Tự do ý chí và sự tiếp nhận ý chí trong pháp luật việt nam hiện nay

TỰ DO Ý CHÍ VÀ SỰ TIẾP NHẬN Ý CHÍ TRONG PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY TS NGÔ HUY CƯƠNG – Khoa Luật Đại học quốc gia Hà Nội Trải qua gần mười năm thi hành, Bộ luật Dân Việt Nam 1995 bộc lộ nhiều khiếm khuyết Một khiếm khuyết lớn có tính tư tưởng hay tính triết lý Bộ luật chưa thể đầy đủ, hay nói cách khác, chưa tiếp nhận đầy đủ học thuyết tự ý chí Do đó, xây dựng Bộ luật Dân Việt Nam 2005 thay thế, người soạn thảo Bộ luật có quan điểm xuyên suốt là: “Tăng cường quyền tự hợp đồng thông qua việc bên định đối tác tham gia ký kết hợp đồng, hình thức, nội dung hợp đồng trách nhiệm bên đối tác có vi phạm”[1] Việc nghiên cứu tự ý chí việc tiếp nhận pháp luật Việt Nam khơng có ý nghĩa quan trọng việc hiểu pháp luật Việt Nam nói chung Bộ luật Dân 2005 nói riêng, mà cịn có ý nghĩa to lớn công tác cải cách pháp luật Việt Nam I Khái niệm nội dung tự ý chí Hiểu hợp đồng loại giao ước mà đặc điểm chung chúng thống ý chí Vậy ý chí có vai trị quan trọng hợp đồng Nó xem quan trọng yếu tố bản, khơng thể thiếu để hình thành hợp đồng, từ làm phát sinh nghĩa vụ pháp lý[2] Không thể nghi ngờ rằng, thương mại phát triển thoả thuận lập cách tự mà không thi hành cách bình thường[3] Vì vậy, dù hệ thống pháp luật nào, người ta đềuthừa nhận tảng luật hợp đồng tự ý chí, có nghĩa tự ý chí vấn đề trọng yếu hợp đồng Học thuyết tự phát triển mạnh mẽ Pháp vào kỷ XVIII, theo cá nhân bị ràng buộc ý chí tun bố cách trực tiếp thông qua hợp đồng hay gián tiếp thông qua pháp luật Học thuyết cho rằng, pháp luật thể ý chí chung cá nhân xã hội, nên qui định pháp luật có giá trị thúc buộc chung mà cá nhân gián tiếp ưng thuận Học thuyết nhằm tới mục đích cơng cá nhân thơng qua tự thương thuyết, phát triển kinh tế thông qua tự cạnh tranh (laisser faire)[4], có nghĩa “để cho muốn làm làm” Tư tưởng ngày hiểu rằng, chủ nghĩa tự kinh tế thời chế độ tự khơng giới hạn mà công kết tự nhiên có từ luật nghĩa vụ thích hợp xây dựng tảng đặc biệt bình đẳng thích hợp Hệ lý thuyết luật tư kỷ XIX lấy tiền đề từ thống trị quyền tự cá nhân vơ giới hạn[5] Các tư tưởng từ ảnh hưởng lớn tới Bộ luật Dân Đức 1900 Như hai Bộ luật Dân (Bộ luật Dân Pháp 1804 Bộ luật Dân Đức 1900) làm hình mẫu cho Bộ luật Dân khác bị ảnh hưởng sâu sắc học thuyết tự ý chí Với Common Law, tự hợp đồng học thuyết trung tâm luật hợp đồng cổ điển Học thuyết nở rộ phát triển đầy đủ vào khoảng nửa cuối kỷ XIX Tại đây, pháp luật tạo thẩm phán học thuyết pháp lý bị ảnh hưởng bởi: (1) Ý tưởng khế ước xã hội từ thời Locke; (2) Tư tưởng kinh tế cổ điển; (3) Quan niệm liên kết tự nguyện chủ thể quan hệ hợp đồng[6] Học thuyết có nguồn gốc từ Thời đại Khai sáng với tư tưởng Locke thể cơng trình Hai luận thuyết quyền chống lại quyền lực tối thượng thần thánh nhà vua Theo ông, xã hội vận hành tốt khế ước xã hội định rõ điều chỉnh hành vi người, cách thức tốt để bảo vệ đời sống, tự tài sản cá nhân họ gọi quyền tự nhiên[7] Các lý thuyết gia hợp đồng thời kỳ cuối kỷ XIX tiến hành trình trừu tượng hoá, khái quát hoá hệ thống hoá vấn đề liên quan tới hợp đồng để xây dựng nên lý thuyết dựa giá trị đạo đức thay cho tín ngưỡng truyền thống có tảng đạo đức bị xói mòn Kết việc xem hợp đồng luật cá nhân Điều có nghĩa họ quan niệm nghĩa vụ hợp đồng phát sinh từ ý chí cá nhân mối quan hệ hợp đồng cụ thể, không phát sinh từ chế định pháp lý xây dựng có tính lịch sử xã hội Theo Lee Boldeman, tư tưởng giống với tư tưởng Locke tài sản Nghĩa vụ thực lời hứa vấn đề trung tâm luật hợp đồng trái tim luật tự nhiên theo trường phái Locke, luật tự nhiên mà ngày tảng trừu tượng nó[8] Hoa Kỳ, vụ Lochner v New York, 198 U.S 45 (1905) dấu mốc quan trọng