The European Trade Policy and Investment Support Project (EUMUTRAP) and Hanoi Law University (HLU) decided to proceed with the publication of the third edition of the Textbook following the great success of the fist two editions, published respectively in 2011 and 2014. All the main universities in Viet Nam adopted the Textbook as the main academic material. Moreover, law fims, think tanks and State agencies largely made use of the Textbook as an important instrument supporting their daily work. This third edition of the Textbook, like the fist two, has been prepared with the fiancial and expertise contributions of an European Union funded Project (EUMUTRAP). Indeed, the EUMUTRAP recruited international and local academics for the revision and the update of the Textbook, taking into consideration the evolution of the trade policy of Viet Nam of the last few years. European Trade Policy and Investment Support Project (EUMUTRAP) and Hanoi Law University (HLU) would like to introduce the third republication of the Textbook on International Trade and Business Law to our valued readers.
HANOI LAW UNIVERSITY TEXTBOOK ON INTERNATIONAL TRADE AND BUSINESS LAW Youth Publishing House, 2017 HANOI LAW UNIVERSITY TEXTBOOK ON INTERNATIONAL TRADE AND BUSINESS LAW Edited by Professor Dr Surya P Subedi DPhil (Oxford); Barrister (England) Professor of International Law School of Law, University of Leeds, UK YOUTH PUBLISHING HOUSE HANOI - 2017 This Textbook has been prepared with financial assistance from the European Union The views expressed herein are those of the authors and therefore in no way reflect the official opinion of the European Union nor the Ministry of Industry and Trade INTRODUCTION TO THE THIRD EDITION LIST OF AUTHORS Nguyen Thanh Tam and Trinh Hai Yen Nguyen Dang Thang Nguyen Duc Kien Federico Lupo Pasini Nguyen Nhu Quynh Nguyen Thi Thu Hien Nguyen Ngoc Ha Andrew Stephens Trinh Hai Yen Chapter One; and Chapter Three Section One, Section Two; and Chapter Four - Section Three Chapter Two - Section One, Section Two Chapter Two - Section Three; and Chapter Five - Section Four Chapter Two - Section Four, Section Seven; and Chapter Four - Section One Chapter Two - Section Five Chapter Two - Section Six Chapter Two - Section Eight Chapter Three - Section Three Chapter Three - Section Four; and Chapter Four - Section Two Chapter Three - Section Five Chapter Five - Section One Chapter Five - Section Two, Section Three (Items Four-Five); and Chapter Seven - Section Six Vo Sy Manh Chapter Five - Section Three (Item One, Item Three) Marcel Fontaine Chapter Five - Section Three (Item Two) Nguyen Ba Binh Chapter Six - Section One Nguyen Thi Thanh Phuc Chapter Six - Section Two Ha Cong Anh Bao Chapter Six - Section Three Trinh Duc Hai Chapter Seven - Sections One-Five Laurent Manderieux Review and update whole Textbook and Nguyen Thanh Tam The European Trade Policy and Investment Support Project (EUMUTRAP) and Hanoi Law University (HLU) decided to proceed with the publication of the third edition of the Textbook following the great success of the first two editions, published respectively in 2011 and 2014 All the main universities in Viet Nam adopted the Textbook as the main academic material Moreover, law firms, think tanks and State agencies largely made use of the Textbook as an important instrument supporting their daily work This third edition of the Textbook, like the first two, has been prepared with the financial and expertise contributions of an European Union funded Project (EU-MUTRAP) Indeed, the EU-MUTRAP recruited international and local academics for the revision and the update of the Textbook, taking into consideration the evolution of the trade policy of Viet Nam of the last few years European Trade Policy and Investment Support Project (EUMUTRAP) and Hanoi Law University (HLU) would like to introduce the third republication of the Textbook on International Trade and Business Law to our valued readers Bui Huy Son Le Tien Chau Project Director EU-MUTRAP Project Rector Hanoi Law University Le Hoang Oanh Nguyen Minh Hang Ho Thuy Ngoc TEXTBOOK ON INTERNATIONAL TRADE AND BUSINESS LAW TEXTBOOK ON INTERNATIONAL TRADE AND BUSINESS LAW FOREWORD This Textbook has been prepared with the support of the Multilateral Trade Assistance Project III (EU-Viet Nam MUTRAP III) funded by the European Union, and it is the result of the contribution of national and international academics and trade law experts The cooperation between Vietnamese and international experts testifies the definitive integration of Vietnam in the international cultural system The trade and economic world integration of Vietnam achieved with the accession to the WTO in 2007 contributed in a decisive manner to the full participation of Vietnamese experts and academics in the world scientific and cultural community Indeed, a growing number of Vietnamese students and academics which are involved in international exchange programmes and this Textbook are the evidence of this phenomenon With the support of EU-Viet Nam MUTRAP III Project and other development cooperation programmes, the curricula of the main universities in Vietnam have been updated to take into consideration the rapid evolutions of the trade and economic situation This Textbook, mainly directed to bachelor students, provides a picture of the legal aspects of the most relevant international trade issues While recognizing the differences between the international ‘public’ and the ‘private’ trade law, the editor and contributors of the Textbook recognized that the two different disciplines cannot be studied separately Lawyers and legal experts must have a thorough knowledge of all the aspects involving an international transaction, from the competent jurisdiction to settle any pathologic aspect of an international contract to the market access’ rights protected by the WTO in a third country Besides that, the Textbook is also a combination of global (WTO, Vienna Convention of the International Sales of Goods), regional (EU, NAFTA and ASEAN), bilateral (the agreements between Vietnam and some trading partners) and Vietnamese relevant rules The Textbook benefited from the contribution of experts and academics combining the technical to the geographical expertise: for example, an US contributor wrote the section on NAFTA while an European drafted the section dedicated to the EU, while Vietnamese authors focused on the domestic relevant trade aspects The result is a Textbook which captures different views regarding the law regulating international trade This Textbook is a good example of what the Vietnamese lawyers and legal experts will have to face once they will start their professional life: a world characterized by harmonized international rules, common rules of legal interpretation but TEXTBOOK ON INTERNATIONAL TRADE AND BUSINESS LAW different attitudes regarding the practical implementation of the dayby-day commercial operations The need to improve the trade relations, particularly important for an open economy like Viet Nam, requires the ability to understand these different attitudes and, when possible, to identify the best international practices which could be reproduced into the domestic legal framework The Textbook is also a good instrument for government officials daily confronted with a dynamic international arena and eager to know the basic information regarding various aspect of international trade law This Textbook is really a small reproduction of the real world Vietnamese lawyers and legal experts will have to face and it is an excellent starting point for all those