một khi các công trình PPP được tiến hành hiệu quảhon, ít tốn kém hơn, chất lượng tốt hon, thời gian ngắn hơn và ít “tham những” hơn ).Bên cạnh những mặt tích cực mà đầu tư theo phương thức đối tác công tư đemlại, phương thức đầu tư này cũng tồn tại những hạn chế nhất định như: các thoả thuậncủa dự án PPP là dài hạn, phức tap và tương đối không linh hoạt vì không thé dự tínhvà đánh giá tat cả các sự kiện cụ thé có thé ảnh hưởng đến hoạt động của dự án trongtương lai Do tính chất dài hạn của các dự án này và sự phức tạp liên quan, rất khó déxác định tất cả các tình huống có thể xảy ra trong quá trình phát triển dự án và các sựkiện có thé phát sinh mà các bên không lường trước được trong các tài liệu hoặc tại thờiđiểm ký kết hợp đồng! Chi phí đấu thầu và các chi phí khác trong các dự án PPP cóthê sẽ lớn hơn so với hình thức mua sắm truyền thống của Chính phủ, do đó Chính phủchỉ nên lựa chọn đầu tư theo phương thức PPP khi xác định được sẽ đem lại hiệu quảkinh tế và xã hội hơn so với dau tư công.

1.1.4 Nguyên tắc đầu tu theo phương thức đối tác công tư

14 https://ppp.worldband.org/public-private-partnersship/overview/ppp-objectives

15 Đoàn Thi Hải Yến, Pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam, Luận an tiến sĩ

luật học, Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội, 2020, trang 58-63

Thứ nhất, đầu tư theo phương thức đối tác công tư phải được thực hiện theochương trình, dự án đầu tu phù hợp với chiến lược, quy hoạch phát triển, kế hoạch dau

tu đã được duyệt.

Hoạt động đầu tư với kết quả là sự gia tăng về mặt giá trị các tài sản tài chính(tiền vốn); hoặc tăng thêm năng lực sản xuất, năng lực phục vụ của tài sản vật chất (nhà

máy, đường sa, bệnh viện, trường học ), tai sản trí tuệ (trình độ văn hóa, chuyên môn,

quản lí, khoa học kĩ thuật ) và nguồn nhân lực có đủ điều kiện làm việc với năng suấtlao động cao hơn trong nền sản xuất xã hội Khi kết quả của hoạt động đầu tư được thựchiện dựa trên chiến lược, quy hoạch, kế hoạch mà Nhà nước đề ra thì sẽ đạt hiệu quảcao hơn, tránh gây thất thoát, lãng phí nguồn lực của nền kinh tế Vì vậy, hoạt động đầutư phải phù hợp với chiến lược phát triển kinh tế xã hội của đất nước, phù hợp với kếhoạch đầu tư đã được được duyệt.

Thứ hai, dau tư theo phương thức đối tác công tư phải dam bảo hài hòa lợi íchcủa nhà dau tư với lợi ích của xã hội.

Nguyên tắc này đòi hỏi các nhà đầu tư phải thực hiện hoạt động đầu tư nhưng

vẫn đảm bảo lợi ích cho người lao động và lợi ích xã hội Những lợi ích mà xã hội thu

được chính là sự đáp ứng của hoạt động đầu tư đối với việc thực hiện các mục tiêuchung của nên kinh tế Sự đáp ứng này có thể được xem xét mang tính chất định tínhnhư: đáp ứng các mục tiêu phát triển kinh tế, phục vụ việc thực hiện các chủ trương,chính sách của Đảng và Nhà nước, góp phần xử lí ô nhiễm môi trường hoặc đo lườngbăng các tính toán định lượng như: tăng thu cho ngân sách nhà nước, tăng thu hay tiếtkiệm ngoại té, sỐ lượng người lao động có việc làm tăng thêm

Thứ ba, đầu tư theo phương thức đổi tác công tư phải hướng đến mục tiêu huyđộng hiệu quả các nguồn vốn đâu tư của các nhà dau tư tư nhân.

