Đề tài nghiên cứu khoa học cấp Trường: Bảo hộ công dân trong pháp luật quốc tế và pháp luật một số quốc gia - Kinh nghiệm cho Việt Nam

TRUONG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NOI

BAO HỘ CÔNG DAN TRONG PHAP LUAT QUOC TE VA PHAP LUAT MOT SO QUOC GIA - KINH NGHIEM

CHO VIET NAM MA SO: LH-2017-30/DHL-HN

Chủ nhiệm đề tài: TS Nguyễn Thị Kim Ngân

Thư ký đề tài: ThS NCS Mac Thị Hoài Thuong

Hà Nội - 2018

CHỦ NHIEM DE TÀI

TS Nguyễn Thị Kim Ngân

THU KÝ DE TÀI

ThS NCS Mạc Thị Hoài Thương

TAP THE TÁC GIÁ

TS Nguyễn Thị Kim Ngân

TS Nguyễn Thị Kim Ngân, ThS Lã Minh Trang &

ThS Trần Thị Thu Thủy

NCS ThS Phạm Hồng Hạnh, ThS Phạm Thị Bắc HàTS Nguyễn Thị Hồng Yến, NCS ThS Nguyễn Thu Thủy

NCS ThS Hà Thanh Hòa, NCS ThS Nguyễn Đức ViệtNCS ThS Mạc Thị Hoài Thuong, NCS ThS Đỗ Qui HoàngTS Nguyễn Minh Vũ, TS Lê Kim Dung &

TS Nguyễn Thị Kim Ngân

Trường Đại Học Luật Hà Nội

Trường Đại Học Luật Hà Nội

Báo cáo tông thuật

DE TAI NGHIEN CUU KHOA HOC

BAO HO CONG DAN TRONG PHAP LUAT QUOC TE VA PHAP LUẬT MOT SO QUOC GIA — KINH NGHIEM

CHO VIET NAM

Chủ nhiệm đề tài: TS Nguyễn Thị Kim Ngân Thư ký đề tài: NCS Ths Mạc Thị Hoài Thương

Hà Nội — 2018

a

STT HỌ VÀ TÊN ĐƠN VỊ CÔNG TÁC TƯ CÁCH

1 | TS Nguyễn Thị Kim Ngân Trường Dai học Luật HN| Chủ nhiệm

2 | NCS.Ths Mac Thị Hoài Thương | Trường Đại học Luat HN| Thu ký3 | TS Lê Kim Dung Bộ LĐTB&XH Tác giả

4 | TS Nguyễn Minh Vũ Bộ Ngoại Giao Tác giả

5 | TS Nguyễn Thị Hồng Yến Trường Đại học Luat HN| Tác giả

6 |NCS Ths Phạm Hong Hanh Trường Đại học Luat HN| Tác gia

7 | NCS.Ths Hà Thanh Hoa Trường Đại học Luat HN| Tác giả

8 | NCS Ths Đỗ Qui Hoàng Trường Dai học Luat HN| Tác gia 9 | NCS.Ths Nguyễn Thu Thủy Trường Dai học Luat HN| Tác gia 10 | NCS Ths Nguyễn Đức Việt Trường Đại học Luat HN| Tác gia

11 | Ths Phạm Thị Bắc Hà Trường Đại học Luat HN| Tác giả

12 | Ths Trần Thị Thu Thủy Trường Đại học Luat HN| Tác giả

13 | Ths Lã Minh Trang Trường Đại học Luật HN Tác giả

STTTEN CHUYEN DETACGIA

Chuyên dé 1 Một số van dé lý luận bao hộ

công dân

TS Nguyễn Thị Kim Ngân Ths Trần Thị Thu Thủy

Ths Lã Minh Trang

Chuyên dé 2 Bảo hộ công dân theo quy định của pháp luật quốc tế

NCS Ths Phạm Hồng Hạnh Ths Phạm Thị Bắc Hà

Chuyên đề 3 Pháp luật và thực tiễn bảo hộ

công dân của Liên minh châu Âu và một số

quốc gia thành viên - Bài học kinh nghiệm

đôi với Việt Nam

TS Nguyễn Thị Hồng Yến

NCS.Ths Nguyễn Thu Thủy

Chuyên đề 4 Pháp luật và thực tiễn bảo hộ công dân của Nhật Bản và một số quốc gia

Đông Nam A — Bai học kinh nghiém đối

với Việt Nam

NCS Ths Hà Thanh Hòa

NCS Ths Nguyễn Đức Việt

Chuyên đề 5 Chủ trương của Đảng, chính

sách và pháp luật của Nhà nước Việt Namvê bảo hộ công dân

NCS Ths Mạc Thị Hoài Thương

NCS Ths Đỗ Quí Hoàng

Chuyên đề 6: Thực tiễn bảo hộ công dân

của Việt Nam

TS Nguyễn Minh Vũ

TS Lê Kim Dung

TS Nguyễn Thị Kim Ngân

PHAN THỨ NHAT: BAO CAO TONG THUẬT

LOI MO DAU wun eeeeessesssseessseessnesssseesnsecsneccnsccsnsessnecunsesnscesneeennsesnsessnsesteeesneeesneestess 7 1 Tính cấp thiết của dé tai cccecccscccscsesescsscsesscsesscsesscsesscstsssstsussessesssseetseeees 7

2 Tình hình nghiên cứu thuộc lĩnh vực ¡70 8

3 Mục tiêu nghiên cứu của dé tai ccececcsecscsesesscsesscscssescssesessesessessssseseseseessees 14

4 Cách tiếp cận và phương pháp nghiên cứu - - 2 5s +s+£e£s+E+£szEerx2 15

5 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu -¿- - 2 + ++k+E£EE+EEEE£EeEEeEErkererkrrrkd 15 6.Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề taie cccccccccccscscsescscsesescscscscscsescscscscscseeees 16 CHUONG I MOT SO VAN DE LY LUẬN VE BAO HO CÔNG DAN 17

1 Khái niệm bảo hộ công dann eee eeecceseeeeseeceeneeeeseceeeeeceeeeeeseeeseeeceseeeneas 17

2 Quá trình hình thành và phát triển của chế định bảo hộ công dân 24

3 Vai trò của bảo hộ công dân trong quan hệ quốc tế hiện nay ne CHUONG II BAO HO CONG DAN THEO QUY DINH CUA PHAP LUAT

1 Co sở pháp lý quốc tế của hoạt động bảo hộ công date 31

2 Thâm quyền va biện pháp bảo hộ công dân theo quy định của pháp luật quốc

3 Sự tham gia của tô chức quốc tế trong hoạt động bảo hộ công dân 39

CHUONG III PHÁP LUAT VÀ THUC TIEN BAO HO CONG DAN TREN THE GIỚI — BÀI HOC KINH NGHIEM DOI VỚI VIỆT NAM Al

1 Pháp luật và thực tiễn bảo hộ công dân của Liên minh châu Âu và một số quốc gia thành viÊn - - 2 SE S9SE+E9EE£E E915 1511215151111111111115 111511 1 1 te.4I

2 Pháp luật và thực tiễn bảo hộ công dân của Nhật Bản và một sé quéc gia

Đông Nam Avvcccccccccscssssccscsscscscsecscssesesaesvsavsesacsuescsesassessesesaesesavssavsvsassesenseceeseeees 48

CHƯƠNG IV CHỦ TRƯƠNG CỦA ĐẢNG, CHÍNH SÁCH VÀ PHÁP LUẬT CUA NHÀ NƯỚC VIỆT NAM VE BẢO HỘ CONG DÂYN - 60 1 Chủ trương của Đảng về người Việt Nam ở nước ngoài và bảo hộ công

6 6 Q00 2 20220 n ng ng HH n ng n1 813111 ree 60

2 Quy định về bảo hộ công dân trong Hiến pháp và các văn bản pháp luật Việt

0 la 62

CHƯƠNG V THỰC TIEN BAO HỘ CONG DAN CUA VIỆT NAM 71 1 Thực tiễn bảo hộ người lao động Việt Nam ở nước ngoài - 7]

2 Thực tiễn bảo hộ ngư dân Việt Nam khi đánh cá trên biỂn -¿cccscscs¿ 72 3 Thực tiễn bảo hộ công dân Việt Nam đồng thời có quốc tịch nước

CHƯƠNG VI MỘT SO DE XUẤT HOÀN THIỆN PHAP LUAT VA NANG CAO HIEU QUA HOAT DONG BAO HO CONG DAN CUA VIET NAM

TRONG GIAI DOAN HIEN NAY 5.5 SE ESESESESEEEE5E5E5EEEEEEE xe 81

1 Dé xuất hoàn thiện pháp luật về bảo hộ công dân -. 2-2 252 5+¿ 81 2 Dé xuat khac phục khó khăn, thách thức nhằm nâng cao hiệu quả hoạt động

bảo hộ công dân Việt Nam ở nước ngOài - 5c + 3S ‡***svsseeeeeeeeesessse 84

KET LUAN cccccccceccecceccuccuccuceuceuceuceuceuceuceuceuseuceuseueeueeutentenees 91 DANH MỤC TAI LIEU THAM KHẢO -:- 52 +EE2SE+E+E+E+EeErEzererrsrs 93

PHAN THU HAI: CAC CHUYEN DE NGHIEN CUU CUA DE TAI

Chuyên dé 1 Một số van dé lý luận bảo hộ công dân 2-5 2255: 97

Chuyên dé 2 Bảo hộ công dân theo quy định của pháp luật quốc tế 123 Chuyên đề 3 Pháp luật và thực tiễn bảo hộ công dân của Liên minh châu Âu và

Chuyên đề 4 Pháp luật và thực tiễn bảo hộ công dân của Nhật Bản và một SỐ quốc gia Đông Nam A - Bài học kinh nghiệm đối với Việt Nam 187 Chuyên đề 5 Chủ trương của Đảng, chính sách và pháp luật của Nhà nước Việt Nam về bảo hộ công dân - 26 29k S+E£E‡EEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEkrkrrkrvee 221

Chuyên đề 6: Thực tiễn bảo hộ eo: Can Oba VIỆY NNHHTbenacees psen same nenus toneoiana 248

Phân thứ nhất

BAO CAO TONG THUẬT DE TÀI

BAO HO CONG DAN TRONG PHAP LUAT QUOC TE VA PHAP LUẬT MOT SO QUOC GIA — KINH NGHIEM

CHO VIET NAM

1 Tính cấp thiết của đề tài

Trung bình mỗi năm, có khoảng 500.000 lao động Việt Nam đi làm việc ở

nước ngoài Bên cạnh đó, đến nay, có khoảng 230.000 người Việt Nam kết hôn với người nước ngoài và ra nước ngoài sinh sống, 200.000 sinh viên đang học tập tại hơn 40 quốc gia và vùng lãnh thé trên thế giới và 2,5 triệu ngư dân, người làm các dịch vụ hậu cần tại Biển Đông, cùng hơn 170.000 tàu cá tham gia đánh cá trên biển'.