interested in having a basic knowledge of the complex set of rules dealing with international trade Nguyen Thi Hoang Thuy Project Director EU-Viet Nam MUTRAP III TEXTBOOK ON INTERNATIONAL TRADE AND BUSINESS LAW PREFACE International Trade and Business Law is about empowering states in some areas and facilitating their business or other transactions with other states and entities - while restraining their activities in other areas for the greater good of the individual and the society, both national and international This body of law aims to lay down the rules of fair play in the conduct of international economic relations to ensure a fairer society for all In other words, the role of International Trade and Business Law is to ensure a level playing field for all states in order to enable them to maximize their potential and/or to optimize their unique selling points Each and every individual is gifted with some unique qualities or strengths; the legal system of any state should be designed to enable these individuals to fulfill their potential without harming or undermining the interests of others in the society The objective is for individuals to pursue their dreams - whatever these may mean to them Some people are happy to become millionaires or even billionaires, while some others are happy to become nuns or monks, or to work for charitable organizations The same is true of nation-states: basically, a collection of individuals bound by certain common characteristics and objectives Therefore, International Trade and Business Law, is designed to enable states to offer to the international community what they have; this is in return for what other states have to offer to them Thus, the element of reciprocity and the promotion of national interests lie at the heart of human behaviour, and states are no exception This is especially the case with International Trade and Business Law Dissimilarly to other specific areas of international law, International Trade and Business Law is directly relevant to the economy and prosperity of a nation In other words, it concerns directly the basic economic interests of a nation Hence, each and every state is careful in accepting the rules governing international trade and business Every state knows, however, that without accepting certain basic principles of international law of trade and business it would not be able to trade with other states or otherwise to engage in other business activities The irony in the world of international trade is that every state wishes other states to open their doors as widely as possible by pursuing policies of trade and economic liberalization; conversely, states may also TEXTBOOK ON INTERNATIONAL TRADE AND BUSINESS LAW try to close their own doors as tightly as possible by pursuing protectionist policies Here, indeed, is where the law is needed: to intervene to ensure fair play, and fairly to settle disputes in the case of foul play The role of the law may be described as akin to that of a referee or an umpire in a sports match whose sole purpose is to ensure fair play Associated with the idea of fair play is the creation of a level playing field for the business participants of the day Trade is one of the early attributes of human activity The very word ‘trade’ signifies an economic activity that is voluntary and is based on reciprocity Starting with the barter system in antiquity, humans began, when forms of money were invented, to trade in goods for cash In fact, it was trade that contributed to the invention of money As this voluntary reciprocal economic activity began to grow both geographically and in volume, it was regulated, initially by the traders themselves and then by the authorities, such that trade was fair; that it was free from distortions Much of human civilization has developed with and around the expansion of trade and the desire firstly, to survive and subsequently, to create wealth through trade Early attempts to regulate trade were designed to facilitate trade by providing the basic code of conduct for those engaged in international trade This code of conduct was developed in due course under both public and private international law to cater for the growth in trade and business activities Accordingly, one of the visions of the new world order conceived towards the end of World War II was the liberalization of international trade to stimulate economic growth through the establishment of an International Trade Organization (‘ITO’) Although the ITO never came into existence, its fundamental concept of the liberalization of international trade was pursued through the GATT and some other international legal instruments; many of these eventually became part of the WTO law when this world trade organization was established in 1995, following the conclusion of the Uruguay Round of Multilateral Trade Negotiations between 1986 and 1994 There have been a number of developments within private international law, too, since the end of World War II These were designed to facilitate as well as to regulate international trade and business Consequently, there is now a considerable body of public and private international law dealing with international trade and business, and this TEXTBOOK ON INTERNATIONAL TRADE AND BUSINESS LAW Textbook entitled, International Trade and Business Law, is an attempt to provide a comprehensive yet succinct overview of this body of law The Textbook covers a wide range of topics in International Trade and Business Law pertaining to both public and private international law It is the result of an ambitious project designed to produce a comprehensive tool of study for Vietnamese students, government officials, lawyers and scholars Vietnam adopted a new economic reform policy, known as ‘Doi Moi’, in order to usher the country along the road to economic liberalization and economic reform in 1986 As part of that drive, Vietnam made an application to join the WTO and was in 2007 duly admitted to this world trade organization Since the introduction of ‘Doi Moi’ and membership of the WTO, in particular, Vietnam has witnessed a massive growth in international trade and business activity, requiring new laws, regulations and policies to regulate such activities Vietnam’s membership of the WTO was a catalyst for a number of new developments in the legal system of the country, because Vietnam had to undertake a number of new commitments to join the WTO Complying with these commitments required enacting new laws and adopting new policies Vietnam’s membership of the WTO has transformed the legal landscape in the country Consequently, Vietnam is now not only a fully-fledged member of the WTO; it is also a thriving market economy with a socialist political system The country has in the recent past attracted a huge amount of foreign investment and has become one of the world’s fastest-growing economies Parallel to such opportunities come the responsibilities to operate within agreed international rules There has, for Vietnam’s success, to be a welleducated or-trained human resource capable of interacting with other global actors and promoting and protecting the national interests of the country Vietnam’s interaction with the actors in the field of international trade and business has increased a great deal The Vietnamese legal system has responded and is still responding to the challenges stimulated by these changes in the sphere of international economic and legal activity Therefore, there is a need to prepare a new generation of Vietnamese lawyers and government officials who can understand and handle appropriately