Khi các nhà đầu tư thực hiện hoạt động đầu tư, họ chính là người huy động vàsử dụng có hiệu quả nguồn vốn Nguồn vốn dau tư càng được sử dụng hiệu quả sẽ cànglàm gia tăng lợi ich cho nhà đầu tư Vì vậy, dé hỗ trợ các nhà đầu tư huy động có hiệuquả nguồn vốn đầu tư, Nhà nước cần tạo lập và duy trì năng lực tăng trưởng nhanh vàbền vững cho nền kinh tế; đảm bảo ôn định môi trường kinh tế vĩ mô và xây dựng các

chính sách huy động các nguôn vôn có hiệu quả.

Thứ tư, dau tư theo phương thức đối tác công tư phải dam bảo nhu cau pháttriển kinh tế xã hội quốc gia và phù hợp với xu hướng tự do hóa, toàn câu hóa.

Khi thực hiện hoạt động đầu tư, nhà đầu tư phải hi sinh các nguồn lực như tiền,tài nguyên thiên nhiên, sức lao động hay trí tuệ nhằm đạt được lợi ích lớn hơn trongtương lai Lợi ích do các kết qua đầu tư mang lại có thé là lợi ích trực tiếp cho chủ đầutư, hoặc cũng có thê là lợi ích gián tiếp cho toàn bộ nền kinh tế và xã hội khi làm giatăng tài sản tài chính, tài sản vật chất và tài sản trí tuệ Do vậy, hoạt động đầu tư phảiđảm bảo đáp ứng nhu cầu phát triển kinh tế xã hội của đất nước ở hiện tại và tương lai.Bên cạnh đó, hội nhập kinh tế quốc tế và toàn cầu hóa đang là xu thế tất yếu của cácquốc gia trên thế giới, hoạt động đầu tư cũng phải đảm bảo phù hợp với thông lệ quốctế như các điều ước quốc tế chung đã kí kết giữa các tô chức quốc tế hay giữa Nha nướcvới Nhà nước; quy định của các tô chức tài trợ vốn, các quỹ tín dụng xuất khẩu của cácnước; các quy định về thương mại, tin dung, bảo lãnh, bảo hiểm !6

1.1.5 Các hình thức dau tư theo phương thức đối tác công tư- Đầu tu theo hình thức BOT (xây dựng - kinh doanh - chuyển giao)

BOT là hình thức đầu tư PPP, trong đó chủ thê Nhà nước và đối tác tư nhân thoảthuận cho phép đối tác tư nhân bỏ vốn xây dựng công trình kết cau hạ tầng và đượcphép kinh doanh công trình đó trong một thời hạn nhất định nhằm thu lại chi phí đã bỏra và thu một khoản lợi nhuận hợp lý Kết thúc thời hạn, đối tác tư nhân phải chuyểngiao không bồi hoàn công trình cơ sở hạ tầng cho Nhà nước Đây là phương thức quantrọng, hữu hiệu dé huy dong von dau tư từ khu vực tu nhân trong điều kiện ngân sách

nhà nước hạn hẹp Khi thực hiện theo hình thức này, các rủi ro tài chính, rủi ro hoạt

động được chuyền sang khu vực tư nhân.

Dé thực hiện dự án BOT, đòi hỏi có nhiều hợp đồng được ký kết, song hợp đồngBOT là cơ sở pháp lý quan trọng nhất, là tiền đề cho việc hình thành doanh nghiệp BOTvà việc ký kết các hợp đồng liên quan để thực hiện dự án Hợp đồng BOT là tập hợpcác thỏa thuận cho phép nhà đầu tư quyền được thực hiện dự án với những cam kết đốivới Nhà nước trong việc phát triển công trình cơ sở hạ tầng.

- Đầu tu theo hình thức BTO (xây dựng - chuyển giao - kinh doanh)

16 Đoàn Thị Hải Yến, Pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam, Luận án tiến sĩ

luật học, Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội, 2020, trang 63-65

BTO là hình thức của đầu tư PPP, trong đó Nhà nước thỏa thuận với nhà đầu tưđể nhà đầu tư xây dựng công trình hạ tầng: sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư,doanh nghiệp dự án chuyền giao cho cơ quan nhà nước có thâm quyền và được quyềnkinh doanh công trình đó trong một thời hạn nhất định theo thỏa thuận trong hợp đồng

dự án.