Với số lượng lớn công dân Việt Nam có mặt ở nhiều nơi trên thế gIỚI,

thường xuyên có những trường hợp gặp khó khăn, hoạn nạn, vi phạm pháp luậthoặc gặp phải cách hành xử không phù hợp của lực lượng chức năng nước sở

tại Do đó, các cơ quan liên quan đến công tác bảo hộ công dân phải liên tục ứng trực 24/7 để sẵn sàng ứng phó với các tình huống liên quan đến công dân Việt Nam ở nước ngoài Không chỉ vậy, các tình huống bảo hộ còn xuất phat từ biến động chính trị, nội chiến (Libya và Ukraina năm 2014); các vụ khủng bồ (Thái

Lan, Đức, Pháp, Thổ Nhĩ Kỳ, Mỹ, Thụy Sỹ ), những tình huống bất khả kháng

thiên tai, động đất, dịch bệnh (Nepal năm 2015, Nhật Bản năm 2016) Trong bối cảnh đó, các biện pháp bảo hộ công dân phải luôn sẵn sàng, nhanh chóng và đảm bảo đạt hiệu quả cao Ngoài ra, hiện nay tại Biển Đông, Trung Quốc tiếp tục có nhiều hành động vi phạm chủ quyên và gây khó dé cho ngư dân cũng như lực lượng chấp pháp của Việt Nam Các quốc gia và lãnh thé quanh Biển Đông cũng ngày càng thực thi chính sách nghiêm khắc xử lý ngư dân nước ngoài vi phạm Điều đó đặt ra những yêu cầu mới đối với công tác bảo đảm an toàn cho

ngư dân Việt Nam tại khu vực này.

Thời gian qua, các cơ quan chức năng Việt Nam đã chủ động tích cực

thực hiện công tác bảo hộ quyền và lợi ích của công dân Việt Nam ở nước ngoài

và đạt được những kết quả nhất định Trong năm 2017, có 8.024 công dân Việt ' Bảo hộ công dân trong thé giới phẳng Nguồn http://baoquocte.vn/bao-ho-cong-dan-trong-the-gioi-phang-34821.html, truy cập ngày 15/3/2018.

pháp bảo hộ; dé nghị phía nước ngoài trao trả và đưa về nước an toàn gần 2.000 ngư dân Đây là số lượng công dân được bảo hộ lớn nhất từ trước đến nay’.

Mặc dù đã đạt được những kết quả nhất định, hoạt động bảo hộ công dân

Việt Nam ở nước ngoài còn gặp rất nhiều khó khăn Trong một số trường hợp, hoạt động bảo hộ vẫn chưa đáp ứng được sự quan tâm của dư luận và sự mong đợi của người dân Đề thực hiện có hiệu quả các hoạt động bảo hộ công dân Việt

Nam ở nước ngoài trong thời gian tới đòi hỏi các cơ quan chức năng của ViệtNam phải không ngừng hoàn thiện cơ sở pháp lý của hoạt động bảo hộ công

dân; tăng cường hợp tác, học hỏi kinh nghiệm quốc tế; nâng cao năng lực của

đội ngũ cán bộ; kiện toàn các cơ quan liên quan trực tiếp đến hoạt động bảo hộ

công dân như Bộ Ngoại giao, Bộ Lao động — Thương binh và Xã hội Việc

triển khai nghiên cứu dé tai “Bao hộ công dân trong pháp luật quốc tế và pháp luật một số quốc gia — Kinh nghiệm cho Việt Nam” là rất cần thiết nhằm cung cấp các cơ sở lý luận, pháp lý và thực tiễn cũng như đưa ra các đề xuất cụ thể

nâng cao hiệu quả của hoạt động bảo hộ công dân Việt Nam ở nước ngoài

2 Tình hình nghiên cứu thuộc lĩnh vực đề tài

Ở Việt Nam hiện nay có một sỐ công trình nghiên cứu tiêu biéu được thực

hiện ở các cấp độ khác nhau đã đề cập đến vấn đề bảo hộ công dân:

- Nguyễn Công Khanh, Cơ sở pháp luật bảo hộ quyển lợi của công dân Việt Nam ở nước ngoài, Tạp chí Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, SỐ

Bài viết đề cập đến cơ sở pháp lý bảo hộ quyền lợi của công dân Việt

Nam ở nước ngoài từ năm 1945 đến năm bài viết được công bố Nội dung một

số quy định trong Hiến pháp và các văn bản pháp luật Việt Nam cũng như các

° Công tác bảo hộ công dân Việt Nam ở nước ngoài đáp ứng sự mong đợi của người dân.

Nguôn http://www.dangcongsan.vn/chao-nam-moi-2018/dat-nuoc-vao-xuan/cong-fac-bao-ho-cong-dan-viet-nam-o-nuoc-ngoai-dap-ung-su-mong-doi-cua-nguoi-dan-473507.html, truy cập ngày

15/3/2018

viết cũng phân tích khái quát tình hình bảo vệ quyền lợi của công dân Việt Nam ở nước ngoài trong các lĩnh vực: hôn nhân và gia đình; xuất nhập cảnh, cư trú và đi lại; sở hữu tài sản; đầu tư, kinh doanh; sở hữu trí tuệ và chuyên giao công nghệ Tuy nhiên, bài viết chủ yếu khai thác khía cạnh pháp lý của hoạt động bảo hộ công dân, khía cạnh thực tiễn của hoạt động này cũng đã bước đầu được

nghiên cứu nhưng chưa sâu và chưa toàn diện Ngoài ra, các văn bản được tác

giả nghiên cứu đều từ năm 1997 (thời điểm bài viết được công bổ) trở về trước - Nguyễn Phú Bình, Bảo hộ quyên lợi của công dân Việt Nam ở nước ngoài, Đề tài nghiên cứu khoa học, Bộ Ngoại giao, Hà Nội, 1998.

Đề tài nghiên cứu 3 nội dung chính: (i) Pháp luật và thực tiễn quốc tế về

bảo hộ công dân; (ii) Tình hình cộng đồng người Việt Nam ở nước ngoài; (iii)

Pháp luật và thực tiễn bảo hộ công dân ở Việt Nam Đây là đề tài nghiên cứu

khá toàn diện về bảo hộ công dân Tuy nhiên các phân tích, số liệu, đánh giá của đề tài đã cũ chưa phản ánh đầy đủ hoạt động bảo hộ công dân trong giai

đoạn hiện nay.

- Dương Chí Dũng, Bảo hộ ngư dân và tàu đánh cá Việt Nam trên Biển Dong, Dé tai nghiên cứu khoa hoc, Bộ Ngoại giao, Hà Nội, 2010.

Đề tài phân tích vị trí chiến lược của Biển Đông, tình hình tranh chấp trên biển, cơ sở pháp lý quốc tế cho hoạt động nghề cá của ngư dân và tàu cá Việt Nam Đề tài cũng phân tích các biện pháp bảo hộ ngư dân và tàu cá Việt Nam theo pháp luật quốc tế; phân tích, đánh giá nội luật các nước liên quan về xử phạt vi phạm nghề cá; từ đó, nêu lên những bất cập của công tác bảo hộ ngư dân và tàu cá Việt Nam trên Biển Đông và đưa ra một số kiến nghị nhằm bảo hộ

hiệu quả hơn ngư dân và tàu cá Việt Nam Tuy nhiên, dé tài giới hạn đối tượng

nghiên cứu là ngư dân và tau cá Việt Nam hoạt động nghề cá trên Biển Đông.

Đề tài này đến nay cũng đã gần 10 năm và cần có những nghiên cứu, nhận định và đánh giá tiếp theo cho phù hợp với bối cảnh tình hình mới trên Biển Đông

những năm gân đây Hơn nữa, hiện nay, việc bảo hộ tàu cá và ngư dân đã vượt

ra ngoài phạm vi Biển Đông, mở rộng đến các vùng biển của Australia và các

quốc đảo Nam Thái Bình Dương.

- Bùi Quốc Thành, Bảo hộ lãnh sự đối với người lao động Việt Nam ở nước ngoài, Đề tài nghiên cứu khoa học, Bộ Ngoại giao, Ha Nội, 2011.

Đề tài đánh giá tính cấp thiết của công tác bảo hộ lãnh sự đối với người

Việt Nam đi xuất khâu lao động ở nước ngoài; nghiên cứu, đánh giá chính sách,

pháp luật và các biện pháp mà các cơ quan chức năng Việt Nam thực hiện; phân

tích, đối chiếu với pháp luật và thông lệ quốc tế; dự báo tình hình và kiến nghị biện pháp của Việt Nam nhằm bảo vệ tốt hơn quyền lợi của người lao động Việt

Nam ở nước ngoài Tuy nhiên, Đề tài chỉ giới hạn trong lĩnh vực bảo vệ quyền lợi của người lao động Việt Nam di làm việc ở nước ngoai trong khuôn khô Luật

người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng.

- Hoàng Thế Liên, Công tác xây dựng pháp luật liên quan tới người Việt

Nam ở nước ngoài, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, Bộ Tư pháp, số 1/2011.

Bài viết chỉ đề cập đến công tác xây dựng pháp luật liên quan tới người

Việt Nam ở nước ngoài - một nội dung trong hoạt động bảo hộ công dân Bài

viết không đề cập đến thực tiễn của hoạt động này Hơn nữa, “người Việt Nam ở nước ngoài” được bài viết phân tích được hiểu theo nghĩa rộng bao gồm cả công dân Việt Nam và người gốc Việt Nam, trong khi đó hoạt động bảo hộ công dân chỉ được thực hiện đối với công dân Việt Nam.

- Nguyễn Văn Nhân, Bảo hộ công dân trong pháp luật quốc tế và pháp luật Việt Nam — Một số vấn đề ly luận và thực tiễn, Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật, Trường Đại học Cần Thơ, 2014; Trần Thị Thu Thuỷ, Bao hộ công dan trong pháp luật quốc tế và pháp luật Việt Nam, Luận văn thạc sỹ luật học,

Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội, 2014; và Nguyễn Anh Vũ, Pháp luật

hành chính với việc bảo hộ công dân, pháp nhân Việt Nam ở nước ngoài tronggiai đoạn hiện nay, Luận văn thạc sỹ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, HàNội, 2013.

Ba công trình trên chi dừng ở cấp độ luận văn tốt nghiệp cử nhân va luận văn thạc sỹ luật học, một số van đề lý luận về bảo hộ công dân và thực tiễn bảo

hộ công dân Việt Nam ở nước ngoài chưa được đi sâu phân tích.

- Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trinh Luật quốc tế, Nxb Công an

nhân dân, Hà Nội, 2010.

Trong Giáo trình, nội dung về bảo hộ công dân được đề cập ở Chương 5 Dân cư trong Luật quốc tế, với các kiến thức cơ bản: khái niệm, cơ sở, thâm

quyền, biện pháp bảo hộ công dân Các kiến thức chuyên sâu và thực tiễn hoạt

động bảo hộ công dân hoàn toàn chưa được đề cập.

- Trường Dai học Luật Hà Nội, Các vấn dé pháp lý và thực tiên về bảo hộ

công dân trong bồi cảnh quốc tế hiện nay, Kỷ yêu hội thảo khoa học cấp trường,

Hà Nội, 2016.