the matters raised by these phenomenal changes taking place nationally and internationally; they must help the 10 TEXTBOOK ON INTERNATIONAL TRADE AND BUSINESS LAW people of the country to maximize the benefits resulting from these changes For this, they need good academic material - and this Textbook on International Trade and Business Law is designed to meet that need and demand It includes chapters authored by both Vietnamese and foreign authors dealing with both international legal and Vietnamese legal issues pertaining to both public and private international trade and business law Such an inclusive approach provides the students with both international and Vietnamese perspectives into these areas of law The various contributors provide a comprehensive treatment of the topics selected for inclusion in the Textbook These range from WTO law, including the trade in goods and services, and intellectual property protection, to international commercial dispute resolution, including international commercial arbitration, regional trading arrangements or regional economic integration schemes such as NAFTA, EU and ASEAN, and e-commerce The chapters are both informative and analytical and are contributed by academics, practitioners, government officials and researchers of both older and younger generation most of whom carry a wealth of expertise and experience in the areas concerned Since this Textbook is designed primarily for law students, government officials, researchers and lawyers in Vietnam, the approach is obviously a legalistic one based on the analysis of national and international legal instruments, case law or jurisprudence and established customs and norms of behaviour An attempt has been made to make it as reader- or student-friendly as possible All chapters end with a list of questions for reflection by students and other readers in order to stimulate their thinking and analysis Similarly, all chapters provide a list of further reading for those willing to develop further their understanding of a given area of law Although the length and the style of presentation vary from one chapter to another, as is quite natural for a collection of this nature, consisting as it does of contributions by many people with their own different legal, practical and scholarly backgrounds, an attempt has been made to achieve uniformity and consistency throughout the text in order to present it as a cohesive Textbook All in all, it is hoped that this Textbook would prove to be a valuable academic material and source of reference for those interested in International Trade and Business Law and in its application and ramifications in Vietnam TEXTBOOK ON INTERNATIONAL TRADE AND BUSINESS LAW 11 It has been a pleasure for me to work with the Coordinating Committee of the Action of the Hanoi Law University (HLU) on this Textbook and I wish to thank them for their excellent cooperation Professor Dr Surya P Subedi DPhil (Oxford); Barrister (England) Professor of International Law University of Leeds, UK Editor 12 TEXTBOOK ON INTERNATIONAL TRADE AND BUSINESS LAW TABLE OF ABBREVIATIONS AAA AANZFTA ABAC ACFA American Arbitration Association ASEAN-Australia-New Zealand Free Trade Area APEC Business Advisory Council Framework Agreement on Comprehensive Economic Cooperation between ASEAN and China ACFTA ACIA ACP AD ADA ADR AEC AFAS AFT AFTA AHTN AIA AITIG AJCEP AKAI AKFA ASEAN-China Free Trade Area ASEAN Comprehensive Investment Agreement African, Caribbean and Pacific Countries Anti-dumping Anti-dumping Agreement Alternative Dispute Resolution ASEAN Economic Community ASEAN Framework Agreement on Services ASEM Fund of Trust ASEAN Free Trade Area ASEAN Harmonized Tariff Nomenclature ASEAN Investment Area ASEAN-India Trade in Goods ASEAN-Japan Comprehensive Economic Partnership ASEAN-Korea Agreement on Investment ASEAN-Korea Framework Agreement on Comprehensive Economic Cooperation AKTIG AKTIS AMS APEC APEC-MRA ASEAN ASEM ATC ATIGA ASEAN-Korea Trade in Goods Agreement ASEAN-Korea Trade in Services Agreement Aggregate Measurement of Support Asia-Pacific Economic Cooperation Mutual Recognition Agreement within the APEC Association of South-east Asian Nations Asia-Europe Meetings Agreement on Textiles and Clothing ASEAN Trade in Goods Agreement TEXTBOOK ON INTERNATIONAL TRADE AND BUSINESS LAW 13 BC BDC BFTAs BIT BTA Before Christ Beneficiary Developing Country Bilateral Free Trade Agreements Bilateral Investment Treaty Agreement between the United States of America and the Socialist Republic of Vietnam on Trade Relations BTAs CAP CDB CEPEA CEPT Bilateral Trade Agreements Common Agricultural Policy Convention on Biodiversity Comprehensive Economic Partnership in the East Asia Agreement on the Common Effective Preferential Tariff Scheme for the ASEAN Free Trade Area CFI CFR CIETAC Court of First Instance Cost and Freight (formerly known as C&F) Chinese International Economic and Trade Arbitration Commission CIF CIP CISG Cost, Insurance and Freight Carriage and Insurance Paid to United Nations Convention on Contracts for International Sales of Goods 1980; or Vienna Convention 1980 Court of Justice (formerly known as ECJ - European Court of Justice) CJ CJEU CLMV CM COMESA CPC CPT CTG CTS CU CVA DAP 14 Court of Justice of the European Union Cambodia, Laos, Myanmar and Vietnam Common Market Common Market of Eastern and Southern Africa United Nations Central Product Classification Carriage Paid to Council for Trade in Goods Council for Trade in Services Customs Union WTO’s Agreement on Customs Valuation Delivered at Place TEXTBOOK ON INTERNATIONAL TRADE AND BUSINESS LAW DAT DCs DDP DSB DSU EAFTA EC ECB ECJ ECSC EDI EEC EFTA EMU EP EPAs EU EURATOM EXW FAS FCA FDI FIOFA FOB FOR FOT FPI FSIA FTAs GAFTA GATS GATT GCC GSP Delivered at Terminal Developing Countries Delivered Duty Paid WTO’s Dispute Settlement Body WTO’s Dispute Settlement Understanding East Asia Free Trade Area European Communities; or European Commission European Central Bank European Court of Justice (it is now CJ - Court of Justice) European Coal and Steel Community Electronic Data Interchange European Economic Community European Free Trade Association Economic and Monetary Union Export Price Economic Partnership Agreements European Union European Atomic Energy Community Ex Works Free Alongside Ship Free Carrier Foreign Direct Investment Federation of Oils, Seeds and Fats Association Free on Board Free on Rail Free on Truck Foreign Portfolio Investment US Foreign Sovereign Immunities Act of 1976 Free Trade Agreements Grain and Feed Trade Association WTO General Agreement on Trade in Services WTO General Agreement on Tariffs and Trade Gulf Cooperation Council Generalized System of Preferences TEXTBOOK ON INTERNATIONAL TRADE AND BUSINESS LAW 15 HFCS IACAC IAP IBRD ICA ICC ICDR ICJ ICSID High Fructose Corn Sweetener Inter-American Commercial Arbitration Commission Individual Action Plan International Bank for Reconstruction and Development International Commercial Arbitration International Chamber of Commerce International Centre for Dispute Resolution International Court of Justice World Bank’s International Centre for the Settlement of Investment Disputes IEG IGA Investment Experts Group ASEAN Agreement for the Promotion and Protection of Investments IL ILO ILP IMF INCOTERMS IPAP IPRs ISBP ISP ITO LCIA LDCs LMAA LME MA M&A MAC MERCOSUR Inclusion List International Labour Organization WTO Agreement on Import Licensing Procedures International Monetary Fund International Commercial Terms Investment Promotion Action Plan Intellectual Property Rights International