đánh dấu phán Toà án tối cao Hoa Kỳ hướng tới quyền tự hợp đồng Đây vụ việc gây tranh luận nhiều lịch sử Toà án tối cao Hoa Kỳ Nó tạo kỷ nguyên gọi kỷ nguyên Lochner Vào năm 1896, quan lập pháp tiểu bang New York trí ban hành đạo luật mang tên Bakeshop Act cấm cá nhân làm việc cửa hàng bánh mỳ làm việc mười ngày sáu mươi tuần Năm 1899, Joseph Lochner (người chủ cửa hiệu bánh mỳ Unita) bị phạt 25 la Mỹ sử dụng người lao động làm thời gian qui định nói Lần vi phạm thứ hai vào năm 1901, ông ta bị phạt 50 la Mỹ tịa án quận Oneida Sau nhiều lần kháng cáo Toà án tối cao New York bị thất bại, ông ta đưa vụ việc lên Toà án tối cao Hoa Kỳ Vụ việc xét xử Bổ sung thứ mười bốn Hiến pháp Hoa Kỳ với nội dung: “… không tiểu bang tước bỏ người đời sống, tự do, tài sản mà khơng theo qui trình pháp luật thích hợp” Trải qua hàng loạt vụ việc trước đó, Tồ án tối cao Hoa Kỳ cho rằng, nguyên tắc không bảo đảm luật thủ tục, mà giới hạn luật vật chất cho hành xử quyền người dân Việc giải thích Hiến pháp Toà án tối cao Hoa Kỳ in dấu ấn chắn vào học thuyết pháp lý cuối kỷ XIX Trong vụ việc mình, Lochner lập luận quyền tự hợp đồng quyền bao hàm qui trình thích đáng luật vật chất Mặc dù trước vụ Allgeyer v Louisiana (1897) vụ Holden v Harly (1898) Toà án tối cao Hoa Kỳ thừa nhận tự hợp đồng, vụ Lochner v New York này, Toà án tối cao Hoa Kỳ phải đối diện với vấn đề liệu Bakeshop Act có đưa hành xử hợp lý quyền hay khơng Rốt Tồ án tối cao Hoa Kỳ đưa phán quyết, việc giới hạn thời gian làm việc cửa hiệu bánh mỳ không tạo nên hành xử hợp pháp quyền lực cảnh sát[9] Ngày nay, điều kiện hợp đồng giải thích sở học thuyết tự ý chí Người ta thừa nhận ý chí tự ý chí bên yếu tố hình thành hợp đồng làm phát sinh hậu pháp lý[10] Nhưng với phát triển xã hội, đời sống chung cộng đồng, nên tự ý chí bị hạn chế phương diện ký kết, không ký kết, xác lập hay thay đổi nội dung hợp đồng Tuy nhiên, cơng trình nghiên cứu nghiêm túc hợp đồng, vấn đề tự hợp đồng hay tự ý chí đề cập đến cách thích đáng pháp điển hóa hợp đồng có quy định nguyên tắc tự hợp đồng hay tự ý chí Bộ luật Dân 2005 Việt Nam định nguyên tắc: “Quyền tự cam kết thỏa thuận việc xác lập quyền, nghĩa vụ dân pháp luật bảo đảm, cam kết, thỏa thuận khơng vi phạm điều cấm pháp luật, khơng trái đạo đức xã hội” (Điều 4) Tiếp Bộ luật quy định cụ thể “Tự giao kết hợp đồng không trái pháp luật, đạo đức xã hội” (Điều 389, khoản 1) Luật Thương mại 2005 Việt Nam có nguyên tắc: “Các bên có quyền tự thỏa thuận khơng trái với quy định pháp luật mỹ tục đạo đức xã hội để xác lập quyền nghĩa vụ bên hoạt động thương mại bảo hộ quyền (Điều 11, khoản 1) Bộ nguyên tắc Unidroit hợp đồng thương mại quốc tế 2004 quy định Điều 1.1 rằng: “Các bên tự giao kết hợp đồng thỏa thuận nội dung hợp đồng” Cũng vậy, có phần thận trọng hơn, nguyên tắc Luật hợp đồng châu Âu quy định: “Các bên tự giao kết hợp đồng xác định nội dung hợp đồng phụ thuộc vào yêu cầu thiện chí công quy tắc bắt buộc thiết lập Nguyên tắc này” (Điều 1.02) Qua quy định này, nhận thấy tự hợp đồng nguyên tắc quan trọng luật hợp đồng mà khơng có thỏa thuận trở nên vơ nghĩa khơng quan hệ nghĩa vụ tạo thành Tuy nhiên, nguyên tắc bị hạn chế vài phương diện mà nghiên cứu mục sau Các học giả thường xem xét tự ý chí ba phương diện: triết học, đạo đức kinh tế Về mặt triết học, học thuyết tự ý chí dựa tảng tự cá nhân, có nghĩa khơng bị ép buộc làm hay khơng làm việc ngồi ý muốn họ Về mặt đạo đức, học thuyết tự ý chí dựa quan niệm khơng bị ép buộc làm hay không làm công việc mà không xuất phát từ lợi ích họ Do vậy, hợp đồng xem sản phẩm ý chí hình thành từ lợi ích bên tham gia giao kết Về mặt kinh tế, học thuyết tự ý chí dựa nhận định rằng, lợi ích cá nhân động lực thúc đẩy