Hội thảo đề cập khá toàn diện các vấn đề về bảo hộ công dân Tuy nhiên,

từ những kết quả đạt được của Hội thảo cũng đặt ra nhiều vẫn đề cần tiếp tục

được nghiên cứu chuyên sâu để xây dựng các luận cứ đề xuất chính sách cũng

như biện pháp bảo hộ quyền và lợi ích của công dân Việt Nam ở nước ngoài

trong bối cảnh tình hình thế giới nói chung, quan hệ đối ngoại của Việt Nam với các nước nói riêng có nhiều biến động Các vấn đề đó bao gồm: bảo hộ ngư dân

Việt Nam tiến hành đánh bắt cá trong vùng biển nước ngoài, bảo hộ công dân

trong các tình huống khủng hoảng xung đột vũ trang, van đề hình sự hoá hành vi đánh bắt cá trái phép trong các điều ước quốc tế về tội phạm có tổ chức xuyên quốc gia; bảo hộ công dân đối với trẻ em con lai; bảo vệ quyên và lợi chính đáng của người lao động Việt Nam ở nước ngoài; bảo hộ công dân Việt Nam đồng thời có quốc tịch nước ngoài

- Phan Thanh Hà, Cơ chế pháp lý bảo hộ công dân Việt Nam ở nước

ngoài, Luận án tiễn sỹ luật học, Viện Hàn lâm khoa học xã hội Việt Nam, Hà

Nội, 2016.

Luận án làm sáng tỏ những van dé lý luận về bảo hộ công dân và cơ chế

pháp lý bảo hộ công dân đặt trong mối quan hệ với các cơ chế khác về quyền

con người, quyền công dân Luận án đã có những phân tích, đánh giá về thực trạng pháp luật và thực tiễn vận hành cơ chế pháp lý bảo hộ công dân Việt Nam, lý giải những nguyên nhân dẫn đến những hạn chế bat cập trong thực trạng bao hộ pháp lý đối với công dân ở Việt Nam, đề xuất các giải pháp về xây dựng, hoàn thiện cơ chế pháp lý bảo hộ công dân trong Nhà nước pháp quyền xã hội

chủ nghĩa ở Việt Nam hiện nay Tuy nhiên, “bảo hộ công dân” theo cách tiếp

cận của luận án bao gồm cả bảo vệ các quyền con người, quyền công dân ở trong nước và bảo vệ quyền, lợi ích của công dân khi ở nước ngoài.

Ngoài các công trình kê trên, một số bài viết trên các báo viết, báo điện tử cũng đề cập đến vấn đề bảo hộ công dân như: Nguyễn Kim, Bảo hộ công dân:

Chủ động, nhanh chóng, hiệu quả, Báo điện tử Dân trí ngày 4/8/2015; Nguyễn

Đình Ngọc, Bao hộ công dan và pháp nhân Việt Nam ở nước ngoài: Chuyênnghiệp, năng động, hiệu qua và từng bước hiện đại, Báo điện tử CitiNews ngày19/5/2014; Khanh Chi, Bao hộ công dan song hành cùng hội nhập, Bao điện tử

Thế giới và Việt Nam ngày 1/4/2017; Lê Thị Minh Phương, Cơ chế pháp lý về

bảo hộ công dan Việt Nam di cu ra nước ngoài, Tạp chí Công thương điện tử

ngày 20/6/2018 Các bài viết này chủ yêu mang tính chất cung cấp thông tin, thiếu các đánh giá, luận giải về mặt khoa học, đặc biệt dưới góc độ khoa học

pháp lý.

Các công trình nghiên cứu nêu trên có các mục đích nghiên cứu, phạm vi

nghiên cứu, cách tiếp cận khác với Dé tài mà nhóm tác giả triển khai Chưa có công trình nào nghiên cứu trực tiếp, chuyên sâu và toàn diện về van dé bảo hộ công dân, cả trên phương diện lý luận, pháp lý và thực tiễn của quốc gia và quốc tế Hơn nữa, hầu hết công trình nghiên cứu đều được tiến hành trước đây nhiều

năm nên thông tin nêu ra chưa cập nhật, chưa sát với thực tiễn bảo hộ công dân

trong giai đoạn hiện nay.

Ở nước ngoài, nhiêu công trình nghiên cứu về bảo hộ công dân, tiêu biéu là:

- Chittharanjan F Amerasinghe, Diplomatic Protection, OxfordUniversity Press, 2008; John Dugard, Diplomatic Protection In The Law ofInternational Responsibility, Oxford University Press, 2010.

Dưới góc độ lý luận cũng như trong thực tiễn Việt Nam và quốc tẾ, việc

sử dụng các thuật ngữ “bảo hộ công dân — citizens protection”, “bảo hộ ngoạigiao - diplomatic protection” và “bảo hộ lãnh sự - consular protection” còn có

nhiều quan điểm khác nhau Hoạt động “bảo hộ công dân” thường được hiểu

theo nghĩa rộng bao trùm cả “bảo hộ ngoại giao” và “bảo hộ lãnh sự” Công

trình nghiên cứu của các tác giả chỉ đề cập “bảo hộ ngoại giao” chứ không đề

cập toàn diện đến “bảo hộ công dân” Ngoài ra, bài viết của tác giả

Chittharanjan F Amerasinghe, chủ yếu đề cập bảo hộ ngoại giao dưới góc độ

bảo vệ quyền con người, đặc biệt là bảo vệ quyền của nhà đầu tư nước ngoài tại

nước tiếp nhận đầu tư; trong khi đó, bài viết của tác giả John Dugard đề cập đến

vai trò của các tổ chức quốc tế trong hoạt động bảo hộ công dân

- Vermeer-Kũnzli - Anna Maria Helena, The Protection of Individuals bymeans of Diplomatic Protection: Diplomatic Protection as a Human RightsInstrument, Leiden University, 2007.

Công trình phân tích ban chất của bảo hộ công dân, các phương thức bảo hộ, trách nhiệm của quốc gia trong việc bảo hộ, thực tiễn hoạt động bảo hộ công

dân trong bối cảnh luật quốc tế hiện đại Công trình nghiên cứu cũng đưa ra van đề bảo hộ công dân, đặc biệt bảo hộ thông qua các biện pháp ngoại giao, như là một trong các cơ chế bảo đảm quyền con người.

Ngoài các công trình nghiên cứu ké trên, ở nước ngoài cũng có một số

công trình nghiên cứu khác như Frederick Sherwood Dunn, The Protection ofNationals: A Study in the Application of International Law, N.Y : KrausReprint, 1970; Richard B Lillich, International Law of State Responsibility forInjuries to Aliens, Charlottesville: University Press of Virginia, 1983; FranciscoV Garcia-Amador, The Changing Law of International Claims 2 vols NewYork and London: Oceana Publications, 1984; Edwin M.Borchard, The

Diplomatic Protection of Citizen Abroad or The law of International Claims,The Banks Law Publishing Co., New York, 1995; C Warbrick and D.McGoldrick, “Diplomatic Representation and Diplomatic Protection”International and Comparative Law Quarterly, Volume 51 - Issue 3 - July2002;

Tuy nhiên, hau hết các công trình này nghiên cứu dưới góc độ pháp lý các

quy định của pháp luật quốc tế và pháp luật của một số quốc gia về bảo hộ công dân; thực tiễn của hoạt động này cũng được đề cập nhưng chỉ trong một số lĩnh vực như đầu tư, lao động Nội hàm của khái niệm bảo hộ công dân trong các

công trình nghiên cứu này cũng rất khác nhau cần phải tiếp tục được làm rõ Các công trình trên đã nghiên cứu chuyên sâu về bảo hộ công dân ở các góc độ khác

nhau Tuy nhiên, các nghiên cứu này chưa đề cập nhiều đến thực tiễn bảo hộ công dân của các quốc gia, trong đó có Việt Nam.

Với những phân tích nêu trên, có thê nhận thấy các nghiên cứu trước đây cũng đã đề cập tới vấn đề bảo hộ công dân ở những góc độ nhất định Tuy nhiên,

qua đánh giá tình hình nghiên cứu, việc nghiên cứu ở phạm vi chuyên sâu và cập

nhật hơn về bảo hộ công dân, đặc biệt là quy định pháp luật và thực tiễn bảo hộ công dân của Việt Nam, vẫn rất cần thiết xét cả góc độ khoa học và thực tiễn.

3 Mục tiêu nghiên cứu của đề tài

Việc nghiên cứu đề tài “Bảo hộ công dân trong pháp luật quốc tế và pháp luật một số quốc gia — Kinh nghiệm cho Việt Nam” hướng tới một số mục tiêu

cơ bản sau:

Thứ nhất, hệ thông hóa, phân tích, đánh giá các quan điểm về bảo hộ công dân và các quy định của pháp luật quốc tế về bảo hộ công dân.

Tim hai, nghiên cứu đánh giá thực tiễn bảo hộ công dân của một số quốc

gia trên thế giới, từ đó rút ra những bài học kinh nghiệm cho Việt Nam.

Thứ ba, nghiên cứu đánh giá nội dung các quy định pháp luật và thực tiễn

bảo hộ công dân của Việt Nam, trên cơ sở đó đưa ra một số đề xuất dé nâng cao

hiệu quả hoạt động bảo hộ công dan trong giai đoạn hiện nay của Việt Nam

4 Cách tiếp cận và phương pháp nghiên cứu

Đề tài được thực hiện trên cơ sở vận dụng những quan điểm chỉ đạo của Đảng và Nhà nước Việt Nam về Việt Nam trong bối cảnh toàn cầu hóa và chủ

động hội nhập quốc tế.

Đề tài vận dụng các nguyên lý của chủ nghĩa Mác-Lê nin và tư tưởng Hồ Chí Minh về duy vật biện chứng và duy vật lịch sử Trong đó, đề tài đặc biệt chú

ý vận dụng các phương pháp nghiên cứu cụ thể như phương pháp thống kê, so

sánh; phương pháp hệ thống và phân tích tổng hợp; phương pháp suy luận logic; phương pháp lay ý kiến chuyên gia Cụ thé:

- Phương pháp hệ thống và phân tích tổng hợp là những phương pháp

được sử dụng phổ biến nhất để làm sáng tỏ những vấn đề lý luận, pháp lý và thực tiễn về bảo hộ công dân xuyên suốt các nội dung nghiên cứu của Đề tài;

- Phương pháp thống kê được sử dụng dé nghiên cứu, đánh giá thực tiễn bảo hộ công dân của một số quốc gia trên thé giới và Việt Nam;

- Phương pháp so sánh được sử dụng dé nghiên cứu, đánh giá điểm tương đồng cũng như khác biệt trong pháp luật bảo hộ công dân của một số quốc gia trên thế giới so với pháp luật Việt Nam; cũng như mức độ tương thích của pháp luật quốc gia và pháp luật quốc tế trong lĩnh vực này;

- Phương pháp suy luận logic được sử dụng để rút ra những đánh giá, nhận xét về pháp luật và thực tiễn bảo hộ công dân của các quốc gia, trong đó có

Việt Nam;

- Phương pháp lẫy ý kiến chuyên gia được sử dụng khi nghiên cứu về

pháp luật và thực tiễn bảo hộ công dân của Việt Nam.

5 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của dé tài được xác định cụ thé là:

- Quy định của pháp luật quốc tế về bảo hộ công dân;

- Pháp luật và thực tiễn bảo hộ công dân của Liên minh châu Âu và các

quốc gia thành viên, của Nhật Bản và một số quốc gia ASEAN như Thái Lan,

Singapore, Malaysia.

- Pháp luật về bảo hộ công dân và thực tiễn bảo hộ công dân của Việt Nam trong một số trường hợp như người lao động Việt Nam ở nước ngoài, ngư dân Việt Nam khi đánh cá trên biên, bảo hộ công dân Việt Nam đồng thời có quốc tịch nước ngoài, bảo hộ công dân trong các tình huống khủng hoảng, bảo

hộ công dân trong các quan hệ hôn nhân có yếu tổ nước ngoài.