Standard Banking Practice Rules on International Standby Credit Practices International Trade Organization London Court of International Arbitration Least-developed Countries London Maritime Arbitration Association London Metal Exchange Market Access Merger and Acquisition Maritime Arbitration Commission Southern Common Market (‘Mercado Común del Sur’ in Spanish) MFN MMPA Most Favoured Nation Marine Mammal Protection Act 16 TEXTBOOK ON INTERNATIONAL TRADE AND BUSINESS LAW MNCs MTO MUTRAP Multinational Corporations Multimodal Transport Operators EU-Viet Nam Multilateral Trade Assistance Project funded by the EU NAALC NAFTA NGOs NME NT NTBs NTR NV PCA PECL PICC PNTR PPM PSI PTAs ROK RoO RTAs S&D SA SAA SCC SCM North American Agreement on Labour Cooperation North American Free Trade Area Nongovernmental Organizations Nonmarket Economy National Treatment Nontariff Barriers Normal Trade Relations Normal Value Partnership and Cooperation Agreement Principles of European Contract Law UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts Permanent Normal Trade Relation Process and Production Method WTO Agreement on Preshipment Inspection Preferential Trade Arrangements Republic of Korea WTO Agreement on Rules of Origin Regional Trade Agreements Special and Differential Treatment WTO Agreement on Safeguard Statement of Administrative Action Stockholm Chamber of Commerce WTO Agreement on Subsidies and Countervailing Measures SMEs SMEWG SOMs SPS Small and Medium-sized Enterprises APEC’s Small and Medium-sized Enterprise Working Group Senior Officials Meetings WTO Agreement on the Application of Sanitary and Phytosanitary Measures SSG Special Safeguard TEXTBOOK ON INTERNATIONAL TRADE AND BUSINESS LAW 17 TBT TEC TEL TEU TFAP TFEU TIFA TIG TNC WTO Agreement on Technical Barriers to Trade Treaty of the European Communities Temporary Exclusion List Treaty of the European Union Trade Facilitation Action Plan Treaty of Functioning of the European Union Trade and Investment Framework Agreement Trade In Goods Trade Negotiations Committee; or Transnational Coorporations TPP TPRB TPRM TRIMs TRIPS Transpacific Economic Strategic Partnership Agreement WTO Trade Policy Review Body WTO Agreement on Trade Policy Review Mechanism WTO Agreement on Trade-related Investment Measures WTO Agreement on Trade-related Intellectual Property Rights TRQs UCC UCP UNCITRAL UNIDROIT URDG USDOC WCO WIPO WTO Tariff-rate Quotas US Uniform Commercial Code ICC Uniform Customs and Practice for Documentary Credits United Nations Commission for International Trade Law International Institute for Unification of Private Law Uniform Rules for Demand Guarantees US Department of Commerce World Customs Organization World Intellectual Property Organization World Trade Organization 18 TEXTBOOK ON INTERNATIONAL TRADE AND BUSINESS LAW CONTENTS Textbook on INTERNATIONAL TRADE AND BUSINESS LAW List of Authors Introduction to the Third Edition Foreword Preface Table of Abbreviations 04 05 06 08 13 INTRODUCTORY PART 23 Chapter One General Introduction Section One International Trade and Business and Related Transactions 24 Section Two Sources of the International Trade and Business Law Summary of the Chapter One Questions/Exercises Required/Suggested/Further Readings 40 51 53 53 PART ONE: INTERNATIONAL TRADE LAW 55 Chapter Two Law of the WTO Section One Introduction 57 58 Section Two Some Basic Principles of the WTO and Exceptions 71 Section Three Trade in Goods and the WTO’s Agreements Section Four Trade in Services and the GATS Section Five Intellectual Property Rights and the TRIPS Agreement Section Six WTO’s Dispute Settlement Mechanism Section Seven Some New Issues of the WTO Section Eight Viet Nam and the WTO’s Accession Commitments Summary of the Chapter Two Questions/Exercises 119 149 167 189 201 218 238 239 25 TEXTBOOK ON INTERNATIONAL TRADE AND BUSINESS LAW 19 Điều khoản quyền tài phán54 Trong hợp đồng thương mại quốc tế, thường có tình trạng tồ án nhiều nước có quyền tài phán Để tránh tranh cãi việc tồ án có quyền tài phán vụ kiện, bên tốt nên đưa vào hợp đồng điều khoản án có quyền tài phán Ví dụ: ‘Các bên đồng ý khơng huỷ ngang tồ án Việt Nam có thẩm quyền riêng biệt tất tranh chấp liên quan đến hợp đồng này’ Điều khoản quyền tài phán bảo đảm án bên lựa chọn giải vụ kiện Tuy nhiên, cần phải lưu ý có nước đặt quy phạm mệnh lệnh quyền tài phán án nước Nếu bên bắt đầu khởi kiện nước bên không cho nước lựa chọn thích hợp để thực quyền tài phán, thơng thường, bên phải phản bác quyền tài phán trước vào biện hộ nội dung Bên phản bác cần thiết phải chứng minh án án nước khác án thích hợp để giải vụ kiện Chỉ án định án nước khác thích hợp hơn, đơn khởi kiện ban đầu bị huỷ bỏ trình tự tố tụng khuyến nghị thực án nước thứ hai Nếu bên phản bác muốn tiến hành hành vi tố tụng án nước thứ hai, chờ án thứ định, hành vi bị tạm hỗn Bên tranh chấp có khả thành cơng việc yêu cầu tạm hoãn hành vi tố tụng án thứ hai, với lập luận có vụ kiện khác giải tồ án nước khác Mục CÔNG NHẬN VÀ THI HÀNH PHÁN QUYẾT CỦA TRỌNG TÀI NƯỚC NGỒI Như trình bày trên, lí hàng đầu việc đưa điều khoản trọng tài vào hợp đồng quốc tế, mức độ dự đốn chắn khả thi hành phán trọng tài Việc thi hành phán trọng tài có tính khả thi cao có nhiều nước gia nhập điều ước quốc tế tạo thuận lợi cho việc thi hành phán trọng tài nước ngoài, nước quy định số lí từ chối việc thi hành Mục đề cập đến số vấn đề thủ tục liên quan đến việc công nhận thi hành phán trọng tài theo điều ước quốc tế pháp luật quốc gia, lí từ chối việc thi hành chúng 54 Trong thoả thuận ICA 1112 GIÁO TRÌNH LUẬT THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ Việc áp dụng điều ước quốc tế A Cơng ước New York Sẽ khơng thể có phát triển có tính chất bùng nổ lĩnh vực trọng tài thương mại quốc tế55 cộng đồng quốc tế thất bại việc giải vấn đề then chốt là: thực thi phán quyết ? Do trọng tài viên cưỡng chế thi hành phán trọng tài giống án quốc gia - với trợ giúp quan thực thi quyền lực quốc gia - vấn đề làm bảo đảm tính ‘có thể thi hành được’ phán trọng tài mối quan tâm hàng đầu Giải pháp địi hỏi phải có tham gia quan thực thi quyền lực quốc gia Theo sáng kiến riêng mình, ICC dự thảo văn kiện mà sau trở thành Cơng ước New York Công nhận Thi hành Phán trọng tài nước năm 1958, ICC tham gia giám sát chặt chẽ trình để Cơng ước có hiệu lực Cơng ước New York yêu cầu án nước thành viên phải thi hành thoả thuận phán trọng tài Ở thời điểm cuối tháng 12/2017, có 157 nước tham gia Cơng ước này.56 Cơng ước góp phần vào phát triển chế định trọng tài quốc tế, bên tin tưởng họ thắng kiện tố tụng trọng tài, họ bồi thường Một nghiên cứu gần cho thấy, luật sư doanh nghiệp, lí quan trọng để lựa chọn hình thức trọng tài thay cho tồ án để giải tranh chấp, khả thi hành cao phán trọng tài.57 Bởi Cơng ước New York cơng ước quan trọng công nhận thi hành phán trọng tài, mục tập trung chủ yếu vào việc phân tích chức năng, điều kiện hiệu lực Công ước B Nguyên tắc điều chỉnh việc công nhận thi hành Điều III Công ước New York u cầu tồ án nước thành viên cơng Một báo cáo đánh giá xu hướng trọng tài năm 2014 cho thấy rằng: 12 trung tâm trọng tài quốc tế quan trọng xử lý 3.000 khiếu nại năm, trị giá 1,7 nghìn tỉ USD Mark Bezant, James Nicholson, and Howard Rosen, ‘Trends on International Arbitration: A New World Order’ (FTI Consulting, February 2015) 55 56 UNCITRAL, http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_ status.html, truy cập ngày 25/12/2017 57 Loukas Mistelis, International Arbitration-Corporate Attitudes and Practices - 12 Perceptions Tested: Myths, Data and Analysis Research Report, 15 American Review of International Arbitration 525, 545, mô tả