hoạt động kinh tế Do đó, tự ý chí phải đề cao để người lợi ích xã hội tự cạnh tranh mang lại lợi ích chung[11] “Tự hợp đồng tư tưởng mà theo cá nhân quyền tự thoả thuận họ với điều kiện hợp đồng, khơng có can thiệp quyền Bất kể khác qui định tối thiểu thuế xem vi phạm nguyên tắc Nó trụ cột học thuyết kinh tế tự (the theory of laissez- faire economics) Các nhà kinh tế học xem xét lợi ích xã hội làm tăng lựa chọn làm giảm thất nghiệp gây qui định chẳng hạn tiền lương tối thiểu”[12] Triết lý đề xuất Adam Smith Thomas Hobbes nhằm ủng hộ cho cá nhân sử dụng xã hội công cụ để thủ đắc tài sản Các ông xem nhà nước thông thường phương tiện để đạt mục đích, khơng phải người qui định, phản đối kiềm chế nhân định ý chí tự cá nhân việc theo đuổi lợi ích riêng Hobbes gọi tự ý chí luật tự nhiên tự (liberal natural law)[13] Học thuyết tự ý chí dẫn đến hệ trước tiên coi hợp đồng loại nguồn quan trọng nghĩa vụ pháp lý Bởi vậy, hợp đồng có nhiệm vụ bảo đảm tự thẳng ý chí đương Từ pháp luật hợp đồng phải có qui định loại bỏ trường hợp không bảo đảm tự thẳng ý chí Những người giao kết hợp đồng phải chín chắn suy nghĩ trạng thái minh mẫn bình thường Các trường hợp giao kết hợp đồng nhầm lẫn, lừa dối hay bạo lực làm cho hợp đồng vô hiệu Do đó, nói chế định vơ hiệu hợp đồng hồn tồn khơng trái với vấn đề tự ý chí[14] Tuy nhiên, vơ hiệu hợp đồng nhà lập pháp nhìn từ giác độ trật tự cơng cộng, có nghĩa hợp đồng vô hiệu, chống lại trật tự cơng cộng Tuy nhiên nhận thức hay giải thích khái niệm trật tự cơng cộng có khác biệt định tài phán khác nhau, thời điểm lịch sử khác Chẳng hạn: Quốc triều Hình luật Việt Nam trước kia, có qui định buộc thi hành hợp đồng (có nghĩa có khuynh hướng tự ý chí), đưa nhiều qui định hạn chế tự ý chí thần dân thể Điều 41, Chương Tạp luật với qui định người Kinh không cho người Man Liêu vay nợ, trái luật xử biếm hai tư; số tiền cho vay phải xung công Các qui định nhằm bảo đảm đời sống chung cộng đồng, giải thích theo hai hướng khác Một khuynh hướng cho trì qui định nhằm hạn chế bớt phần tự cá nhân lợi ích lớn tồn phát triển xã hội Một khuynh hướng khác lại lập luận, khái niệm trật tự cơng cộng hình thành từ kỷ XIX nhằm bảo đảm tự cá nhân sở hữu cá nhân trường hợp cần thiết Các nghiên cứu cho phép đến nhận định học thuyết tự ý chí có vai trị quan trọng việc hỗ trợ nhằm biến dự định kế hoạch trở thành thực – chức quan trọng pháp luật nói chung – học thuyết giúp cho chủ thể hợp đồng ý thức cưỡng chế án nghĩa vụ hợp đồng, đó, dự định hay kế hoạch chủ thể toan tính trước thể phần qua hợp đồng thực II Những giới hạn hậu tự ý chí Dù phải thấy rằng, học thuyết tự ý chí có nhược điểm định Nó khơng thể giải cách thoả đáng mối quan hệ xã hội phức tạp ngày mà người sống phụ thuộc lẫn nhau, mà vị kinh tế, xã hội người khơng hồn tồn ngang bằng, mà kinh tế tự hồn tồn khơng thể trì Chính vậy, nhà làm luật phải vào để đưa nhiều qui định có tính chất bắt buộc, dù chúng điều tiết quan hệ tư, có nghĩa tự ý chí bị hạn chế Theo Boris Starck, ngày nhiều loại hợp đồng thực chất nhà làm luật soạn thảo như: hợp đồng bảo hiểm, hợp đồng lao động, hợp đồng thành lập công ty, có nghĩa họ chi tiết hố điều kiện hợp đồng tới mức văn pháp luật đòi hỏi tuân thủ bên giao kết[15] Tỉ lệ nghĩa vụ phát sinh từ nguồn gốc hợp đồng giảm xuống đáng kể so với nghĩa vụ phát sinh từ nguồn gốc khác hành vi pháp lý đơn phương, vi phạm, nghĩa vụ pháp định Người ta cịn có nhận xét rằng, chủ nghĩa ưng thuận xây dựng tảng tự ý chí xem thống ý chí đủ để làm phát sinh nghĩa vụ, khơng kể tới hình thức nó, phải nhường bước phần cho chủ nghĩa coi trọng hình thức Có thể nói, ngày hình thức văn hợp đồng trọng Việt Nam Ngồi ra, hình thức ràng buộc khác thường xuyên tìm thấy