Hình thức đầu tư này bao gồm việc tài trợ của nhà đầu tư tư nhân trong các giaiđoạn thiết kế, xây dựng và khai thác Nhà nước có thê khai thác lợi thế của tư nhân (cảvề vốn đầu tư, khả năng xây dựng, hiệu quả kinh doanh) trong khi vẫn giữ quyền sởhữu tài sản Hình thức BTO có lợi thế quan trọng là khuyến khích khu vực tư nhân hoànthành kip thời các dự án, dam bảo tài chính, hiệu quả hoạt động va chất lượng dịch vụ.BTO vừa kết hợp được cả sự năng động của đầu tư tư nhân cũng như kinh nghiệm dựán của họ Sau khi chuyển giao quyền sở hữu tài sản cho Nhà nước, đối tác tư nhânđược quyền khai thác, kinh doanh thông qua một thoả thuận cho thuê/nhượng quyền

khai thác dài hạn.

- Đầu tu theo hình thức BOO (xây dung - sở hữu - kinh doanh)

Khác với BOT và BTO, BOO là hình thức đầu tư PPP trong đó Nhà nước và nhàđầu tư tư nhân thoả thuận về việc nhà đầu tư tư nhân chịu trách nhiệm bỏ vốn xây dựngcơ sở hạ tầng và được phép khai thác, vận hành sau khi công trình đã hoàn thành Đốitác tư nhân có quyền sở hữu tài sản trong thời gian vận hành cơ sở hạ tầng đó; sau đóchuyên giao cho Nhà nước Hình thức đầu tư BOO được sử dụng khá rộng rãi ở nhiềuquốc gia, và thường trong lĩnh vực năng lượng, môi trường

- Đầu tu theo hình thức BTL (xây dựng — chuyển giao — thuê dịch vu)

BTL là hình thức của đầu tư PPP, theo đó cơ quan nhà nước có thâm quyền vànhà đầu tư, doanh nghiệp dự án thỏa thuận với nhau dé xay dung cong trinh ha tầng:sau khi hoàn thành công trình, nha đầu tư, doanh nghiệp dự án chuyển giao cho co quannhà nước có thầm quyền và được quyên cung cấp dich vụ trên cơ sở vận hành, khai tháccông trình đó trong một thời hạn nhất định; cơ quan nhà nước có thâm quyên thuê dịchvụ và thanh toán cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án.

- Dau tu theo hình thức BLT (xây dựng - thuê dịch vụ - chuyển giao)

BTL là hình thức của đầu tư PPP, theo đó co quan nhà nước có thẩm quyên vànhà đầu tư, doanh nghiệp dự án thỏa thuận với nhau để xây dựng công trình hạ tầng:

sau khi hoàn thành công trình, nhà dau tư, doanh nghiệp dự án được quyên cung cấpdịch vụ trên cơ sở vận hành, khai thác công trình đó trong một thời hạn nhất định; cơquan nhà nước có thầm quyền thuê dịch vụ và thanh toán cho nhà đầu tư, doanh nghiệpdự án; hết thời hạn cung cấp dịch vụ, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án chuyền giao côngtrình đó cho cơ quan nhà nước có thầm quyền dé tiếp tục quản lý và khai thác.

- Đầu tu theo hình thức O&M (kinh doanh - quản ly)

O&M là hình thức của đầu tu PPP, theo đó cơ quan nhà nước (đại điện cho khuvực công) thỏa thuận với đối tác tư nhân về việc cho phép khu vực tư nhân được kinhdoanh một phần hoặc toàn bộ công trình cơ sở hạ tầng trong một thời hạn nhất định.Theo hình thức O&M, nghĩa vụ cung cấp dịch vụ công vẫn thuộc trách nhiệm của Nhànước, hoạt động quản lý kiểm soát và thâm quyền xử lý hàng ngày được giao cho nhađầu tư tư nhân Đối tác tư nhân cung cấp vốn cho hoạt động quản lý, điều hành nhưngkhông có nhiệm vụ cung cấp vốn đầu tư cho cơ sở hạ tầng Hình thức này giúp Nhànước tận dụng được trình độ quản lý của nhà đầu tư tư nhân, nhưng vẫn giữ được quyềnsở hữu tài sản/cơ sở hạ tầng.