kết điều tra thực năm 2005 CHƯƠNG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA CÁC THƯƠNG NHÂN 1113 nhận phán trọng tài có giá trị ràng buộc thi hành chúng phù hợp với pháp luật quốc gia quy định Công ước Mặc dù thuật ngữ ‘công nhận’ ‘thi hành’ thường với nhau, chúng có ý nghĩa khác Khi tồ án ‘cơng nhận’ phán trọng tài, điều có nghĩa tồ án cơng nhận phán có hiệu lực mang tính ràng buộc, tồ án cơng nhận phán trọng tài có hiệu lực pháp luật án án Như vậy, phán trọng tài cơng nhận dùng làm sở để biện hộ vụ kiện án trọng tài Do phán trọng tài thức cơng nhận có hiệu lực pháp luật, nên vấn đề giải phán trọng tài thông thường bị xem xét lại tồ án trọng tài.58 Ví dụ: bị đơn bên thắng kiện tố tụng trọng tài phán trọng tài đơn giản nói bị đơn khơng phải chịu trách nhiệm Bị đơn muốn phán cơng nhận mục đích ngăn chặn vụ kiện dựa kiện tiến hành trước án hội đồng trọng tài khác Việc ‘thi hành’ phán trọng tài có nghĩa sử dụng biện pháp thức để thu hồi tiền thực thi uỷ quyền phán trọng tài Khi phán trọng tài nói bị đơn phải bồi thường thiệt hại tiền cho nguyên đơn, bị đơn lại không tỏ sốt sắng thực trách nhiệm trả tiền, ngun đơn tìm cách trước hết cơng nhận sau sử dụng chế thực thi pháp luật án để thi hành phán trọng tài Khi phán cơng nhận, ngun đơn sử dụng biện pháp pháp luật cho phép để thi hành phán này, ví dụ: sai áp tài sản bị đơn phù hợp với thủ tục pháp luật nước mà nguyên đơn muốn thi hành phán trọng tài Ở số nước, khơng có khác thực tế thủ tục công nhận thi hành phán trọng tài Khi phán thi hành, điều có nghĩa cơng nhận từ trước C Việc lựa chọn chế tài phán có lợi để thi hành phán trọng tài nước ‘Forum shopping’ việc bên thoả thuận trọng tài tìm kiếm chế tài phán có lợi để tiến hành hành vi tố tụng, nơi Ở Hoa Kỳ, định trọng tài có hiệu lực pháp luật (‘res judicata’) chí chưa khẳng định công nhận Xem: Gary Born, International Commercial Arbitration (2001), tr 916 58 1114 GIÁO TRÌNH LUẬT THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ thuận lợi để thi hành huỷ phán trọng tài Căn việc lựa chọn việc xác định tài sản bên thua kiện nước khác Nếu tài sản có nước, khơng có lựa chọn khác để thay Nếu tồn thực tế cho việc lựa chọn, bên quan tâm đến việc so sánh ưu điểm nhược điểm nước Những yếu tố cần phải xem xét bao gồm: Mức độ tự nước việc cơng nhận phán trọng tài nước ngồi, mức độ nước tham gia thực Cơng ước New York, điều khoản bảo lưu trật tự công cộng pháp luật nước có ngặt nghèo khơng? tác động đến việc thi hành phán trọng tài? liệu thủ tục thi hành bị tạm đình thực khơng thời gian bao lâu? liệu quan phủ có hưởng quyền miễn trừ thi hành không trường hợp nào? sở để huỷ phán trọng tài? thời hạn thực thủ tục có liên quan sao? C Cơng nhận thi hành phán trọng tài nước theo Công ước New York Công ước New York điều ước quốc tế đa phương thành công Cùng với điều ước quốc tế khác ủng hộ việc thi hành phán trọng tài quốc tế, Cơng ước đóng góp vào việc phát triển trọng tài quốc tế phương thức ưu tiên việc giải tranh chấp thương mại Các bên mong muốn sử dụng trọng tài quốc tế họ tin họ đạt phán trọng tài, phán dễ dàng thực tất nước giới, nơi tìm thấy tài sản bên thua kiện Các yêu cầu việc thi hành phán trọng tài (a) Phạm vi Cơng ước có phạm vi áp dụng phán trọng tài quốc tế nói rõ Công ước điều chỉnh phán trọng tài tuyên nước khác với nước mà phán thi hành.59 Cơng ước cho phép thi hành phán trọng tài án nước nơi thi hành coi ‘không phải phán trọng tài nội địa’.60 59 Điều I Công ước New York 60 Như CHƯƠNG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA CÁC THƯƠNG NHÂN 1115 (b) Quyền tài phán vấn đề ‘tồ án khơng thích hợp’ (‘forum non conveniens’) Trong trường hợp bên thắng kiện muốn thi hành phán trọng tài nước thành viên Cơng ước, việc bên thua kiện có tài sản nước đủ để tồ án nước có quyền tài phán cho phép thi hành phán trọng tài theo Công ước Tuy nhiên, Hoa Kỳ, số án từ chối cho thi hành phán trọng tài dựa sở tồ án Hoa Kỳ khơng có quyền tài phán bên thua kiện, án yêu cầu thi hành phán trọng tài tồ án thích hợp theo học thuyết ‘tồ án khơng thích hợp’.61 Mặc dù học thuyết bị trích phạm vi quốc tế áp dụng việc thi hành phán trọng tài theo Công ước New York, thực tế số án Hoa Kỳ từ chối cho thi hành phán trọng tài dựa học thuyết Điều cần phải bên cân nhắc điều khoản trọng tài, có ý định thi hành phán trọng tài Hoa Kỳ Thủ tục thi hành Thủ tục thi hành phán trọng tài thay đổi theo nước, nước kí kết Cơng ước cho thi hành phán trọng tài phù hợp với pháp luật thực tiễn nước mình.62 Tuy nhiên, nước nơi phán yêu cầu thi hành khơng thể áp đặt mức án phí cao đặt điều kiện tốn so với điều kiện áp dụng việc thi hành phán trọng tài nội địa.63 Điều kiện mà Cơng ước quy định, bên đề nghị cơng nhận thi hành phải cung cấp cho tồ án gốc có chứng thực phán trọng tài, có chứng thực thoả thuận trọng tài Nếu ngôn ngữ phán thoả thuận trọng tài không ngôn ngữ tồ án thức sử dụng, bên đề nghị phải cung cấp dịch có chứng thực tài liệu này.64 Thủ tục công nhận thi hành phán trọng tài nước tự quy định, nhiên, thường giống với thủ tục sử dụng nước việc cơng nhận thi hành án án nước ngoài.65 61 Xem: phán tiếng Toà phúc thẩm vụ Base Metal Trading, Ltd v OJSC 283 F3d 208, [2002]; Cũng xem: vụ Monegasque de Reassurances v Nak Naftogaz of Ukraine and State of Ukraine 311 F.3d 488 498, [2002] trình bày Margaret L Moses, The Principles and Practice of International Commercial Arbitration, Cambridge, (2008), tr 20 Điều III Công ước New York 62 Tuy nhiên, Cơng ước quy định số lí để bác việc thi hành phán trọng tài, bao gồm: Phán khơng có khả thi hành khơng có hiệu lực; khơng thơng báo khơng cơng bằng; trọng tài viên hành động vượt thẩm quyền mình; hội đồng trọng tài thủ tục khơng phù hợp với thoả thuận bên; phán trọng tài chưa có hiệu lực bị huỷ.66 Lí khác để bác việc thi hành phán trọng tài là: vụ tranh chấp khơng thích hợp để giải trọng tài có vi phạm điều khoản bảo lưu trật tự công cộng nước yêu cầu thi hành.67 Đặc điểm quan trọng lí biện hộ cho việc khơng thi hành phán trọng tài, lập luận khơng dựa lí lẽ phải trái phán trọng tài Trên thực tế, ước tính có khoảng 98% phán trọng tài thi hành sở bên tự nguyện thi hành, cộng với việc đề nghị án cho thi hành phán trọng tài.68 Trật tự pháp lý trọng tài hệ thống tư pháp quốc gia Trong trường hợp điều ước quốc tế, nước áp dụng quy định tố tụng nước để thi hành phán trọng tài nước lãnh thổ nước mình, việc cho thi hành đơn giản công nhận phán Dưới khảo sát ngắn gọn thực tiễn số nước Có ba yếu tố - bành trướng tầm vóc tồn cầu thương mại xun quốc gia trọng tài; hoạt động mang tính ‘tư pháp chung’ Trung tâm trọng tài thương mại quốc tế (IAC) tổ chức nghề nghiệp; yêu cầu Công ước New York 1958 - phối hợp với để tạo sức ép to lớn đến hệ thống luật pháp quốc gia việc công nhận tính chất tự chủ quyền lực trật tự pháp lý trọng tài Tình mang tính chiến lược mà quốc gia phải đối mặt mơ tả cách đơn giản Sự bùng nổ thương mại, phát triển trọng tài thiết chế thay cho án, việc thực thi phán trọng tài theo Công ước New York phối hợp với tạo hai xung lực dẫn đến việc củng cố lãnh địa trọng tài phát triển Xung lực thứ cạnh tranh mặt thiết chế hệ thống pháp luật quốc gia Các quốc gia cạnh tranh với giới thấy họ ủng hộ hoạt động kinh doanh Như 66 Điều IV Công ước New York 67 Margaret L Moses, Sđd, tr 207 68 63 64 65 1116 GIÁO TRÌNH LUẬT THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ Khoản Điều V Công ước New York Khoản Điều V Công ước New York Michael Kerr, ‘Concord and Conflict in International Arbitration’, 121 Arb Int., (1997), tr 128 CHƯƠNG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA CÁC THƯƠNG NHÂN 1117 xuyên quốc gia, tự hợp đồng, tự chủ trọng tài Điều quan trọng quốc gia cạnh tranh