đạo luật tư Tuy nhiên, vấn đề pháp lý cịn tranh luận sơi khơng Việt Nam nay, mà nước khác giới Thuật ngữ tự ý chí viết tiếng Anh will autonomy mà từ autonomy có nguồn gốc từ tiếng Hy lạp cổ đại bao gồm từ nomos có nghĩa luật (một người định luật cho thân anh ta) Vì autonomy thường hiểu quyền người tự điều chỉnh thân mình[16] Thuật ngữ sử dụng lĩnh vực đạo đức, triết học, luật học, trị học Tuy nhiên, tự ngày nhắc tới với hạn chế định phụ thuộc vào tự nguyện chủ thể, vào quyền lực lớn khả thực chủ thể Vì vậy, tự khơng có nghĩa tuyệt đối mà giải thích phù hợp với hồn cảnh Nên hạn chế tự ý chí có nghĩa tương đối, lẽ phải nghĩa đối lập với tự Dù người ta hy vọng ý chí thể cách tối đa mà pháp luật quy định cho cá nhân Song nói ý chí hồn tồn độc lập điều có nghĩa sống mà khơng cần có pháp luật[17] Trong việc phán xử vụ Lochner v New Tork nêu, tất thẩm phán liên quan trí với phán rằng, qui định New York thời gian làm việc người làm bánh mỳ khơng phải hạn chế đáng quyền tự hợp đồng theo Sửa đổi thứ mười bốn bảo đảm tự Người đưa ý tưởng cho phán thẩm phán Rufus Wheeler Peckham Ý tưởng ủng hộ thẩm phán Melville Fuller, David Josiah Brewer, Henry Billings Brown, Joseph McKenna Những thẩm phán bất đồng quan điểm thẩm phán John Marshall Harlan, ủng hộ thẩm phán Edward Douglass White William R Day Thẩm phán Oliver Wendell Holmes bất đồng ý kiến theo hướng khác Phán đưa với phiếu chênh lệch[18], tức sẵn sàng cho tự kiểu đó, kể cân nhắc kỹ lưỡng Điều hiểu có ý tưởng hạn chế tự ý chí tiềm ẩn học thuyết thừa nhận rộng rãi Đi xa khỏi trào lưu tự hợp đồng vô giới hạn kỷ XIX, quyền giao kết hợp đồng trì nguyên tắc Hoa Kỳ nay, bị bao bọc gia tăng hạn chế pháp luật qui định tự hợp đồng Hai loại hợp đồng bị hạn chế tự hợp đồng điển hình hợp đồng lao động bị kiểm soát pháp luật liên bang pháp luật tiểu bang với qui định tiền lương tối thiểu, thời gian điều kiện làm việc, bảo hiểm xã hội; hợp đồng bảo hiểm bị kiểm soát văn pháp luật với qui định điều kiện hợp đồng[19] Hạn chế tự ý chí đồng nghĩa với can thiệp nhà nước vào khu vực quyền lợi tư Nhưng can thiệp lại cần thiết trước hết đời sống chung cộng đồng Chủ nghĩa can thiệp cịn thể bình diện rộng hơn, tồn kinh tế Đầu tiên, nhà lập pháp quy định việc bảo vệ người giao kết hợp đồng yếu trước đối tác mạnh họ Những người làm công trả lương, bảo đảm họ với tư cách tính chất trật tự công pháp luật lao động quy định; sau tất người bảo hộ thơng qua hợp đồng đặc thù lĩnh vực, chẳng người thuê, người chủ trang trại, người vay, người bảo đảm thảm hoạ tự nhiên[20] Sự cần thiết hạn chế bớt tự ý chí xem xét ba lý sau: Lý thứ nhu cầu cân đối lợi ích cá nhân thơng qua ý muốn họ với lợi ích chung cộng đồng, (1) mặt người cần tự để phát triển đầy đủ toàn diện với mục đích sống mình; (2) mặt khác cộng đồng cần phải trì phát triển để trở thành nôi nuôi dưỡng thực cho ước vọng chung người cá nhân Lý thứ hai nhu cầu bảo vệ người yếu xã hội hay giao dịch cụ thể Lý thứ ba nhu cầu phát triển kinh tế có trật tự hướng theo lựa chọn chung Tuy nhiên có quan điểm nói tới lý lợi ích công cộng việc hạn chế quyền tự giao kết hợp đồng[21] Hạn chế tự ý chí nghiên cứu nhiều phương diện Về phương diện pháp lý, người ta thường nghiên cứu hạn chế tự ý chí vấn đề tự giao kết hợp đồng, tự không giaokết hợp đồng, tự ấn định nội dung hợp đồng, tự rút lui khỏi hợp đồng Hạn chế tự giao kết hợp đồng Hành vi pháp lý vô hiệu thường trọng tâm nghiên cứu hạn chế Trong pháp luật Việt Nam nay, qui định hành vi pháp lý vô hiệu tập trung Chương VI Bộ luật Dân 2005 Ngồi ra, cịn nhiều qui định khác nằm rải rác chương khác Bộ luật văn pháp luật khác lĩnh vực luật công luật tư Sự hạn chế trước tiên diễn đạt giác độ pháp lý nhằm bảo vệ trật tự công