Trong một số trường hợp, hoạt động “bảo hộ công dân” có thé được hiểu

bao gồm cả bảo hộ cá nhân công dân và pháp nhân của quốc gia ở nước ngoài do các hoạt động này đều được thực hiện chủ yếu bởi các cơ quan đại diện của quốc gia ở nước ngoài Tuy nhiên, phạm vi nghiên cứu của Đề tài chỉ đề cập

trực tiếp tới bảo hộ cá nhân công dân, không nghiên cứu van đề bảo hộ pháp

nhân của quốc gia ở nước ngoài.

6 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài

- Đề tài cung cấp tài liệu phục vụ cho việc nghiên cứu và giảng dạy của

giảng viên và sinh viên trong Trường ĐH Luật Hà Nội, các cơ sở đào tạo, viện

nghiên cứu cũng như các cá nhân, tổ chức có quan tâm.

- Kết quả nghiên cứu của dé tài có thé là tài liệu tham khảo trong hoạt động của các cơ quan, tô chức như Hội Luật gia, Liên đoàn Luật sư, Hội Luật quốc tế và các cơ sở hành nghề luật khác.

- Những kiến thức pháp lý cũng như những kiến nghị được nêu ra trong

đề tài là những đóng góp khoa học mang tính thiết thực, có thể phục vụ quá trình

hoàn thiện pháp luật Việt Nam về bảo hộ công dân của các cơ quan lập pháp và

nâng cao hiệu quả hoạt động bảo hộ công dân của các cơ quan hành pháp và tư

pháp có thâm quyền.

CHƯƠNG I MỘT SỐ VAN DE LÝ LUẬN VE BẢO HỘ CÔNG DAN

1 Khái niệm bảo hộ công dân

Thuật ngữ “bảo hộ” (dưới góc độ là một chức năng của nhà nước) đã

được sử dụng từ rất lâu trong lịch sử, nhưng không theo cách hiểu hiện đại, mà

được hiểu là một trạng thái do nhà nước đô hộ áp đặt cho quốc gia bị đô hộ.

Nghĩa “che chở, không dé bị tổn thất” * chỉ thuần túy mang tinh chất ban phat từ bộ máy chính quyền thực dân đối với chính quyền bản xứ còn tồn tại về hình

thức Từ sau thành công của phong trào giải phóng dân tộc ở các nước và các

vùng thuộc địa trên thế giới, nghĩa “bảo hộ” của “mẫu quốc” đối với vùng lãnh thô bị đô hộ, thuộc địa không còn được sử dụng.

Thuật ngữ “bảo hộ” được sử dụng đối với “công dân” và trở thành một van dé đặt ra trong quan hệ quốc tế giữa các quốc gia vào thế ky XVIII, đánh dau băng Hiệp ước Jay năm 1794 giữa Anh và Mỹ Lúc này, quan hệ thương

mại trở thành một bộ phận quan trọng trong nền kinh tế mỗi quốc gia, đặt ra yêu

cầu bảo hộ công dân cùng tài sản của họ ở nước ngoài Bước sang thế kỷ XIX, thương mại quốc tế và cách mạng khoa học kỹ thuật có bước phát triển mạnh mẽ Bảo hộ công dân do đó cũng thường xuyên được đặt ra trong mối quan hệ giữa các quốc gia Trong giai đoạn cuối thế kỷ XIX đầu thế kỷ XX, bảo hộ công dân ngày càng đóng vai trò quan trọng Trong nhiều trường hợp bảo hộ công dân đã dẫn đến can thiệp băng vũ lực dé giải quyết các vấn đề tranh chấp.

Từ cuối những năm 80 của thế kỷ XX đến nay, sau khi Chiến tranh lạnh kết thúc, nhận thức về mối quan hệ giữa nhà nước và công dân bắt đầu có nhiều bước tiễn mới Quá trình toàn cầu hóa cùng với sự phát triển kinh tế, xã hội, văn hóa ở mỗi quốc gia song song với các rủi ro và mỗi nguy cơ xâm hại quyền của

cá nhân công dân khi ở nước ngoài dẫn tới yêu cầu phải có áp dụng các biện

pháp toàn diện, đầy đủ và hiệu quả hơn bên cạnh biện pháp truyền thống.

a Định nghĩa bảo hộ công dan

> Vietlex - Trung tâm Từ điển học, Hoàng Phê chủ biên, Từ điển Tiếng Việt, Nxb Đà Nẵng, 2007.

Bảo hộ công dan (protection of nationals/citizens protection) được quy

định trong hệ thống pháp luật quốc tế và hầu hết hệ thống pháp luật của các

quốc gia, tuy nhiên đến nay vẫn chưa có một định nghĩa thống nhất về bảo hộ công dân Khi nghiên cứu về van dé này, có thé thấy bảo hộ công dân thường được tiếp cận ở hai góc độ, theo nghĩa rộng và theo nghĩa hẹp.

Theo nghĩa hẹp, bảo hộ công dân là các hoạt động thực tiễn mà quốc gia tiễn hành nhằm bảo vệ công dân nước mình ở nước ngoài khi các quyên và lợi

ích chỉnh đáng của họ bị xâm hại hoặc quốc gia có các bằng chứng xác định

được các quyền và lợi ích của họ đang có nguy cơ bị xâm hại trên thực te".

Ở góc độ thứ hai, hiểu theo nghĩa rộng, bdo hộ công dan là những hoạt

động bảo hộ theo nghĩa hẹp, dong thời bao gôm cả các hoạt động giúp đỡ về mọi mặt mà nhà nước dành cho công dân của nước mình dang ở nước ngoài, kế cả trong trường hợp không có hành vi xâm hại nào tới công dân của quốc gia

Hiện nay, khi đề cập đến bảo hộ công dân người ta thường nhắc đến hai

hoạt động là bảo hộ ngoại giao (diplomatic protection) và bảo hộ lãnh sự/trợ

giúp lãnh sự (consular protection/consular assistant) Tuy nhiên, pháp luật quốc tế mới chỉ có quy định về bảo hộ ngoại giao mà chưa có các quy định về bảo hộ lãnh sự Trong Dự thảo các điều khoản về bảo hộ ngoại giao (Draft Articles on Diplomatic Protection) của Uy ban luật pháp quốc tế của Liên hợp quốc, Điều I

ghi nhận như sau: “Bảo hộ ngoại giao là việc một quốc gia thông qua biện pháp

ngoại giao hoặc các biện pháp hòa bình khác yêu cau một quốc gia khác phải có trách nhiệm doi với những tổn that do hành vi trái pháp luật quốc tế của mình gây ra cho công dân hoặc pháp nhân của quốc gia yêu cau”.

Định nghĩa của Dự thảo đưa ra mới chỉ tiếp cận bảo hộ công dân/bảo hộ ngoại giao theo nghĩa hẹp, tuy nhiên cũng đã chỉ ra được những nội dung nỗi bật

* Trường Dai học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật quốc tế, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội, 2015, tr.128.> Trường Dai học Luật Hà Nội, tlđd, tr.129

° Draft Articles on Diplomatic Protection 2006 Nguồn

http://legal.un.org/docs/?path= /ilc/texts/instruments/english/draft_articles/9_ 8 2006.pdf&lang=EF,truy cap ngay 1/3/2018.

của hoạt động bảo hộ công dân/bảo hộ ngoại giao, đó là: (1) phải được thực hiện

băng biện pháp ngoại giao hoặc các biện pháp hoà bình khác; và (ii) được quốc

gia tiến hành nhằm bảo vệ công dân của minh ở nước ngoài.

Tóm lại, bảo hộ công dân dù được hiểu theo nghĩa rộng hay nghĩa hep cũng đều là hoạt động mà quốc gia thực hiện nhăm bảo vệ hoặc giúp đỡ công dân của mình khi họ đang ở ngoài phạm vi lãnh thổ quốc gia Bảo hộ công dân

xác định nghĩa vụ, trách nhiệm của nhà nước trong việc bảo đảm cho công dân

được thực hiện các quyền của mình một cách tốt nhất Đây là một trong các nội

dung của mỗi quan hệ giữa nhà nước và công dân của một quốc gia cụ thể b Đặc điểm của bảo hộ công dân

Trên cơ sở cách hiểu trên, có thé rút ra một số đặc điểm của bảo hộ công

dân như sau:

Thứ nhất, bảo hộ công dân thể hiện mối quan hệ chặt chẽ giữa nhà nước và công dân trên cơ sở quốc tịch Xuất phát từ đặc điểm của mối quan hệ quốc tịch giữa Nhà nước và công dân là mối quan hệ mang tính bền vững và 6n định Công dân của quốc gia được hưởng đầy đủ các quyền và có trách nhiệm thực hiện các nghĩa vụ đối với Nhà nước theo quy định của pháp luật dù họ sinh sống ở bất kỳ đâu, trong hay ngoài phạm vi lãnh thổ quốc gia Ngược lại, Nhà nước có quyền, đồng thời cũng có nghĩa vụ đảm bảo quyền và lợi ích của công dân trong mọi hoàn cảnh Do đó, bảo hộ công dân vừa thể hiện đây là quyền mà công dân được hưởng, đồng thời đó cũng là nghĩa vụ mà nhà nước phải thực

hiện với công dân.

Thứ hai, mục đích của bảo hộ công dân là bảo vệ quyền và lợi ích của công dân ở nước ngoài khi quyền và lợi ích của họ bị xâm hại hoặc có nguy cơ

bi xâm hại ở nước ngoài Bên cạnh đó, bảo hộ công dân còn hướng tới việc giup

đỡ, hỗ trợ công dân của quốc gia ở nước ngoài khi họ rơi vào hoàn cảnh khó

Tứ ba, bảo hộ công dân thê hiện mối quan hệ chặt chẽ giữa nha nước và

công dân trên cơ sở quôc tịch do đó chủ thê và đôi tượng bảo hộ công dân cũng

được xác định rõ nét Chủ thé bảo hộ công dân chính là quốc gia mà cá nhân đó mang quốc tịch Quốc gia bảo hộ công dân thông qua hoạt động của các cơ quan Nhà nước có thấm quyên của quốc gia Trong một số trường hợp, hoạt động bảo hộ công dân có sự tham gia của các tổ chức quốc tế Tuy nhiên, vai trò của các tổ chức quốc tế chỉ là hỗ trợ, giúp đỡ quốc gia khi thực hiện các hoạt động bảo

hộ công dân chứ không làm cho các tổ chức quốc tế trở thành chủ thể bảo hộ

công dân.

Đối tượng bảo hộ công dân chính là cá nhân mang quốc tịch quốc gia Quốc tịch là cơ sở tiền đề ban đầu dé cá nhân công dân được hưởng sự bảo hộ của quốc gia Tuy nhiên trên thực tế, có một số trường hợp đặc biệt, bảo hộ công

dân được thực hiện không dựa trên cơ sở quốc tịch như bảo hộ đối với những

người có tư cách công dân Liên minh châu Âu hoặc trường hợp bảo hộ đối với

người hai hay nhiều quốc tịch.

Ther tu, bảo hộ công dan được thực hiện thông qua các biện pháp ngoại

giao hoặc các biện pháp hoà bình khác Hoạt động bảo hộ công dân chủ yếu được thực hiện thông qua các biện pháp mà quốc gia thực hiện trên lãnh thổ quốc gia khác nhằm bảo vệ, giúp đỡ công dân của mình Do đó, trên cơ sở tôn trọng chủ quyền của quốc gia, khi thực hiện các biện pháp này, quốc gia bảo hộ phải tuân thủ các quy định của pháp luật quốc tế đồng thời phù hợp với pháp luật quốc gia sở tại, trong đó có việc sử dụng các biện pháp hòa bình không

dùng vũ lực và đe dọa dùng vũ lực.