giữ vị thống trị quốc gia quan trọng mặt chiến lược: Hoa Kỳ, Anh Quốc, Pháp - với mức độ tăng lên - Hong Kong Singapore Mỗi quốc gia cường quốc thương mại hàng đầu, với hạ tầng phát triển pháp luật, ngân hàng, tài chính, bảo hiểm; nước nước chủ nhà trung tâm trọng tài toàn cầu Một yếu tố quan trọng nữa, phát triển pháp luật Hoa Kỳ, Anh Quốc Pháp có ảnh hưởng lớn đến phát triển đa số hệ thống pháp luật quốc gia quan trọng nhất.69 Hầu khơng có tồ án Hoa Kỳ, Anh Quốc hay Pháp từ chối việc cho thi hành phán trọng tài tính từ năm 70 Hơn nữa, tất ba hệ thống pháp luật xa yêu cầu Công ước theo cách khác Ví dụ: Luật Pháp thức công nhận sở xuyên quốc gia phán trọng tài, có nghĩa sở khơng bắt nguồn từ luật pháp quốc gia nào; tồ án Pháp chí cịn cho thi hành phán bị tuyên huỷ án quốc gia địa điểm trọng tài Trọng tài trở thành hoạt động kinh doanh có tính lợi nhuận cao Các tổ chức tư nhân quyền lực, bao gồm đoàn luật sư địa phương quốc gia, phịng thương mại, cơng ty, tập đoàn thương mại, xây dựng mối quan hệ đối tác với định chế công để thúc đẩy lợi tương đối luật hợp đồng nước họ, sách ủng hộ trọng tài, tồ án với tư cách cơng cụ thi hành Khi hành động vậy, tác nhân giúp thể chế hoá thị trường trọng tài, tạo mơ hình rõ ràng dựa thực tiễn tốt gọi ‘quốc gia ủng hộ trọng tài’ Đức, Hong Kong, Singapore, Thuỵ Điển, Thuỵ Sĩ nước áp dụng triệt để mơ hình quốc gia ủng hộ trọng tài, với kết ngoạn mục Quốc gia hội nhập sâu rộng vào kinh tế tồn cầu, chịu sức ép phải tự hố sách trọng tài thơng qua việc áp ụng mơ hình nói Các quốc gia làm điều thông qua việc chép cách tiếp cận ‘quốc gia ủng hộ trọng tài’ đến việc công nhận thi hành, thông qua đạo luật dựa Luật Mẫu UNCITRAL 69 1118 Alec Stone Sweet & Florian Grisel, The Evolution of International Arbitration, Oxford, 2017, tr 64 GIÁO TRÌNH LUẬT THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ Mục CÔNG NHẬN VÀ THI HÀNH BẢN ÁN/QUYẾT ĐỊNH CỦA TOÀ ÁN NƯỚC NGOÀI Các cách tiếp cận chung công nhận thi hành án/quyết định án nước Nguyên tắc việc cơng nhận án/quyết định tồ án nước ngoài, là: nguyên tắc, án/quyết định tồ án nước ngồi khơng có hiệu lực lãnh thổ nước khác.70 Nếu bên thắng kiện muốn sử dụng án/quyết định để yêu cầu bên thua kiện thi hành, phải tuân theo thủ tục pháp lí thức tồ án nước sở để cơng nhận án/quyết định tồ án nước ngồi có hiệu lực pháp luật lãnh thổ nước sở Một thủ tục thức cơng nhận án/quyết định án nước kéo theo việc án nước sở phải xem xét số vấn đề tố tụng khác, ví dụ, quyền tài phán án nước ngoài; hiệu lực chung thẩm án/quyết định án nước ngoài; việc tn thủ ngun tắc cơng lí nguyên tắc tuân thủ thủ tục (‘due process’); khơng có mâu thuẫn án/quyết định tồ án nước điều khoản bảo lưu trật tự công cộng nước sở Việc xem xét vấn đề không bao hàm việc xem xét lại lí lẽ lập luận nêu án/quyết định, tranh chấp giải tồ án nước Mỗi nước, sở chủ quyền mình, đơn phương xác định liệu tồ án nước có sử dụng hay khơng sử dụng án/quyết định án nước ngồi? Thơng thường, nước cơng nhận hiệu lực pháp luật án/quyết định án nước ngồi, việc cơng nhận lợi ích tốt nước Trường hợp Trung Quốc ví dụ thú vị Pháp luật Trung Quốc thức cho phép khả cơng nhận án/quyết định án nước ngoài, nhiên, thực tế, án/quyết định án nước án Trung Quốc cơng nhận.71 Ví dụ, vụ Hilton v Guyot, 159 US 113, 163 [1895] Trong vụ ‘khơng có luật có hiệu lực vượt ngồi giới hạn chủ quyền quốc gia Mức độ mà quy định pháp luật quốc gia, cho dù quan lập pháp, hành pháp hay tư pháp ban hành, có hiệu lực lãnh thổ quốc gia khác, phụ thuộc vào khái niệm mà đại luật gia gọi ‘lễ nhượng quốc tế’, xem: Lawrence Collins tác giả khác, (chủ biên), Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws, Sweet & Marwell, 14th edn., (2006), tr 567 70 Lu Song, ‘The EOS Engineering Corporation Case and the Nemo Debet Bis Vexari Pro Una et Eadern Causa Principle in China’, Chinese Journal of Intenational Law, (2008), tr 143 156 71 CHƯƠNG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA CÁC THƯƠNG NHÂN 1119 Về vấn đề có hai giả thuyết Giả thuyết thứ dựa lí thuyết ‘trị chơi’ luật quốc tế.72 Mỗi nước có mong muốn án/quyết định tồ án nước nhiều nước cơng nhận tốt, việc cơng nhận rộng rãi khuyến khích bên tranh chấp lựa chọn nước để giải tranh chấp bảo đảm án/quyết định mà tồ án nước tun có ý nghĩa có hiệu lực thực thi thực tế.73 Đối với hệ thống pháp luật quốc tế, việc kí kết điều ước đa phương cơng nhận án/quyết định tồ án nước ngồi giải pháp lí tưởng Sự hợp tác quốc tế lĩnh vực giúp làm giảm thiểu chi phí giải tranh chấp tồ án Tuy nhiên, thực tế cho thấy khơng có nước tỏ sốt sắng việc cơng nhận án/quyết định án nước ngoài.74 Việc nước khơng nhiệt tình việc cơng nhận án/quyết định án nước giải thích để bảo vệ bị đơn nước sở tại, khuyến khích việc chuyển giao tài sản vốn vào nước mình, tạo điều kiện để nhiều tranh chấp giải tồ án nước tăng thu nhập cho nhóm lợi ích có ảnh hưởng Là chủ thể có chủ quyền, khơng nước bị bắt buộc phải cơng nhận án/quyết định án nước khác Giả thuyết thứ hai lập luận nước nên cơng nhận số án/quyết định tồ án nước ngồi, điều có lợi cho họ thơng qua việc tiết kiệm chi phí khuyến khích nước khác có ứng xử tương tự Việc cơng nhận án/quyết định tồ án nước ngồi giúp giảm thiểu chi phí tranh tụng cho bên giúp giảm thiểu tình trạng tải số lượng vụ kiện mà án sở phải giải Giả thuyết phù hợp là: việc cơng nhận án/ định tồ án nước ngồi q trình tố tụng đỡ tốn việc bắt đầu vụ kiện thứ hai Hiệu lực việc công nhận nước khác quan trọng đứng hàng thứ hai Công nhận chiến lược bao trùm hữu ích chiến lược giải tranh chấp khác, chí hữu ích chiến lược khác, tuỳ thuộc vào việc đối tác ứng xử Như vậy, nước khác khơng hợp tác, việc tồ án nước cơng nhận vài án/quyết định tồ án nước khác điều tốt 72 Về việc giải thích lí thuyết ‘trị chơi’ bối cảnh khác luật quốc tế, xem Andrew T Guzman, How International Law Works: A Rational Choice Theory, Oxford, (2008), tr 30-32 Như trên, tr 421-423 73 Như trên, tr 421-422 74 Khơng có giả thuyết chiếm ưu Các chứng thực tế ủng hộ hai giả thuyết nêu trên.75 Công nhận thi hành án/quyết định án nước theo điều ước quốc tế Việc theo đuổi điều ước công nhận thi hành án/quyết định án nước ngồi số nước cho có kết Tuy nhiên, có điều ước thực Ví dụ, Hoa Kỳ khơng kí kết điều ước vậy,76 nhiều nỗ lực để kí kết thoả thuận với Hoa Kỳ khơng thành cơng.77 Chỉ có nước tham gia vào điều ước vậy.78 Cũng có điều ước đa phương cơng nhận án/quyết định tồ án nước ngồi Đó hai cơng ước EU;79 Công ước liên Mỹ quyền tài phán phạm vi quốc tế hiệu lực trị ngoại lãnh thổ án/quyết định án nước ngoài;80 ba công ước thu hồi tiền trợ cấp ni nước ngồi.81 Nỗ lực nói đến gần Hội nghị La Hay tư pháp quốc tế nhằm thông qua công ước đa phương công nhận lẫn án/quyết định thất bại.82 Tuy nhiên, cần thiết phải đề cập đến số nội dung Công ước để hiểu nỗ lực quốc tế vấn đề Yaad Rotem, ‘The Problem of Selective or Sporadic Recognition: A New Economic Rationale for the Law of Foreign Country Judgments’, 10 Chicago Journal of International Law (2010) 2, tr 510 75 Brian R Paige, ‘Comment, Foreign Judgments in American and English Courts: A Comparative Analysis’, 26 Seatle U L Rev 591, (2003), tr 621-622 76 77 Ví dụ: việc đàm phán với Anh Quốc năm 70 kết thúc mà không đem lại kết vào năm 1981 Xem: Brian R Paige, Sđd, tr 622 78 Một số nước Anh Quốc, Australia, Canada thiết lập hệ thống đăng kí án án nước khác sở có có lại; nhiên, khơng phải nước có án phép đăng kí để cơng nhận có thoả thuận cơng nhận với nước Quy định số 44/2001 Hội đồng châu Âu (Council Regulation 44/2001), OJ 2001 (L 12) (Quy định Brussels I); Quy định số 1347/2000 (Council Regulation 1347/2000), OJ 2000 (L 160) 19, (Quy định Brussels II) 79 80 ‘Inter-American Convention on