cộng đạo đức xã hội Hiểu linh hồn pháp luật (giống học thuyết xã hội) ln ln có hạt nhân quan trọng hay vấn đề nhất, suy cho cần phải giải – mối quan hệ cá nhân cộng đồng Có học thuyết đề cao cộng đồng Ngược lại có học thuyết đề cao cá nhân Dù cộng đồng cá nhân phải tồn phát triển cách lành mạnh thích đáng Vậy người ta cần phải cân đối chúng, nhiên khó khơng hồn tồn giống nơi, lúc Mối quan hệ cân đối này, mặt hình thức, thể mối quan hệ cân đối nhà nước (đại diện cho cộng đồng) cá nhân Các nghiên cứu cho thấy, học thuyết tự ý chí có nguồn gốc từ trường phái luật tự nhiên nhằm bảo vệ tự cá nhân người chống lại can thiệp nhà nước Vậy nói tới hạn chế tự ý chí đồng nghĩa với nói tới việc cân đối cá nhân cộng đồng Nhưng hạn chế đáng nhà nước (người đại diện cho cộng đồng) có lý đáng từ phía cộng đồng Bảo đảm trật tự công cộng đạo đức xã hội có lẽ lý đáng Pháp luật Việt Nam có lẽ nghi ngại thuật ngữ trật tự cơng cộng, tính trừu tượng nó, nên làm cho phức tạp việc sử dụng lý đáng Điều 389, khoản 1, Bộ luật Dân Việt Nam 2005 qui định: “Tự giao kết hợp đồng không trái pháp luật đạo đức xã hội Theo Roland Amoussou-Guénou, điều kiện không trái pháp luật đạo đức xã hội tự giao kết hợp đồng qui định tương ứng với khái niệm trật tự công cộng phong mỹ tục pháp luật Pháp[22] Có lẽ cách phê phán bóng bẩy, nhiều trái hay khác với qui định pháp luật lĩnh vực luật tư khơng có nghĩa chống lại trật tự công cộng Điều 6, Bộ luật Dân Pháp qui định: “Không thể, thông qua giao ước cụ thể, làm trái với pháp luật liên quan tới trật tự công cộng phong mỹ tục” Theo cách thức Bộ luật Dân Bắc Kỳ 1931 qui định: “Không lấy tư – ước mà làm trái với pháp – luật thuộc trật – tự phong – tục chung” (Điều thứ 10) Trong đó, Bộ luật Dân Trung Kỳ 1936 lại qui định: “Phàm dân ta giao – ước với mà làm trái với pháp – luật, với trật – tự với phong – tục cho vô – hiệu” (Điều thứ 10) Các điều luật trích dẫn phân làm hai loại khác vào nội dung lý ngăn cấm Loại thứ bao gồm qui định Điều Bộ luật Dân Pháp qui định Điều thứ 10, Bộ luật Dân Bắc Kỳ 1931 Trong loại này, hạn chế tự ý chí dừng lại lý chống lại trật tự công cộng phong mỹ tục Loại thứ hai bao gồm qui định Điều 389, khoản 1, Bộ luật Dân Việt Nam 2005 qui định Điều thứ 10, Bộ luật Dân Trung Kỳ 1936 Hai Bộ luật (trong lời văn) mở rộng phạm vi hạn chế tự ý chí lý khơng cho phép làm trái với pháp luật Tuy nhiên Bộ luật Dân Trung Kỳ 1936 có phân loại rõ lý hạn chế trái pháp luật, trái trật tự, trái phong tục Còn Bộ luật Dân Việt Nam 2005 khơng có phân biệt trái pháp luật trái trật tự cơng cộng Nói cách khác, Bộ luật Dân Việt Nam 2005 không nhắc tới thuật ngữ trật tự công cộng Chưa cần xét đến hồn cảnh đời, thấy lời văn Điều thứ 10, Bộ luật Dân Trung Kỳ 1936 bộc lộ bị áp bức, dân ta bị hạn chế tối đa quyền tự Nhìn tổng thể, thấy người xây dựng Bộ luật Dân Việt Nam 2005 chưa có tư tuởng quán việc thể nguyên tắc tự ý chí hạn chế tự ý chí Trong thu hẹp nguyên tắc tự ý chí Điều 389, khoản 1, lại mở rộng tự ý chí tối đa Điều 122, khoản 1[23] cách thu hẹp tối thiểu lý hạn chế tự ý chí Theo tinh thần Điều 122, khoản này, hiểu nhà làm luật tuyên bố vô hiệu giao dịch có mục đích nội dung vi phạm điều cấm pháp luật trái đạo đức xã hội Lẽ dĩ nhiên pháp luật cấm có khả chống lại trật tự cơng cộng Điều luật cho thấy mục đích nội dung giao dịch vi phạm điều cấm pháp luật bị tun bố vơ hiệu, cịn vấn đề khác giao dịch chống lại điều cấm pháp luật bị tuyên bố vô hiệu Điều luật dẫn tới giải pháp qui định Điều 128 điều khoản khác Bộ luật Chưa bàn đến sai, thấy Bộ luật Dân Việt Nam 2005 dễ dàng định nghĩa điều cấm pháp luật[24], người dân dễ dàng biết điều cấm điều cấm thường qui định cách minh thị văn pháp luật không chứa đựng văn