- Đầu tư theo hình thức BT (xây dựng — chuyển giao)

BT là hình thức của đầu tư PPP, theo đó nhà đầu tư xây dựng công trình hạ tầng:sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư chuyền giao công trình đó cho cơ quan nhànước có thâm quyên va được thanh toán bằng quỹ dat, trụ sở làm việc, tài sản kết cấuhạ tầng hoặc quyền kinh doanh, khai thác công trình, dịch vụ dé thuc hién Du an khac.Tuy nhiên, hình thức BT hau như không được các nước coi là một trong các hình thứcPPP, bởi lẽ các dự án BT không phản ánh đúng mối quan hệ hợp tác và chia sẻ rủi rogiữa đối tác công và đối tác tư trong suốt vòng đời dự án của các dự án PPP Luật PPP2020 vì nhiều lý do khác nhau, đã tạm ngừng hình thức đầu tư này từ thời điểm Luật có

hiệu lực!”.

1.2 Lý luận pháp luật về đầu tư theo phương thức đối tác công tư

1.2.1 Khái niệm và đặc điểm pháp luật về dau tư theo phương thức đối tác công

17 Tờ trình số 354/TTr-CP ngày 27/8/2019 của Chính phủ về Dự án Luật Dau tư theo phương thức đối

tác công tư

Ở mức độ khái quát, pháp luật về đầu tư theo phương thức PPP được hiểu nhưsau: “Pháp luật về dau tư theo phương thức doi tác công tu là tong thể các quy phạmpháp luật do Nhà nước ban hành hoặc thừa nhận nhằm điều chỉnh quan hệ hợp tác dautư giữa Nhà nước với nhà dau tư tư nhân trong việc xây dung và quản lý các công trìnhcơ sở hạ tang hoặc cung cấp dịch vụ công.

Khái niệm trên cho thấy hệ thống pháp luật về PPP là tổng hợp các quy định củaNhà nước (có thể tồn tại ở dạng luật hoặc các văn bản dưới luật) dé điều chỉnh các thoảthuận giữa Nhà nước và tư nhân (dưới dạng hợp đồng) trong quá trình xây dựng và triểnkhai dự án đầu tư trong một số lĩnh vực nhất định Do đó, khi xây dựng “mục lục” phápluật sẽ cần đa dạng các “tiểu mục” quy định không chỉ về quyền, trách nhiệm của cácchủ thé mà cần quy định thêm về hợp đồng dự án, thủ tục, chính sách khuyên khích đầu

tư, quản lý nhà nước.

Pháp luật về đầu tư theo phương thức đối tác công tư có các đặc điểm sau:Thứ nhất, pháp luật về đầu tư theo phương thức đối tác công tư được xây dựng

và ban hành theo hướng đảm bảo mục đích chính đáng và hợp pháp của ba bên: Nhà

nước, nha đầu tư tư nhân và các tô chức, cá nhân khác — với tư cách là những người sửdụng, thụ hưởng lợi ích từ việc khai thác công trình kết câu ha tầng và dịch vụ công Š.Không những thế, pháp luật về đầu tư theo phương thức này còn phải đảm bảo sự cânbằng hay sự hài hòa về lợi ích giữa các chủ thé, mặc dù cá nhân tổ chức khác khôngtrực tiếp tham gia vào hợp đồng đầu tư PPP Chỉ khi nào đạt được tình trạng “cân bănglợi ích” giữa các bên liên quan thì pháp luật nói chung và pháp luật về đầu tư theophương thức đối tác công tư nói riêng mới được các bên tuân thủ một cách tự giác và

do đó, pháp luật mới trở nên khả thi và thực sự hiệu quả.

Thứ hai, hệ thong pháp luật về PPP được xây dựng dựa trên nên tảng pháp luậtvề đâu tư công nhưng luôn có các quy định đặc thù.

Dự án PPP là dự án được triển khai nhằm mục đích cung cấp các sản phẩm,dịch vụ công (mục đích công) thông qua một phần hoặc toàn bộ vốn đầu tư tư và/hoặcquản lý tư Nhà nước vẫn có hoạt động “góp vốn” vào dự án PPP Do đó, các nội dungliên quan đến Luật Đầu tư công (như tiêu chí phân loại dự án quan trọng quốc gia; thâm

18 Đoàn Thị Hải Yến, Pháp luật đầu tư về đầu tư theo hình thức đối túc công tư, Luận án tiến sĩ Luật

học năm 2020