Thứ năm, hoạt động bảo hộ công dân được điều chỉnh đồng thời bởi pháp luật quốc gia và pháp luật quốc tế Trên cơ sở chủ quyên, quốc gia có quyên tối cao xây dựng các quy định pháp luật liên quan đến các biện pháp bảo hộ công

dân mà không quốc gia nào có quyền can thiệp Các quy định về bảo hộ công

dân cũng được quy định trong nhiều điều ước quốc tế như Công ước Viên năm 1961 về quan hệ ngoại giao, Công ước Viên năm 1963 về quan hệ lãnh sự, các điều ước quốc tế về quyền con người (Công ước về các quyền dân sự và chính trị năm1966, Công ước vé các quyền kinh tế, xã hội và văn hóa năm 1966, Công

ước về xóa bỏ mọi hình thức phân biệt đối xử với phụ nữ năm 1979, Công ước về quyên trẻ em năm 1989 )

c Bao hộ ngoại giao và bao hộ lãnh sw

Về bản chất, bảo hộ ngoại giao và bảo hộ lãnh sự đều là những hoạt động bảo hộ do cơ quan nhà nước có thâm quyền của quốc gia thực hiện nhằm bảo vệ

quyên lợi cho công dân nước mình ở nước ngoài Bảo hộ ngoại giao và bảo hộ

lãnh sự đều mang những đặc điểm chung của bảo hộ công dân (cơ sở, mục đích,

biện pháp, nguôn luật điều chỉnh).

Hiện nay, chưa có văn bản pháp lý quốc tế nào quy định rõ ràng hoạt động

bảo hộ nào là “bảo hộ ngoại giao” và hoạt động bảo hộ nào là “bảo hộ lãnh sự”.

Việc phân biệt bảo hộ ngoại giao và bảo hộ lãnh sự còn có rất nhiều quan điểm

khác nhau Tuy nhiên, trên một SỐ phương diện nhất định, xuất phát từ thực tiễn hoạt động bảo hộ công dân của các quốc gia, bảo hộ ngoại giao và bảo hộ lãnh sự có thé được phân biệt dựa vào một số tiêu chí sau:

Thứ nhất, co quan có thâm quyên tiến hành bảo hộ: Bảo hộ ngoại giao được thực hiện chủ yếu bởi các cơ quan ngoại giao va bảo hộ lãnh sự được thực hiện chủ yếu bởi cơ quan lãnh sự Điều này xuất phát từ sự khác biệt trong việc

thực hiện chức năng ngoại giao và chức năng lãnh sự của các cơ quan đại diện

của quốc gia ở nước ngoài được quy định tại Điều 3 Công ước Viên năm 1961 về quan hệ ngoại giao và Điều 5 Công ước Viên năm 1963 về quan hệ lãnh sự.

Theo quy định trên, chức năng cua cơ quan ngoại giao mang tính chính trị

-pháp lý, đại điện cho quốc gia cử trong mối quan hệ với quốc gia nhận đại diện và trong mối quan hệ với các cơ quan ngoại giao của các quốc gia khác trên lãnh thô của quốc gia nhận đại diện trên tất cả các lĩnh vực, trong đó bao gồm cả đại

diện trong việc bảo vệ quyền lợi của quốc gia cử và của công dân quốc gia cử tại quốc gia nhận đại diện trong phạm vi cho phép của luật quốc tế Trong khi đó,

chức năng của cơ quan lãnh sự chủ yếu mang tính hành chính — pháp lý, liên

quan nhiêu đên hoạt động của các cá nhân quôc gia cử tại quôc gia nhận đại

dién Tinh dai dién cho quốc gia cu trong hoạt động của cơ quan lãnh sự không

toàn diện và đầy đủ như cơ quan ngoại giao.

Tuy nhiên, sự độc lập trong việc thực hiện chức năng của hai loại cơ quan

đại diện này chỉ mang tính tương đối Theo Khoản 2 Điều 3 Công ước Viên năm

1961 và Khoản 1 Điều 17 Công ước Viên năm 1963, cơ quan đại diện ngoại

giao CÓ thể thực hiện chức năng lãnh sự và ngược lại Do vậy, “bảo hộ lãnh sự”

vẫn có thê được thực hiện bởi cơ quan đại diện ngoại giao và ngược lại “bảo hộ

ngoại giao” có thể được thực hiện thông qua hoạt động của cơ quan lãnh sự.

Thứ hai, các trường hợp tiến hành bảo hộ: Dựa vào thực tiễn bảo hộ công

dân và căn cứ vào định nghĩa bảo hộ ngoại giao được đề cập tại Điều 1 Dự thảo

các điều khoản về bảo hộ ngoại giao của ILC, bảo hộ ngoại giao được quốc gia tiễn hành khi “có hành vi trái pháp luật quốc tế” của quốc gia khác và “gây ra những tốn that” cho công dân của quốc gia Sự vi phạm cam kết hay những nghĩa vụ quốc tế gây ra những tôn thất đối với quốc gia nước ngoài và công dân của quốc gia đó sẽ là căn cứ dé xác lập trách nhiệm pháp lý quốc tế của quốc gia vi phạm, từ đó quốc gia mà cá nhân đó mang quốc tịch có thể tiến hành các biện

pháp bảo hộ ngoại giao.

Trong khi đó bảo hộ lãnh sự, qua chức năng lãnh sự được quy định trong

Công ước Viên năm 1963, có thé thấy được tiến hành trong bất kỳ trường hop nào mà công dân cần tới sự “trợ giúp”, “hỗ trợ” của quốc gia ngay cả khi không có “hành vi trái pháp luật quốc tế” của quốc gia sở tại và không “gây ra những ton thất” đối với cá nhân công dân Sự trợ giúp và hỗ trợ của quốc gia thông qua hoạt động bảo hộ lãnh sự tạo điều kiện thuận lợi cho cá nhân công dân khi cư trú, lao động, học tập, đầu tư kinh doanh trên lãnh thé quốc gia SỞ tại.

Sự phân biệt các trường hợp bảo hộ ngoại giao và bảo hộ lãnh sự không

phải lúc nào cũng rõ ràng Hoạt động bảo hộ công dân trong nhiều trường hợp

hướng tới đồng thời cả hai mục đích không chỉ nhằm bảo vệ quyền và lợi ích

của công dân ở nước ngoài khi quyền và lợi ích của họ bị xâm hại mà còn giúp

đỡ, hô trợ công dân ở nước ngoài khi họ rơi vào hoàn cảnh khó khăn Trong

những trường hợp như vậy, “hành vi vi phạm” của quốc gia sở tại có thể không

chỉ gây ra cả “tồn thất” mà còn đây cá nhân công dân vào những “hoàn cảnh khó khăn cần trợ giúp” Khi đó, bên cạnh các biện pháp yêu cầu quốc gia sở tại cham

dút hành vi vi phạm, bồi thường thiệt hại (bảo hộ ngoại g1ao), quốc gia cũng

có thé tiến hành các hoạt động trợ giúp, hỗ trợ công dân về nước hoặc vượt qua

khó khăn (bảo hộ lãnh sự).

Thư ba, biện pháp bảo hộ: Biện pháp bảo hộ ngoại giao mang tính cứng

rắn hơn từ những biện pháp ban đầu như ra công hàm phản đối, yêu cầu chấm dứt hành vi vi phạm, yêu cầu điều tra, đề nghị đàm phán để dàn xếp đến

những biện pháp ở mức độ cao hơn như tuyên bố persona non grata viên chức ngoại giao của quốc gia vi phạm trên lãnh thé quốc gia mình, triệu hồi viên chức

ngoại giao của quốc gia mình về nước thậm chí tuyên bố tạm thời đình chỉ

quan hệ ngoại giao giữa hai quốc gia hoặc thực hiện các thủ tục đưa vụ việc ra

giải quyết tại cơ quan tài phán quốc tế Việc thực hiện các biện pháp này, trong nhiều trường hợp, không cần phải có sự đồng ý của quốc gia có hành vi vi phạm Các biện pháp bảo hộ ngoại giao thường chỉ được quốc gia tiễn hành khi công dân của mình đã sử dụng các biện pháp hợp pháp mà vẫn không được quốc gia sở tại khôi phục các quyền và lợi ích bị xâm hại hoặc chưa chấm dứt hành vi

xâm hại trên thực tế.

Biện pháp bảo hộ lãnh sự mang tính mềm dẻo hơn Biện pháp bảo hộ lãnh sự khá đa dạng như có thể từ những hoạt động mang tính chất hành chính kỹ thuật như cấp hộ chiếu; hỗ trợ tiền, hiện vat; tiếp nhận đăng ký khai sinh, khai

tử, giúp đỡ máy bay, tàu thủy và phi hành đoàn, thủy thủ đoàn bị tai nạn cho

đến giúp đỡ công dân của quốc gia mình trong quá trình tố tụng để đảm bảo

quyền và lợi ích cho họ như tìm luật sư, thực hiện các chuyến thăm hỏi ở nơi

giam giữ, liên hệ với các cơ quan chức năng của quốc gia sở tại Việc thực hiện

các biện pháp này thường phải có sự đồng ý của các cá nhân có liên quan và sự

cho phép của quốc gia sở tại Ngoài ra quốc gia bảo hộ không thê can thiệp vào

quá trình xét xử hoặc can thiệp vào công việc nội bộ của quôc gia sở tại hoặc tư

van pháp luật cho công dân của ho’ Các biện pháp bảo hộ lãnh sự mang màu sắc đại diện cho công dân để bảo vệ quyền lợi của họ tại lãnh thổ quốc gia SỞ tại

hơn là đại diện cho Nhà nước trong việc bảo hộ công dân như biện pháp bảo hộ

ngoại giao Trong thực tiễn các quốc gia thường linh hoạt khi lựa chọn cách thức

áp dụng biện pháp ngoại giao hay biện pháp lãnh sự vì thông thường các hoạt

động hỗ trợ lãnh sự thường dễ chấp nhận hơn đối với nước sở tại.

Đối với Việt Nam, Luật quốc tịch Việt Nam năm 2008, sửa đổi năm 2014 đã quy định về bảo hộ công dân Việt Nam ở nước ngoài tại Điều 6 Luật cơ quan đại diện nước CHXHCN Việt Nam ở nước ngoài năm 2009, sửa đôi năm 2017 cũng dé cập tới van dé này ở Khoản 1 Điều 8, Điều 9 Trong các quy định của

pháp luật Việt Nam, bảo hộ công dân bao gồm tất cả các hoạt động được thực

hiện bởi các cơ quan ở trong nước và các cơ quan đại diện Việt Nam ở nước

ngoài, để bảo vệ quyền lợi và hỗ trợ, trợ giúp công dân Việt Nam, chứ không

phân biệt bảo hộ ngoại giao và bảo hộ lãnh sự.

2 Quá trình hình thành và phát triển của chế định bảo hộ công dân Về nguyên tắc, hoạt động bảo hộ công dân của quốc gia chỉ tiến hành đối với cá nhân mang quốc tịch của quốc gia (trừ một số trường hợp đặc biệt).

Chính vì vậy, quá trình hình thành chế định bảo hộ công dan gan liền với sự ra

đời của chế định quốc tịch.