chúng ln truyền bá công khai Nhưng trật tự cơng cộng khó đưa định nghĩa khó nhận biết cách rõ ràng Hội đồng bảo hiến Pháp thường nhắc tới trật tự công cộng, song chưa định nghĩa Tuy nhiên giải thích trật tự công cộng thông qua phán Hội đồng bảo hiến dễ nắm bắt khiến hiểu mà khơng cần định nghĩa xác[25] Vũ Văn Mẫu cho rằng, Bộ luật Dân Bắc Kỳ 1931, Bộ luật Dân Trung Kỳ 1936 Bộ luật Dân Pháp thừa nhận ý niệm trật tự công cộng phong mỹ tục mà khế ước cá nhân cần phải tôn trọng, nhà làm luật không định nghĩa rõ ý niệm này, vậy, tồ án có nhiệm vụ hoạch định giới hạn hai ý niệm tuỳ theo nhu cầu tình trạng xã hội Ơng cịn nói rõ, nhờ có quan niệm mềm dẻo án lệ Pháp ngăn cản không tự kết ước cá nhân xâm phạm tới lợi ích chung Thực tế án lệ Pháp có xu hướng mở rộng dần ý niệm trật tự công cộng, qui định liên quan tới tài tín dụng cơng cộng xem trật tự công[26] Các định Hội đồng bảo hiến Pháp có khuynh hướng xem trật tự cơng cộng chắn bảo vệ số quyền tự người tuyên bố: “Ngăn chặn vi phạm trật tự công cộng cần thiết để bảo vệ quyền hiến định”[27] Đối với hạn chế tự giao kết hợp đồng, ngồi vấn đề hạn chế trật tự cơng cộng phong mỹ tục, việc hạn chế lựa chọn người giao kết hợp đồng ý nghiên cứu thể luật thực định Thông thường người ta có quyền tự lựa chọn người giao kết hợp đồng với Tuy nhiên để bảo vệ người yếu người thứ ba, lý khác, pháp luật qui định ngăn cản việc giao kết hợp đồng với số người định phải ưu tiên giao kết hợp đồng với số người định Chúng ta thường bắt gặp qui định vấn đề pháp lý ưu tiên mua nhà thuê, chuyển nhượng phần vốn góp cơng ty đối nhân, bảo vệ cổ đơng thiểu số hay bảo vệ người vốn công ty, thuê mướn người lao động doanh nghiệp cổ phần hoá, vận chuyển hành khách Tuy nhiên qui định Việt Nam chưa ý đến cách thích đáng với ý tưởng xuyên suốt Hạn chế tự không giao kết hợp đồng Tự hợp đồng xem xét hai khía cạnh khác lựa chọn chủ thể khía cạnh tích cực, chủ thể có quyền lựa chọn người giao kết hợp đồng với mình, có quyền lựa chọn ấn định hay thay đổi điều kiện hợp đồng thoả thuận với bên khía cạnh tiêu cực, chủ thể có quyền lựa chọn khơng giao kết hợp đồng, có quyền lựa chọn rút lui khỏi hợp đồng sau cân nhắc tới hậu bất lợi cho việc (tuy nhiên theo chúng tơi, điểm tranh luận) Khi nói tới tự hợp đồng nói tới khía cạnh Nói tới hạn chế tự hợp đồng phải nói tới hạn chế khía cạnh Tuy nhiên, việc rút lui hay bỏ mặc hợp đồng luôn bị hạn chế chế tài vi phạm hợp đồng để bảo đảm cho hợp đồng có nghĩa với Việc từ chối giao kết hợp đồng bị hạn chế nhiều trường hợp Đối với người cung cấp dịch vụ công cộng không từ chối giao kết hợp đồng khả cung cấp dịch vụ phải mở cho tất người có hội việc mua sử dụng dịch vụ Người giao kết hợp đồng không từ chối giao kết hợp đồng lý sắc tộc, tơn giáo hay quốc tịch… Thương nhân phải cung cấp hàng hoá hay dịch vụ quảng cáo[28] Hạn chế tự ấn định nội dung hợp đồng Tự lựa chọn nội dung hợp đồng bao gồm tự ấn định điều kiện hợp đồng tự thay đổi điều kiện hợp đồng Các tự ngày bị hạn chế rõ rệt Sự phát triển hợp đồng gia nhập dẫn tới việc thủ tiêu phần lớn tự thoả thuận điều kiện hợp đồng dẫn tới cách thực hành tư pháp có khác biệt việc giải thích điều kiện hợp đồng nghiêng phía người yếu kinh tế Pháp luật đòi hỏi phải ấn định điều kiện bắt buộc cho nhiều loại hợp đồng hợp đồng lao động, hợp đồng công ty, hợp đồng bảo hiểm, loại hợp đồng có đối tượng quyền sử dụng đất… Trong việc thực hợp đồng, nguyên tắc pacta sunt servanda bị điều giảm với nhiều trường hợp liên quan tới khó khăn kinh tế người thụ trái lưu cư người thuê nhà[29]… III Ý nghĩa tự ý chí Việt Nam Có lẽ nhận thức rằng, trước có phát triển chủ nghĩa tự ý chí, hợp đồng (với tính cách chế định pháp lý với tính cách phương tiện thực tiễn) tồn phát triển theo suốt chiều dài lịch sử xã hội loài người kể từ họ bắt đầu biết tổ chức thành cộng đồng, ngày nay, vai trò tự ý chí bị giảm sút, hợp đồng giữ vị trí quan trọng khơng giảm ý nghĩa to lớn đời sống người Vậy giá trị tự ý chí lắng đọng đâu? Có lẽ tự ý chí có giá trị bật hạn chế can thiệp quyền vào tự cơng dân, bên cạnh giá trị quan trọng khác Ý tưởng tự ý chí đời thực nhằm tới mục tiêu mở rộng tối đa quyền tự tài sản lợi ích tư nhân thu hẹp tối đa can thiệp quyền vào khu vực tư nhân Theo Common Law, tự hợp đồng quyền tự tối đa chủ sở hữu việc quản lý định đoạt họ[30] Từ nên cân nhắc việc sử dụng học thuyết tự ý chí cách thích đáng phù hợp với hồn cảnh Việt Nam Thốt từ kinh tế kế hoạch hoá tập trung, quan liêu bao cấp, nơi mà nhà nước cố gắng can thiệp tối đa vào quan hệ xã hội, Việt Nam xây dựng kinh tế thị trường với ý tưởng tốt đẹp tự kinh doanh Cho nên, đề cao tự ý chí có ý nghĩa thực tiễn lớn việc xoá bỏ chế kinh tế cũ, thúc đẩy tự kinh doanh Việc hạn chế tự ý chí cần phải cân nhắc cách nghiêm túc, tỉ mỉ sử dụng thật cần thiết, tránh chạy theo khuynh hướng nước phát triển Tự ý chí lĩnh vực thuộc tư tưởng luật tự nhiên – tảng Nhà nước pháp quyền (một mục tiêu mà Việt Nam hướng tới) Vậy việc sử dụng nấc thang để vươn tới mục tiêu Ai biết nhà nước vốn mạnh nhiều so với cá nhân Vì thế, để bảo đảm cho sở đạo đức pháp luật (chính bênh vực kẻ yếu quan hệ định – triết lý sống đời), xét từ logic thông thường cộng đồng tạo dựng nên từ cá nhân pháp luật áp dụng cho tất người, nên người ta thiết lập hệ thống phương tiện kiềm chế hay giới hạn quyền lực nhà nước, có tự ý chí Do đó, điểm quan trọng cho cải cách pháp luật nhận thức thể đầy đủ phương thức nhân dân giới hạn quyền lực nhà nước để bảo đảm cho nhà nước thực nhân dân, nhân dân nhân dân Dù nguyên tắc bao trùm, song tự ý chí cịn phụ thuộc vào số ngoại lệ mà xem nguyên tắc Chẳng hạn, ngoại lệ người Mỹ nhấn mạnh bao gồm thiện chí, chun cần, hợp lý thận trọng, ngồi cịn loại trừ khác biệt dứt khốt ngầm định qui tắc luật thương mại hợp đồng[31] Những nguyên tắc phát triển hạn chế tự ý chí mà xã hội công nghiệp hậu công nghiệp thúc đẩy phát triển dạng hợp đồng gia nhập đòi hỏi bảo đảm trật tự công cộng, đạo đức xã hội Ý thức cách đầy đủ ngun tắc có tính cách khác biệt cần thiết có ý nghĩa lớn việc tiếp nhận học thuyết tự ý chí Việt Nam Cùng với nguyên tắc trên, pháp luật phải thể cách nhuần nhuyễn nguyên tắc tự kinh doanh Tại Việt Nam, Hiến pháp 1992 tuyên bố nguyên tắc Điều 57 Bộ luật Dân 2005 nhắc tới Điều 50, nhiên có sai biệt đơi chút chúng nhận thức Phải nhận định rõ rằng, bảo đảm tự kinh doanh tố quyền chưa nhắc đến luận giải hai điều luật nói Sự bảo đảm tố quyền đặc trưng quan trọng pháp luật giúp cho quyền thực thi nghiêm chỉnh thực tế Bên cạnh đó, ngun tắc bình đẳng thành phần kinh tế có ý nghĩa thiết thực cho việc bảo đảm nguyên tắc kể Tóm lại, cần lưu ý tới tự ý chí cách thích đáng, phù hợp với hồn cảnh mục tiêu Việt Nam phân tích trên, đồng thời có qui định thích hợp hạn chế vừa đủ tự ý chí nhằm bảo đảm trật tự công cộng đạo đức xã hội Tuy nhiên tự kinh doanh bình đẳng thành phần kinh tế phải nhấn mạnh / [1] Đinh Trung Tụng (Chủ biên), Bình luận nội dung Bộ luật dân năm 2005, Nxb Tư pháp, Hà Nội 2005, tr 175 [2] Boris Starck, Droit Civil, Obligations, Contrat, TroisiÌme Ðdition, Litec, 1989, p [3] Edward Younkins, Freedom to contract, Liberty Free Press, June 15, 2000, [http://www.quebecoislibre.org/younkins25.html], 2/2/2008 [4] Vũ Văn Mẫu, Việt nam Dân luật lược khảo -Quyển II: Nghĩa vụ khế ước, In lần thứ nhất, Bộ quốc gia giáo dục xuất bản, Sài Gòn, 1963, tr 84 [5] Andreas Abegg and Annemarie Thatcher, “Review essay- Freedom of contract