Ở thời kì chiếm hữu nô lệ, chỉ tồn tại hai giai cấp là chủ nô và nô lệ Nô lệ chỉ được coi là một loại “hàng hóa” thuộc quyền sở hữu và khai thác của giai cấp chủ nô Đến thời kì phong kiến, địa vị của người dân được cải thiện hơn so với thời kì trước, nhưng họ vẫn chỉ là “thần dân” và luôn phải tuân thủ mọi

mệnh lệnh của vua chúa Trong hai thời kì này, giữa giai cấp thống trị và giai

cấp bị trị luôn tồn tại sự bất bình đăng, giai cap bi tri phai tuyét đối tuân theo

những mệnh lệnh của giai cấp thống trị, do đó không tôn tại sự bình đăng giữa

các cá nhân, cũng chưa hình thành khái niệm công dân của một quôc gia.

7 Malcolm N Shaw, International law (Sixth Edition), Cambridge University Press, New York, p.688.

Đến thời kì tư bản chủ nghĩa, giai cấp tư sản đưa ra chế định quốc tịch,

quyền công dân với mục đích thu hút, lôi kéo quần chúng nhân dân ủng hộ cuộc cách mạng tư sản nhằm lật đồ chế độ phong kiến, thiết lập chính quyền mới của giai cấp tư sản Lần đầu tiên người dân sống trong một quốc gia đã có riêng cho mình một chế định mang tính pháp lý Đây cũng là lần đầu tiên họ được coi là “công dân” của một quốc gia chứ không phải là một “thần dân” như trong xã hội

phong kiến hoặc là một “công cụ lao động biết nói” như trong thời kì chiếm hữu nô lệ Tuy nhiên, không phải ngay khi chế định quốc tịch, quyền công dân xuất

hiện thì chế định bảo hộ công dân được hình thành Chỉ đến thế ki XVII, khi

quan hệ thương mại quốc tế phát triển mạnh mẽ, kéo theo đó là nhu cầu bảo hộ

người nước ngoài và tài sản của họ thì khi đó chế định bảo hộ công dân mới bắt đầu được hình thành Bảo hộ công dân trở thành nội dung quan trọng trong các

thỏa thuận hợp tác giữa các quốc gia Tây Âu, Hoa Kì và các quốc gia châu Mỹ

La tinh trong cuối thé ki XIX, đầu thé ki XX Phan quyết của các cơ quan tai phán quốc tế trong việc giải quyết các tranh chấp (vụ Canevaro Claim”, vụ Mavorommatis Palestine Concesssions’, vụ Nottebohm'® ) cũng như quan điểm của một số luật gia (Edwin Borchard'', Garcia Amador'’ ) đã có những đóng góp đáng kể cho sự phát triển của chế định bảo hộ công dân trong pháp luật quốc tế Thời kì này, bảo hộ công dân được hiểu là việc một quốc gia đưa ra những biện pháp dé bảo vệ công dân của mình khi những công dân này bị xâm

hại tới quyền và lợi ích hợp pháp tại nước ngoài, nhất là quyền sở hữu tài sản.

Đến giữa thế kỷ XX, quá trình pháp điển hóa những quy định về bảo hộ công dân có liên hệ mật thiết tới quá trình pháp điển hóa những quy định về trách nhiệm của quốc gia (State Responsibility) Tuy nhiên, do còn có quá nhiều

* Canevaro Claim (Italy / Peru) Nguồn https://pcacases.com/web/view/80, truy cập ngày 4/3/2018? Mavrommatis Palestine Concessions, Greece v United Kingdom, Objection to the Jurisdiction of the

Court, Judgment, PCIJ Series A no 2, ICGJ 236 (PCIJ 1924)

'° Nottebohm Case (Liechtenstein v Guatemala); Second Phase, International Court of Justice (ICJ), 6April 1955 Nguồn http://www icj-cij.org/en/case/18, truy cập ngày 4/3/2018.

'! Edwin M.Borchard, The diplomatic protection of citizen abroad or The law of international claims,

The Banks Law Publishing Co., New York, 1925, p.439.

'? Vermeer-Kiinzli - Anna Maria Helena, The Protection of Individuals by means of Diplomatic

Protection: Diplomatic Protection as a Human Rights Instrument, Leiden University, 2007, p.8.

quan điểm khác nhau nên quá trình pháp điển hóa các quy định về bảo hộ công

dân đã bị trì hoãn.

Chế định bảo hộ công dân cũng gắn liền với quá trình xây dựng và hoàn thiện của Luật ngoại giao lãnh sự, Luật nhân quyền trong hệ thống pháp luật quốc tế Bảo hộ công dân được ghi nhận trong Công ước Viên năm 1961 về

quan hệ ngoại giao (Điều 3) và Công ước năm Viên 1963 về quan hệ lãnh sự

(Điều 5) cũng như một số điều ước quốc tế khác về quyền con người Tuy

nhiên, đa phan các quy định về bảo hộ công dan trong các điều ước quốc tế nay

chỉ là một hoặc một số điều khoản liên quan đến chức năng/nhiệm vụ hoặc

quyén/nghia vụ của quốc gia tiến hành bảo hộ công dân mà chưa có sự cụ thé hoá về chế định này liên quan đến các điều kiện tiến hành bảo hộ, cơ quan có

thâm quyên bảo hộ, các biện pháp bảo hộ

Tại kỳ họp thứ 47 năm 1995, ILC đã quyết định tiến hành pháp điển hóa

các quy định về bảo hộ công dân và đã được sự chấp thuận của Đại hội đồng

Liên hợp quốc Năm 1998, van dé bảo hộ công dân được đưa vào Báo cáo sơ bộ

của Mohamed Bennouna và bay bản báo cáo của John Dugard’* Năm 2004, ILC thông qua Dự thảo lần thứ nhất các điều khoản về bảo hộ ngoại giao và gửi các các quốc gia thành viên của Liên hợp quốc để có ý kiến đóng góp Năm 2006, Dự thảo lần thứ hai được thông qua, bao gồm 19 điều khoản quy định về bảo hộ ngoại giao Phần lớn các điều khoản của Dự thảo đã pháp điển hóa các quy định mang tính chất tập quán của pháp luật quốc tế về bảo hộ công dân.

Như vậy, có thê thấy, dù là một trong những chế định xuất hiện từ khá sớm,

nhưng cho đến nay vẫn chưa có một điều ước quốc tế cụ thé nào trực tiếp điều chỉnh về vấn đề bảo hộ công dân Những quy định của chế định này vẫn năm rải rác ở nhiều điều ước quốc tế song phương và đa phương khác nhau hoặc tôn tại dưới dạng các quy phạm tập quán Dù chế định bảo hộ công dân đã được ILC

pháp điển hóa trong Dự thảo các điều khoản bảo hộ ngoại giao, nhưng đây chưa

'3 Mohamed Bennouna và John Dugard là các báo cáo viên đặc biệt của ILC Nguồn VermeerKiinzli

-Anna Maria Helena, The Protection of Individuals by means of Diplomatic Protection: DiplomaticProtection as a Human Rights Instrument, Leiden University, 2007, p.8.

phải là văn kiện quốc tế có giá tri pháp lý ràng buộc đối với các quốc gia Tuy nhiên, việc đưa ra Dự thảo này cho thấy những nỗ lực hợp tác giữa các quốc gia

liên quan tới vấn dé bảo hộ công dân, đồng thời các quốc gia có thé trên cơ sở những quy định của Dự thảo để xây dựng những quy định về bảo hộ công dân trong pháp luật quốc gia mình.

3 Vai trò của bảo hộ công dân trong quan hệ quốc tế hiện nay

a Đối với quốc gia tiễn hành bảo hộ: Bảo hộ công dân vừa là hoạt động mà quốc gia thực hiện chủ quyền của mình đối với dân cư, vừa là nghĩa vụ mà quốc gia phải thực hiện đối với công dân Tính hiệu quả của việc thực hiện

nghĩa vụ này có thê được coi là thước đo sự tiễn bộ, năng lực và tính vì dân của một quốc gia trong quan hệ quốc tế.

Bảo hộ công dân dựa trên cơ sở mối quan hệ về quốc tịch giữa một cá

nhân với quốc gia mà người đó mang quốc tịch Một quốc gia sẽ chỉ tiến hành bảo hộ công dân đối với những người mang quốc tịch của quốc gia đó Do đó, khi tiến hành bảo hộ công dân tức là quốc gia đang thực hiện chủ quyền của

mình đối với dân cư Đây là công việc nội bộ của quốc gia mà không một quốc

gia nào có quyền can thiệp cũng như thực hiện thay cho quốc gia (trừ trường hợp quốc gia uỷ quyền cho quốc gia khác thực hiện hoạt động bảo hộ, hoặc trường hợp các thành viên Liên minh Châu Âu bảo hộ công dân Liên minh Châu Âu, hoặc những trường hợp đặc biệt liên quan đến người hai hay nhiều quốc

Pháp luật quốc gia và quốc tế đều quy định công dân được hưởng các quyền con người, quyền công dân, đồng thời quốc gia có nghĩa vụ phải đảm bao các quyền đó cho công dân Thông qua hoạt động bảo hộ công dân, pháp luật quốc tế nói chung và pháp luật quốc tế về quyền con người nói riêng cũng như pháp luật quốc gia được thực thi triệt để hơn, đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp

của các cá nhân

b Đối với công dân được bảo hộ

Mỗi cá nhân khi sinh ra đều được hưởng những quyên con người cơ bản và

đều bình dang với nhau khi hưởng những quyền này Khi công dân ra nước ngoài làm ăn sinh sống, học tập hoặc du lịch, những quyền này có thé không được quốc gia sở tại đảm bảo, khi đó quốc gia mà họ mang quốc tịch có quyền tiễn hành các hoạt động bảo hộ công dân nhằm bảo vệ, khôi phục quyền và lợi

ích của công dân bị xâm hại hoặc giúp đỡ những công dân rơi vào hoàn cảnhkhó khăn.

Đối với công dân, hoạt động bảo hộ công dân khi công dân đang ở nước ngoài hình thành hai mối quan hệ: (i) quan hệ giữa cá nhân với quốc gia nơi ho

đang cư trú/sinh sống nhưng không mang quốc tịch; (ii) quan hệ giữa cá nhân với quốc gia mà họ mang quốc tịch.

Với mối quan hệ đầu tiên, đây chính là mối quan giữa quốc gia và người nước ngoài Người nước ngoài khi sinh sống trên lãnh thổ quốc gia, tuỳ vào từng trường hợp cụ thé, có thé được hưởng chế độ đãi ngộ như công dân hoặc chế độ tối huệ quốc mà pháp luật quốc gia sở tại quy định Quốc gia sở tại có nghĩa vụ bảo đảm các quyền con người cơ bản của con người trên cơ sở điều ước quốc tế mà quốc gia đó là thành viên Hành vi vi phạm của quốc gia sở tại đối với các quyền nay của cá nhân được xác định là hành vi vi phạm pháp luật quốc tế Day sẽ là căn cứ dé xác lập trách nhiệm pháp lý quốc tế của quốc gia hoặc là căn cứ để quốc gia mà cá nhân mang quốc tịch tiến hành các biện pháp bảo hộ công dan".

Với mối quan hệ thứ hai, giữa cá nhân va quốc gia mà ho mang quốc tịch thì bảo hộ công dân là quyền mà họ được hưởng Khi công dân có quyên và lợi

ích bị xâm hại hoặc khi họ rơi vào hoàn cảnh khó khăn cần giúp đỡ, họ hoàn

toàn có quyên đưa ra yêu cầu đối với nhà nước mà họ mang quốc tịch phải tiến hành các hoạt động bảo hộ công dân Điều này cũng thể hiện mối liên kết chặt

chẽ giữa công dân và nhà nước.