in the 19th Century: Mythology and silence of the sources, German Law Journal, No (1 January 2004) [6] Lee Boldeman, The Cult of the Market: Economic Fundamentalism and its Discontents, [http://epress.anu.edu.au/cotm/mobile es/index.html], 2/7/2008 [7] Wikipedia, the free encyclopedia, Freedom of contract, [http://en.wikipedia.org/wiki/Freedom_of_contract], 2/2/2008 [8] Lee Boldeman, The Cult of the Market: Economic Fundamentalism and its Discontents, [http://epress.anu.edu.au/cotm/mobile es/index.html], 2/7/2008 [9] Wikipedia, the free encyclopedia, Lochner v New York, [http://en.wikipedia.org/wiki/Lochner v New York], 2/7/2008 [10] Boris Starck, Droit Civil, Obligations, Contrat, Troisième édition, Litec, 1989, p [11] Boris Starck, Droit Civil, Obligations, Contrat, Troisième édition, Litec, 1989, p 4-5 [12] Wikipedia, the free encyclopedia, Freedom of contract, [http://en.wikipedia.org/wiki/Freedom_of_contract], 2/2/2008 [13] Wikipedia, the free encyclopedia, Freedom of contract, [http://en.wikipedia.org/wiki/Freedom_of_contract], 2/2/2008 [14] Boris Starck, Droit Civil, Obligations, Contrat, Troisième édition, Litec, 1989, p [15] Boris Starck, Droit Civil, Obligations, Contrat, Troisième édition, Litec, 1989, p [16] Wikipedia, the free encyclopedia, Autonomy, [http://en.wikipedia.org/wiki/Autonomy], 2/2/2008 [17] Boris Starck, Droit Civil, Obligations, Contrat, Troisième édition, Litec, 1989, p [18] Wikipedia, the free encyclopedia, Lochner v New York, [http://en.wikipedia.org/wiki/Lochner_v.NewYork], 2/7/2008 [19] John D Calamari, Joseph M Perillo, The Law of Contracts, Third edition, West Publishing Co., USA, 1987, p [20] Boris Starck, Droit Civil, Obligations, Contrat, Troisième édition, Litec, 1989, p 10 [21] Phạm Duy Nghĩa, Chuyên khảo luật kinh tế, Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội, 2004, tr 401 [22] Roland Amoussou- Guénou, “Triển vọng phát triển nguyên tắc pháp luật hợp đồng Asean (hoặc Châu Á)”, Hội thảo hợp đồng thương mại quốc tế- Tham luận, Hội thảo Nhà pháp luật Việt- Pháp tổ chức Hà Nội từ ngày 13- 14 tháng 12 năm 2004, tr 10 [23] Điều 122 qui định: “1 Giao dịch dân có hiệu lực có đủ điều kiện sau đây: a) Người tham gia giao dịch có lực hành vi dân sự; b) Mục đích nội dung giao dịch không vi phạm điều cấm pháp luật, không trái đạo đức xã hội; c) Người tham gia giao dịch hồn tồn tự nguyện Hình thức giao dịch dân điều kiện có hiệu lực giao dịch trường hợp pháp luật có qui định” [24] Điều 128, Bộ luật Dân Việt Nam 2005 định nghĩa: “Điều cấm pháp luật qui định pháp luật không cho phép chủ thể thực hành vi định” [25] Conseil constitutionnel, “The main criteria for restricting human rights in the judicial practice of constitutional law”, Human Rights and Public Order, Eighth seminar of constitutional courts, Erevan, to October 2003 [26] Vũ Văn Mẫu, Việt Nam dân luật lược khảo- Quyển II: Nghĩa vụ khế ước, In lần thứ nhất, Bộ quốc gia giáo dục xuất bản, Sài Gòn, 1963, tr 86 [27] Conseil constitutionnel, “The main criteria for restricting human rights in the judicial practice of constitutional law”, Human Rights and Public Order, Eighth seminar of constitutional courts, Erevan, to October 2003 [28] Phạm Duy Nghĩa, Chuyên khảo luật kinh tế, Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội, 2004, tr 401402 [29] Vũ Văn Mẫu, Việt Nam dân luật lược khảo- Quyển II: Nghĩa vụ khế ước, In lần thứ nhất, Bộ Quốc gia giáo dục xuất bản, Sài Gòn, 1963, tr 90 [30] Harry N Scheiber, The State and the freedom of contract, Stanford University Press, Stanford- California, USA, 1998, pp 3; 123 [31] Bradford Stone, Uniform Commercial Code, Third Edition , ST Paul, Minn West Publishing Co., 1989, p