' TS Nguyễn Thị Kim Ngân, Báo hộ công dân — Cách tiếp cận dưới góc độ quyển con người, Kỷ yếu

Hội thảo khoa học “Các vân đê pháp lý và thực tiên vê Bảo hộ công dân trong Bôi cảnh quôc tê hiệnnay”, Trường Dai học Luật Hà Nội, tháng 11/2016, trang 11.

Có một van dé đặt ra là công dân có quyên từ chối sự bảo hộ từ quốc gia

mà mình mang quốc tịch hay không? Hiện nay, các quốc gia có nhiều quan điểm

khác nhau Tuy nhiên, thực tiễn xét xử của các cơ quan tài phán quốc tế và một số điều ước quốc tế song phương và đa phương đã theo xu hướng dành cho công dân quyền nhận hoặc từ chối sự bảo hộ từ phía quốc gia mà mình mang quốc tịch!Ÿ Điều 36 khoản c Công ước Viên năm 1963 về quan hệ lãnh sự nêu rõ: “Viên chức lãnh sự phải kiểm chế hành động thay mặt cho công dân dang bị tù, bị tạm giam hoặc tạm giữ nếu người đó phản đối rõ ràng việc làm như vậy ”

c Đối với môi quan hệ giữa quốc gia tiễn hành bảo hộ và quốc gia sở tại

Thực hiện bảo hộ công dân cũng là một trong các hoạt động nhằm duy trì, thúc day và phát triển mối quan hệ giữa quốc gia tiễn hành bảo hộ và quốc gia

SỞ tại trên cơ sở các quy định của pháp luật quốc tế Khi thực hiện hoạt động này, các quốc gia cũng chính là đang tuân thủ một trong các nguyên tắc cơ bản của luật quốc tế - nguyên tắc các quốc gia có nghĩa vụ hợp tác Thông qua hoạt động này, các cơ quan có thầm quyền của hai quốc gia sẽ phải hợp tác với nhau, qua đó tăng cường hiểu biết và học tập kinh nghiệm trong các hoạt động bảo hộ công dân Tuy nhiên, khi thực hiện hoạt động này, các quốc gia phải lưu ý tuân thủ các quy định của pháp luật quốc tế (nguyên tắc bình đăng về chủ quyền quốc gia, không can thiệp vào công việc nội bộ của quốc gia, không sử dụng vũ lực và đe doạ sử dụng vũ lực trong quan hệ quốc tế ) cũng như pháp luật quốc gia sở

Tóm lại, dù là một chế định xuất hiện khá lâu đời trong hệ thống pháp luật quốc tế, tuy nhiên các quy định về bảo hộ công dân hiện nay còn rải rác tại

nhiều văn kiện pháp lý khác nhau Việc một quốc gia thực hiện hoạt động bảo hộ công dân vừa là biện pháp dé quốc gia thực hiện chủ quyên quốc gia đối với

công dân vừa là một công cụ để quốc gia khăng định vị thế của mình trong quan hệ quốc tế Dù chưa có điều ước quốc tế chuyên biệt, nhưng khi thực hiện hoạt

'S TS Nguyễn Quốc Lộc, Bao hộ công dân — Cách tiép cận dưới góc độ chính trị - pháp ly, Ky yếu

Hội thảo khoa học “Các vẫn đề pháp lý và thực tiễn về Bảo hộ công dân trong Bồi cảnh quốc tế hiệnnay”, Trường Đại học Luật Hà Nội, tháng 11/2016, tr.7.

động bảo hộ công dân, quốc gia tiến hành bảo hộ vẫn phải tuân thủ các quy định của pháp luật quốc tế và pháp luật quốc gia để vẫn bảo vệ, giúp đỡ được công dân của mình, nhưng cũng không làm phương hại đến quốc gia sở tại.

CHUONG II BAO HỘ CÔNG DAN THEO QUY ĐỊNH CUA PHÁP LUẬT QUỐC TẾ

1 Cơ sở pháp lý quốc tế của hoạt động bảo hộ công dân a Điều óc quốc tế quy định về bảo hộ công dân

Ở phạm vi toàn cầu, Công ước Viên năm 1961 về quan hệ ngoại giao và

Công ước Viên năm 1963 về quan hệ lãnh sự được thừa nhận một cách rộng rãi là cơ sở pháp lý quốc tế toàn cầu cho hoạt động bảo hộ công dân Các quy định của hai công ước là căn cứ xác định nguyên tắc bảo hộ công dân, cơ quan có

thâm quyên bảo hộ công dân và những biện pháp bảo hộ công dân nói chung mà

những cơ quan này thực hiện tại nước ngoài cũng như giới hạn chung trong việc

thực hiện hoạt động bảo hộ công dân tại quốc gia SỞ tại.

Trên cơ sở quy định của Công ước Viên năm 1961 và Công ước Viên

năm 1963, những điều ước quốc tế khác đã được ký kết hướng tới việc xác nhận,

bồ sung, mở rộng, hoặc phát triển những điều khoản của Công ước, đặc biệt là

những điều ước quốc tế ở phạm vi khu vực và song phương Những điều ước quốc tế này làm cơ sở pháp lý cho việc thực hiện hoạt động bảo hộ công dân

trong phạm vi song phương hay khu vực.

Ở phạm vi khu vực, phố biên nhất là các điều ước được ký kết giữa các nước châu Âu, chủ yếu là giữa các nước thành viên Liên minh châu Âu (EU) Trước hết là những điều ước ghi nhận những quy định mang tính chất nguyên tắc trong hoạt động bảo hộ công dân như Hiệp ước thành lập Cộng đồng châu Âu EC (TEC), nay là Hiệp ước thành lập EU (TEEU) năm 2007, Hiến chương về các quyền cơ bản của EU năm 2009 Ngoài ra, còn có những điều ước ghi

nhận những nội dung pháp lý về bảo hộ ngoại giao, lãnh sự như Công ước châu

Âu về chức năng lãnh sự năm 1967 Các quy định này là căn cứ pháp lý xác

định thẩm quyền của những cơ quan đại diện ngoại giao, cơ quan lãnh sự của một nước thành viên EU trong việc bảo hộ đối với công dân của một nước thành

viên EU khác tại một quốc gia thứ ba không phải là thành viên EU trong trường hợp quốc gia thành viên EU mà người đó là công dân chưa thiết lập cơ quan đại

diện ngoại giao hoặc cơ quan lãnh sự của mình tại quôc gia thứ ba liên quan.

Ở phạm vi song phương, những điều ước về ngoại giao, lãnh sự song phương được ký giữa hai quốc gia là cơ sở pháp lý trực tiếp điều chỉnh hoạt động bảo hộ công dân giữa hai bên ký kết như Thỏa thuận giữa Áo và Thụy Sỹ về hợp tác lãnh sự năm 1979 hay Thỏa thuận giữa Áo và Hungary về hợp tác ngoại giao năm 2005 Nội dung của những điều ước này thường quy định chi tiết về chức năng của cơ quan ngoại giao, cơ quan lãnh sự tại quốc gia sở tại, trong đó bao gồm cả những nội dung liên quan đến chức năng bảo hộ công dân hoặc quy định về van đề bảo hộ và trợ giúp lãnh sự giữa các bên ký kết

Bên cạnh đó, dé giải quyết van dé bảo hộ công dân đối với trường hợp đặc

biệt là người hai hay nhiều quốc tịch, cơ sở pháp lý quốc tế được thừa nhận rộng rãi nhất hiện nay là Công ước La Haye năm 1930 về xung đột luật quốc tịch.

Điều 4 của Công ước quy định rằng: “Một guốc gia không thể tiến hành những hoạt động bảo hộ đối với công dân nước mình chống lại một quốc gia mà người đó cũng mang quốc tịch”'" Nhiều quy định của Công ước này đã được thừa nhận như một tập quán quốc tế trong việc giải quyết van đề bảo hộ công dân đối với người có hai hay nhiều quốc tịch.

b Điều ước quốc tế về quyền con người

Bên cạnh cơ sở pháp lý trực tiếp quy định về bảo hộ công dân, hoạt động bảo hộ công dân còn được ghi nhận trong các điều ước quốc tế về quyền con người Điều này xuất phát từ việc các quyền công dân bản chất là những quyền con người dành cho các cá nhân mang quốc tịch của một quốc gia Do đó, bảo hộ công dân thực chất cũng chính là bảo vệ quyền con người của những cá nhân mang quốc tịch của quốc gia nhưng đang cư trú, sinh sống ở nước ngoài.

Khoản 1 Điều 2 Công ước năm 1966 về các quyền dân sự, chính trị quy

định rằng: “Các quốc gia thành viên Công ước cam kết tôn trọng và bảo đảm

cho mọi người trong phạm vì lãnh thé và thẩm quyên tài phán của minh các quyên đã được công nhận trong Công ước nay” Những quy định tương tự cũng

được ghi nhận trong nhiêu công ước quôc tê đa phương vê quyên con người nhưa Convention on certain questions relating to the conflict of nationality law.

Nguôn http://www.refworld.org/docid/3ae6b3b00.html, truy cập ngày 1/3/2018.

Công ước về các quyên kinh tế văn hóa, xã hội, Công ước về chống tra tấn và các hình thức trừng phạt hay đối xử tàn bạo, vô nhân đạo hoặc hạ nhục

Bên cạnh những điều ước quy định có tính nguyên tắc, một số điều ước quốc tế còn ghi nhận nghĩa vụ bảo hộ công dân của quốc gia một cách gián tiếp

thông qua quyên được bảo vệ của những cá nhân/nhóm người trong những trường hợp cụ thể như người lao động di trú hay người đang bị giam giữ tại

nước ngoài Chăng hạn theo quy định tại Điều 23 Công ước về bảo vệ người

lao động di trú và các thành viên trong gia đình họ “Người lao động di trú và các

thành viên trong gia đình họ có quyên yêu câu sự hỗ trợ và bảo vệ của một cơ quan ngoại giao hoặc lãnh sự của quốc gia xuất xứ (quốc gia mà người lao động, thành viên trong gia đình người lao động là công dân) hoặc quốc gia đại điện cho lợi ích của quốc gia xuất xứ khi các quyên được thừa nhận trong Công

ước bị vi phạm `.

c Tập quán quốc tế

Công ước Viên năm 1961 và Công ước Viên năm 1963 được thừa nhận

rộng rãi là cơ sở pháp lý toàn cầu cho hoạt động bảo hộ công dân Tuy nhiên, trước đó, cho đến cuối những năm 50 của thế kỷ XX, nguồn luật điều chỉnh quan hệ ngoại giao, lãnh sự giữa các quốc gia, bao gồm cả những vấn đề về thầm quyền của các cơ quan đại diện ngoại giao, cơ quan lãnh sự trong hoạt động bảo hộ công dân vẫn chỉ là tập quán quốc tế Hai công ước Viên về quan hệ ngoại giao và quan hệ lãnh sự ra đời là kết quả của quá trình pháp điển hóa những tập quán quốc tế đã tồn tại từ trước đó.

Hiện nay, tập quán quốc tế vẫn giữ một vai trò quan trọng bởi lẽ mặc dù đã được pháp điển hóa trong hai công ước Viên thì bản thân những quy định về hoạt động của các cơ quan đại diện vẫn tôn tại độc lập với tu cách là một tập quán quốc tế và sẽ điều chỉnh các quan hệ có sự tham gia của quốc gia không

phải là thành viên của các công ước này Mặt khác, như khăng định trong chính

lời nói đầu của hai công ước, những van dé chưa được quy định một cách thỏa đáng trong công ước Viên sẽ tiếp tục được điều chỉnh bởi tập quán quốc tế.

Bên cạnh đó, không ít quy định trong các điều ước quốc tế đa phương

cũng được các quốc gia thừa nhận và áp dụng rộng rãi với tư cách như một tập quán quốc tế, chăng hạn quy định về bảo hộ ngoại giao đối với người hai hay nhiều quốc tịch trong Công ước La Haye 1930 về xung đột luật quốc tịch.

2 Thâm quyên và biện pháp bảo hộ công dân theo quy định của pháp luật quốc tế

a Thẩm quyên bảo hộ công dân

Các quốc gia có thâm quyền bảo hộ công dân nước mình Điều này được thé hiện rõ thông qua các quy định về chức năng của các cơ quan đại diện quốc

gia ở nước ngoài trong hai công ước Viên cũng như trong một số điều ước quốc

tế khu vực và song phương về ngoại giao lãnh sự Ngoài ra, Điều 2 Dự thảo của ILC ghi nhận: “M6t quốc gia có quyên thực thi hoạt động bảo hộ công dân” Điều 3 và Điều 4 của Dự thảo cũng quy định quốc gia được thực hiện quyền bảo hộ công dân chính là quốc gia mà người đó mang quốc tịch, không phụ thuộc vào việc người này xác lập quốc tịch như thế nào

Pháp luật quốc tế thừa nhận quyền của quốc gia được tiến hành bảo hộ đối với công dân của mình, tuy nhiên thâm quyén bảo hộ thuộc về những cơ quan nào chủ yếu do pháp luật quốc gia quy định và tùy thuộc vào cơ chế tổ chức, thé chế chính trị mà quy định này của mỗi quốc gia là khác nhau Trong hệ thống pháp luật quốc gia, thấm quyền bảo hộ công dân thường được quy định trong Hiến pháp và các văn bản pháp luật có liên quan.

Xuất phát từ chủ quyền quốc gia đối với dân cư, cơ quan đại diện của quốc gia ở nước ngoài chỉ tiến hành bảo hộ đối với công dân nước mình Tuy

nhiên, cơ quan này có thê tiễn hành bảo hộ đối với công dân nước thứ ba trên cơ

sở các điều ước quốc tế có liên quan như trường hợp của các nước thành viên EU trên cơ sở Hiệp ước về chức năng của EU (TFEU), Hiến chương về các quyền cơ bản của EU hay các điều ước quốc tế song phương về bảo hộ và trợ

giúp lãnh sự như đã nêu ở trên.

Cơ sở dé xác định thẩm quyên bảo hộ công dân của quốc gia là quốc tịch Quốc gia chỉ có thẩm quyền bảo hộ công dân nếu cá nhân được bảo hộ mang quốc tịch quốc gia Đối với trường hợp đặc biệt, người hai hay nhiều quốc tịch, người không quốc tịch, luật quốc tế đã có những quy định xác định thâm quyền

bảo hộ công dân như sau:

- Việc xác định thắm quyền bảo hộ đối với người hai hay nhiều quốc tịch dựa trên cơ sở điều ước quốc tế giữa quốc gia hữu quan Trong trường hợp không có thỏa thuận, các quốc gia thường áp dụng nguyên tắc quốc tịch hữu hiệu được quy định tại Điều 5 Công ước La Haye năm 1930 về xung đột luật quốc tịc: “Tại một quốc gia thứ ba, một người có nhiều quốc tịch sẽ được coi như chỉ có một quốc tịch Nước thứ ba sẽ chỉ công nhận duy nhất một quốc tịch trong số các quốc tịch mà người đó có, hoặc công nhận quốc tịch của nước mà người đó thường trú và cư trú chủ yếu hoặc quốc tịch của nước mà trên thực tế người đó có mỗi quan hệ gắn bó nhất ” Bên cạnh nguyên tắc quốc tịch hữu hiệu, Điều 4 Công ước La Haye năm 1930 về xung đột luật quốc tịch còn quy định nguyên tac: “Một quốc gia không thé dua ra các biện pháp bảo hộ công dân doi với công dân nước mình chống lại một quốc gia khác mà người đó cũng mang quốc tịch ” Nguyên tac này cũng được ghi nhận trong Điều 7 Dự thảo của ILC.

- Người không quốc tịch không phải là công dân của quốc gia và về

nguyên tắc họ không được nhận sự bảo hộ của bất kỳ quốc gia nào Tuy nhiên, trong thực tiễn cũng như một số điều ước quốc tế đã quy định, dé đảm bảo các quyền cơ bản của con người, thông thường các quốc gia, nơi người không quốc tịch cư trú thường xuyên sẽ có những biện pháp giúp đỡ người không quốc tịch Khoản 1 Điều 25 Công ước về vị thé của người không quốc tịch năm 1954 quy

định: “Khi việc thực hiện quyên của người không quốc tịch can phải có sự hỗ

trợ của quốc gia nước ngoài , quốc gia nơi người không quốc tịch cư trú sẽ hỗ trợ trong thấm quyển cua họ” Điều 8 Dự thảo Bảo hộ ngoại giao cũng ghi nhận: “M6t guốc gia có thể tiến hành bảo hộ công dân đối với người không quốc tịch nếu người đó cư trú thường xuyên và hợp pháp tại quốc gia đó vào

thời điểm quyên và lợi ích bị xâm hại” Theo quy định trên, quốc gia có thâm quyên tiến hành các hoạt động bảo hộ, giúp đỡ những người không quốc tịch nhưng có một điều kiện kèm theo, đó là người không quốc tịch phải cư trú một cách thường xuyên và hợp pháp tại quốc gia Tuy nhiên, những biện pháp bảo hộ công dân này chỉ mang tính chất tạm thời, nhằm giúp người không quốc tịch vượt qua khó khăn, đảm bảo những quyền con người cơ bản nhất Nhiều quốc gia đã tạo điều kiện dé người không quốc tịch gia nhập quốc tịch quốc gia (như

miễn lệ phí xin nhập quốc tịch, giảm các điều kiện gia nhập quốc tịch ), hoặc

kí kết các điều ước quốc tế hữu quan nhằm hạn chế dẫn đến xóa bỏ tình trạng

không quốc tịch

b Biện pháp bảo hộ công dân

* Giới hạn biện pháp bảo hộ công dân

Bảo hộ công dân là quyền của mỗi quốc gia Tuy nhiên, việc áp dụng các biện pháp bảo hộ phải trong khuôn khổ các quy định của luật quốc tế Công ước

Viên năm 1961 khi ghi nhận các chức năng của cơ quan đại diện ngoại giao đã

khang định tại Điểm d Khoản 1 Điều 3 là “Bảo vệ quyền lợi của nước cu và của công dân nước cử tại nước tiếp nhận trong phạm vi cho phép của luật quốc tế” Quy định tương tự cũng được ghi nhận tại Điều 5 Công ước Viên năm 1963 Biện pháp bảo hộ công dân, quan trọng nhất là phải dựa trên cơ sở các nguyên tac co bản của luật quốc tế như nguyên tắc bình đăng về chủ quyên, nguyên tắc

không can thiệp, nguyên tắc cam dùng vũ lực và đe doa dùng vũ lực

Thực tiễn đã tồn tại một số trường hợp quốc gia sử dụng vũ lực để bảo hộ công dân Những trường hợp này rơi vào hai tình huống phổ biến: (i) Công dan của quốc gia bị đe dọa bởi tình trạng bất 6n nội bộ hoặc một cuộc xung đột vũ trang trong lãnh thé quốc gia khác, như trường hợp các hoạt động của Bi ở Congo năm 1960 - 1964'”, sự can thiệp của Hoa Kỳ vào Liberia năm 1990)Š: hay

'7 Congo Civil War 1960-1964 Nguồn http://www.blackpast.org/gah/congo-civil-war-1960-1964, truy

cap ngay 7/3/2018

'3 The Civil War and the Refugee Crisis in Liberia Nguồn

https://journals.lib.unb.ca/index.php/jes/article/view/11734/12489, truy cập ngày 7/3/2018

(ii) Công dân của quốc gia bị bắt cóc làm con tin, điển hình là trường hợp Israel

trong vụ việc ở Entebbe năm 1976”, Ai Cập ở Larnaca năm 1978”°

Trước các sự kiện dùng vũ lực để bảo hộ công dân, các quốc gia có quan

điểm khác nhau Tuy nhiên, trong quá trình đàm phán Dự thảo của ILC, phần

lớn các quốc gia phản đối sử dụng vũ lực như là một biện pháp dé bảo hộ công

dân Việc phản đối này là hoàn toàn hợp lý căn cứ vào các quy định của pháp

luật quốc tế hiện hành Khoản 4 Điều 2 Hiến chương Liên hợp quốc quy định:

Các quốc gia “tir bỏ sử dung hay đe doa sử dụng vũ lực chống lại chủ quyén

lãnh thé hay độc lập chính trị của bat kỳ quốc gia nào hoặc bang các cách thức 2! Sử dụng vũ lực đê bảo hộ công dân trái với mục đích của Liên hợp quốc

cũng không thê được coi là một trong các trường hợp ngoại lệ được quy định tại

Điều 39, Điều 42 và Điều 51 Hiến chương Liên hợp quốc.

Từ những lập luận về cơ sở pháp lý cũng như quan điểm các quốc gia đối

với các vụ việc thực tiễn, có thể thấy không ton tại quyền sử dụng vũ lực dé bao hộ công dân Tuy nhiên, trong một số trường hợp, quốc gia có thé triển khai biện pháp vũ lực dé bảo hộ công dân nước mình khi được quốc gia có chủ quyền lãnh thổ chấp thuận, điển hình như cuộc tấn công của Đức đối với máy bay bị cướp ở Mogadishu năm 1977 hay cuộc tấn công của Indonesia đối với máy bay bị cướp tại Bangkok vào năm 1981 hoặc triển khai khi được Hội đồng Bảo an cho phép ””.

* Một số biện pháp bảo hộ công dân

'° The Entebbe Rescue Operation Nguồn

https://www.jewishvirtuallibrary.org/the-entebbe-rescue-operation, truy cập ngày 7/3/2018

* The 1978 Battle of Larnaca Airport, Cyprus, and UK Diplomacy, Nguồn

http://www.rubincenter.org/2009/06/dimitrakis-2009-06-07/, truy cập ngày 7/3/2018

*! Charter of United Nations Nguồn http://www.un.org/en/charter-united-nations/, truy cập ngày

? Hijacking of Lufthansa Flight 181 Nguồn

https://special-ops.org/sof/mission/hijacking-of-lufthansa-737-airplane/, truy cap ngay 7/3/2018

3 US hostage is shot on Indonesian jet at Bangkok Airport Nguồn

https://www.nytimes.com/1981/03/30/world/us-hostage-is-shot-on-indonesian-jet-at-bangkok-airport.html, truy cap ngay 7/3/2018

? Nghị quyết S/RES/1816 năm 2008 của Hội đồng bảo an nhằm giải quyết van đề cướp biển và cướpcó vũ trang chống lại các tàu buôn ở bờ biển Somali.