Jurisdiction in the International Sphere for Extraterritorial Validity of Foreign Judgments’, 24 ILM 468 (1985) 1956 UN Convention on the Recovery Abroad of Maintenance; The 1958 Hague Convention Concerning the Recognition and Enforcement of Decisions Concerning Maintenance Toward Children; 1973 The Hague Convention on the Recognition and Enforcement of Decisions Relative to Maintenance Obligations Xem: David F Cavers, ‘International Enforcement of Family Support’, 81 Colum L Rev 994, (1981) 81 Eckart Gottschalk tác giả khác, Conflict of Laws in A Globalized World, (2007), tr 29-31 82 1120 GIÁO TRÌNH LUẬT THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ CHƯƠNG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA CÁC THƯƠNG NHÂN 1121 A Công ước La Haye thoả thuận chọn tồ án Cơng ước coi đối tác giải tranh chấp thông qua tồ án với Cơng ước New York,83 ban hành vào ngày 30/6/2005 Hội nghị công bố báo cáo giải thích Cơng ước vào tháng 9/2007.84 Sẽ khơng đạt hiệp định đa phương tồn cầu, có khác biệt luật nội dung luật tố tụng văn hoá pháp lí nước Khác với trọng tài thương mại, án coi thể chủ quyền quốc gia phủ khó thoả hiệp, phủ có nhu cầu hợp tác nhằm thúc đẩy tăng trưởng kinh tế B Công ước Brussels Công ước Lugano Hiện nay, có hai loại thủ tục cơng nhận thi hành án/quyết định án nước ngoài, tùy thuộc vào việc án/quyết định tuyên nước Nếu án/quyết định tuyên án nước thành viên EC/EFTA dân thương mại, vấn đề Anh Quốc hoàn toàn Luật quyền tài phán án dân năm 1982 năm 1991 điều chỉnh (‘CJJA’) Tuy nhiên, phán tuyên nước khơng phải thành viên EC/EFTA, quy định truyền thống áp dụng Vấn đề trở nên phức tạp hơn, có đến ba loại quy định truyền thống điều chỉnh vấn đề Loại quy định thứ điều chỉnh việc công nhận án/quyết định án nước thành viên Khối thịnh vượng chung (‘Commonwealth’) sở áp dụng Luật quản lí tư pháp 1920 (The Administration of Justice Act 1920) (viết tắt Luật AJA 1920) Loại quy định thứ hai áp dụng án/quyết định tồ án nước có thoả thuận áp dụng ngun tắc có có lại với Anh Quốc sở Luật án án nước (thi hành có có lại) 1933 (Foreign Judgments (Reciprocal Enforcement) Act 1933) (viết tắt Luật FJA 1933) Và loại thủ tục thứ ba quy định common law áp dụng án án nước cịn lại Việc cơng nhận thi hành án/quyết định án nước common law Anh Quốc Trong lịch sử common law, án/quyết định án nước Spigelman J J., ‘International Commercial Litigation: An Asian Perspective’, 37(2007) Hong Kong LJ, tr 859 83 Hatley T Dogauchi M., Explanatory Report on The 2005 Hague Choice of Court Convention, http:// www.hcch.net/index_en.php?act=publications.details&pid=3959 84 1122 GIÁO TRÌNH LUẬT THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ công nhận thi hành án Anh Quốc từ kỉ XVII Việc bắt đầu sở ‘xã giao’ (‘comity’) Tuy nhiên, học thuyết thay ‘học thuyết nghĩa vụ’ phát triển án lệ Schibsby v Westenholz [1870].85 Các điều kiện cần đáp ứng để án/quyết định án nước ngồi cơng nhận thi hành: Trong common law, bên thắng kiện muốn thi hành án/quyết định án nước Anh Quốc, cần phải tiến hành thủ tục pháp lí dựa nghĩa vụ mà bên thua kiện phải thực theo án án nước Một giải pháp thay bên thắng kiện biện hộ vụ kiện vấn đề tương tự dựa sở án án nước ‘res judicata’ (‘vụ việc giải xong án’) Nếu đơn kiện lần đầu đệ trình tồ án Anh Quốc, bên ngun đơn u cầu án thực thủ tục xét xử rút gọn theo quy tắc tố tụng dân sự, chừng mà bị đơn không đưa lập luận biện hộ, xác định án lệ Grant v Easton [1883], với điều kiện đơn kiện nộp án Anh Quốc tuân thủ quy định quyền tài phán, thủ tục tống đạt lệnh hầu thực với bị đơn nước Điều kiện quan trọng để án tồ án nước ngồi cơng nhận thi hành Anh Quốc, cho dù theo common law hay theo Luật AJA 1920 Luật FJA 1933 - là: ‘tồ án nước ngồi tun án phải có quyền tài phán theo nghĩa quốc tế để giải vụ kiện Nói cách khác, tồ án Anh Quốc khơng cơng nhận hiệu lực án án nước ngoài, tồ án nước ngồi khơng có quyền tài phán phù hợp với quy phạm xung đột theo luật Anh Quốc’ Mục PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ GIỮA CÁC THƯƠNG NHÂN Khi bên hợp đồng thương mại quốc tế định chọn Việt Nam nơi giải tranh chấp hợp đồng, pháp luật Việt Nam điều chỉnh trình giải tranh chấp Nguyên tắc theo án tồ án nước ngồi thi hành Anh Quốc án tồ án có quyền tài phán, tạo cho bị đơn nghĩa vụ phải trả khoản tiền xác định án đó, mà tồ án nước có trách nhiệm cho thi hành; hành vi phủ nhận nghĩa vụ này, để biện luận cho việc không thực nghĩa vụ này, bị coi hành vi biện hộ Xem: Abla Mayss, Principles of Conflict of Laws, Cavendish Publishing Limitted (1999) 85 CHƯƠNG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA CÁC THƯƠNG NHÂN 1123 Nguồn luật Điều 33 Bộ luật tố tụng dân 2011 quy định: Pháp luật Việt Nam điều chỉnh việc giải tranh chấp thương mại quốc tế bao gồm quy định Bộ luật Tố tụng dân 2015 (sau gọi ‘Bộ luật Tố tụng dân sự’), Luật Trọng tài thương mại 2010 (sau gọi ‘Luật Trọng tài thương mại’), Luật Thương mại, Luật Đầu tư 2014 (sau gọi ‘Luật Đầu tư’) văn luật có liên quan Tồ án nhân dân huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh (sau gọi chung án nhân dân cấp huyện) có thẩm quyền giải theo thủ tục sơ thẩm tranh chấp sau đây: … b) [T]ranh chấp kinh doanh, thương mại … Định nghĩa tranh chấp thương mại … Hiện nay, khơng có định nghĩa thức tranh chấp thương mại pháp luật Việt Nam Có thể hiểu khái niệm tranh chấp thương mại cách gián tiếp tranh chấp phát sinh bên hoạt động thương mại, phát sinh bên bên có hoạt động thương mại quy định khoản Điều Luật Trọng tài thương mại Đồng thời, khoản Điều Luật Thương mại mô tả hoạt động thương mại hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hố, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác Như vậy, tranh chấp phát sinh bên liên quan đến hoạt động mà bên mục đích lợi nhuận tranh chấp thương mại Những tranh chấp giải án trọng tài, tùy thuộc vào điều khoản chọn nơi giải tranh chấp hợp đồng thương mại quốc tế [N]hững tranh chấp, yêu cầu theo quy định khoản khoản Điều mà có đương tài sản nước cần phải ủy thác tư pháp cho quan lãnh Việt Nam nước ngoài, cho tồ án nước ngồi khơng thuộc thẩm quyền giải án nhân dân cấp huyện Giải tranh chấp thương mại quốc tế theo phương thức tranh tụng trước án A Hệ thống án Việt Nam thẩm quyền Trước năm 2015, hệ thống án Việt Nam gồm ba cấp Cấp thấp án nhân dân cấp quận, huyện trực thuộc tỉnh, cao án nhân dân cấp tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương Toà án cấp cao Việt Nam Toà án nhân dân tối cao Toà án nhân dân cấp tỉnh, Toà án nhân dân tối cao có tồ chun trách Tồ án nhân dân cấp quận, huyện trực thuộc tỉnh không phân chia chuyên trách Các chuyên trách bao gồm tồ dân sự, tồ hình sự, tồ lao động, tồ hành chính, tồ kinh tế Các tranh chấp thương mại kinh tế thuộc án nhân dân cấp tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương Toà án nhân dân tối cao giải 1124 GIÁO TRÌNH LUẬT THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ Điều 33 loại bỏ thẩm quyền án nhân dân cấp huyện giải tranh chấp thương mại quốc tế Những tranh chấp thuộc thẩm quyền xét xử sơ thẩm án nhân dân cấp tỉnh Ngoài ra, khoản Điều 29 Bộ luật tố tụng dân 2011 quy định tranh chấp phát sinh hoạt động kinh doanh, thương mại cá nhân, tổ chức có đăng kí kinh doanh với có mục đích lợi nhuận Như vậy, bên tham gia hợp đồng khơng nhằm mục đích lợi nhuận, tranh chấp bên với bên khơng coi tranh chấp kinh doanh, thương mại thuộc thẩm quyền án Chúng trở thành tranh chấp dân thông thường Theo quy định Điều Luật Tổ chức Tòa án nhân dân năm 2014, hệ thống thống tòa án Việt Nam gồm bốn cấp, theo Tịa án nhân dân tối cao quan xét xử cao nước Cộng hịa xã hội chủ nghĩa Việt Nam; Tòa án nhân dân cấp cao; đến Tòa án nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương; cuối Tòa án cấp thấp Tòa án nhân dân huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh tương đương Nếu pháp luật tổ chức Tịa án nhân dân trước quy định hệ thống Tịa án Việt Nam gồm cấp điểm bật cùa hệ thống tòa án từ ngày 01/6/201586 bổ sung Tồ án nhân dân cấp cao Nhiệm vụ, quyền hạn Tòa án nhân dân cấp quy định cụ thể Luật Tổ chức Tòa án nhân dân năm 2014.87 86 Luật Tổ chức Tòa án nhân dân năm 2014 có hiệu lực kể từ ngày 01/6/2015 Điều 20, Điều 29, Điều 37 Điều 44 Luật Tổ chức Tòa án nhân dân năm 2014 87 CHƯƠNG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA CÁC THƯƠNG NHÂN 1125 Về cấu tổ chức, pháp luật tổ chức tòa án nhân dân có quy định Tịa án nhân dân cấp cao Tòa án nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương phải có phân chia thành tịa chun trách, bao gồm: Tịa hình sự, Tịa dân sự, Tịa hành chính, Tịa kinh tế, Tịa lao động, Tịa gia đình người chưa thành niên Trường hợp cần thiết, Ủy ban thường vụ Quốc hội định thành lập Tòa chuyên trách khác theo đề nghị Chánh án Tòa án nhân dân tối cao.88 Còn Tòa án nhân dân huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh tương đương việc thành lập Tịa chun trách khơng phải u cầu bắt buộc.89 Đối với tranh chấp thương mại, tòa chuyên trách tiến hành xét xử bao gồm Tịa hình sự, Tịa dân sự, Tịa hành Tịa kinh tế Thẩm quyền Tòa án việc giải tranh chấp thương mại quy định cụ thể pháp luật tố tụng dân hành Điều 30 Bộ luật Tố tụng dân năm 2015 khẳng định tranh chấp kinh doanh, thương mại, không thuộc thẩm quyền giải quan, tổ chức khác theo quy định pháp luật, thuộc thẩm quyền giải Tịa án Để làm rõ vấn đề này, khoản Điều 30 quy định tranh chấp phát sinh hoạt động kinh doanh, thương mại cá nhân, tổ chức có đăng ký kinh doanh với có mục đích lợi nhuận Như vậy, bên tham gia hợp đồng khơng nhằm mục đích lợi nhuận tranh chấp bên với bên không coi tranh chấp kinh doanh, thương mại thuộc thẩm quyền giải Tòa án Chúng trở thành tranh chấp dân thông thường Về việc phân định thẩm quyền giải tranh chấp Tòa án theo cấp xét xử, Điều 35 Bộ luật Tố tụng dân năm 2015 quy định: Tịa án nhân dân cấp huyện có thẩm quyền giải theo thủ tục sơ thẩm tranh chấp sau đây: a) .; b) Tranh chấp kinh doanh, thương mại Những tranh chấp, yêu cầu quy định khoản khoản Điều mà có đương tài sản nước ngồi cần phải ủy thác tư pháp cho quan đại diện nước Cộng hòa xã hội 88 Điều 30 Điều 38 Luật Tổ chức Tòa án nhân dân năm 2014 Khoản Điều 45 Luật Tổ chức Tòa án nhân dân năm 2014 89 1126 GIÁO TRÌNH LUẬT THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ chủ nghĩa Việt Nam nước ngồi, cho Tịa án, quan có thẩm quyền nước ngồi khơng thuộc thẩm quyền giải Tịa án nhân dân cấp huyện, Như vậy, khoản Điều 35 loại bỏ thẩm quyền Tòa án nhân dân cấp huyện việc giải tranh chấp kinh doanh, thương mại có yếu tố nước Những tranh chấp thuộc thẩm quyền xét xử sơ thẩm Tòa án nhân dân cấp tỉnh Ngoài ra, Điều 37 Bộ luật Tố tụng dân năm 2015 quy định Tòa án nhân dân cấp tỉnh có thẩm quyền giải theo thủ tục sơ thẩm tranh chấp kinh doanh, thương mại trừ tranh chấp thuộc thẩm quyền giải Tòa án nhân dân cấp huyện; vụ việc mà Tịa án nhân dân cấp tỉnh tự lấy lên để giải xét thấy cần thiết theo đề nghị Tòa án nhân dân cấp huyện Ở cấp quận, huyện, thị xã, Tòa dân thuộc Tòa án nhân dân cấp huyện có thẩm quyền giải theo thủ tục sơ thẩm vụ việc kinh doanh, thương mại thuộc thẩm quyền Tòa án nhân dân cấp huyện Đối với Tịa án nhân dân cấp huyện chưa có Tịa chun trách Chánh án Tịa án có trách nhiệm tổ chức cơng tác xét xử phân công Thẩm phán giải vụ việc thuộc thẩm quyền Tòa án nhân dân cấp huyện.90 Ở cấp tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương, Tòa dân thuộc Tịa án nhân dân cấp tỉnh có thẩm quyền giải theo thủ tục sơ thẩm tranh chấp dân nói chung thuộc thẩm quyền Tịa án nhân dân cấp tỉnh đó; giải theo thủ tục phúc thẩm vụ việc mà án, định dân chưa có hiệu lực pháp luật Tòa án nhân dân cấp huyện bị kháng cáo, kháng nghị theo quy định pháp luật tố tụng dân hành.91 Bên cạnh đó, Tịa kinh tế thuộc Tịa án nhân dân cấp tỉnh có thẩm quyền giải theo thủ tục sơ thẩm tranh chấp kinh doanh, thương mại thuộc thẩm quyền Tòa án nhân dân cấp tỉnh; giải theo thủ tục phúc thẩm vụ việc mà án, định kinh doanh, thương mại chưa có hiệu lực pháp luật Tòa án nhân dân cấp huyện bị kháng cáo, kháng nghị theo quy định pháp luật tố tụng dân hành.92 Về việc phân định thẩm quyền giải tranh chấp Tòa án theo lãnh thổ, Điều 39 Bộ luật Tố tụng dân năm 2015 quy định: 90 Điều 36 Bộ luật Tố tụng dân năm 2015 91 Khoản Điều 38 Bộ luật Tố tụng dân năm 2015 92 Khoản Điều 38 Bộ luật Tố tụng dân năm 2015 CHƯƠNG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA CÁC THƯƠNG NHÂN 1127 Thẩm quyền giải vụ án dân Tòa án theo lãnh thổ xác định sau: a) Tòa án nơi bị đơn cư trú, làm việc, bị đơn cá nhân nơi bị đơn có trụ sở, bị đơn quan, tổ chức có thẩm quyền giải theo thủ tục sơ thẩm tranh chấp kinh doanh, thương mại ; b) Các đương có quyền tự thoả thuận với văn yêu cầu Tòa án nơi cư trú, làm việc nguyên đơn, nguyên đơn cá nhân nơi có trụ sở nguyên đơn, nguyên đơn quan, tổ chức giải tranh chấp kinh doanh, thương mại ; c) Đối tượng tranh chấp bất động sản Tịa án nơi có bất động sản có thẩm quyền giải Trường hợp vụ án dân Tòa án thụ lý giải theo quy định Bộ luật thẩm quyền Tòa án theo lãnh thổ phải Tịa án tiếp tục giải q trình giải vụ án có thay đổi nơi cư trú, trụ sở địa giao dịch đương Trong số trường hợp định, việc xác định thẩm giải tranh chấp kinh doanh, thương mại theo lựa chọn nguyên đơn người yêu cầu.93 Trong trình giải tranh chấp Tòa án, vụ việc dân thụ lý mà không thuộc thẩm quyền giải Tịa án thụ lý Tịa án định chuyển hồ sơ vụ việc dân cho Tịa án có thẩm quyền xóa tên vụ án sổ thụ lý Quyết định phải gửi cho Viện kiểm sát cấp, đương sự, quan, tổ chức, cá nhân có liên quan Đương sự, quan, tổ chức, cá nhân có liên quan có quyền khiếu nại, Viện kiểm sát có quyền kiến nghị định thời hạn 03 ngày làm việc, kể từ ngày nhận định Trong thời hạn 03 ngày làm việc, kể từ ngày nhận khiếu nại, kiến nghị, Chánh án Tòa án định chuyển vụ việc dân phải giải khiếu nại, kiến nghị Quyết định Chánh án Tòa án định cuối Tranh chấp thẩm quyền Tòa án nhân dân cấp huyện tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương Chánh án Tòa án nhân dân cấp tỉnh giải Tranh chấp thẩm quyền Tòa án nhân dân cấp huyện thuộc tỉnh, thành phố trực thuộc Điều 40 Bộ luật tố tụng dân năm 2015 93 1128 GIÁO TRÌNH LUẬT THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ trung ương khác Tòa án nhân dân cấp tỉnh thuộc thẩm quyền giải theo lãnh thổ Tịa án nhân dân cấp cao Chánh án Tòa án nhân dân cấp cao giải Tranh chấp thẩm quyền Tòa án nhân dân cấp huyện thuộc tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương khác Tòa án nhân dân cấp tỉnh thuộc thẩm quyền giải theo lãnh thổ Tòa án nhân dân cấp cao khác Chánh án Tòa án nhân dân tối cao giải quyết.94 B Nguyên tắc xét xử Nguyên tắc xét xử án quy định từ Điều đến Điều 25 Bộ luật Tố tụng dân 2015 Bên cạnh nguyên tắc chung giống pháp luật nước khác, pháp luật Việt Nam có số nguyên tắc đặc thù Về nguyên tắc, án xét xử cơng khai Tịa án xét xử kín trường hợp đặc biệt theo quy định pháp luật Tồ án có trách nhiệm tiến hành hoà giải tạo điều kiện để đương thoả thuận với việc giải vụ việc dân theo quy định Bộ luật Trong q trình xét xử, tồ án khơng tiến hành xác minh, thu thập chứng Các bên có nghĩa vụ cung cấp chứng cứ, chứng minh cho yêu cầu Nhìn chung, tồ án xét xử định theo đa số, tức hội đồng xét xử gồm đến thẩm phán Tiếng nói chữ viết sử dụng tố tụng dân tiếng Việt Nghĩa là, bên nước tranh chấp phải tự thuê phiên dịch biên dịch tài liệu cho Tồ án thực chế độ hai cấp xét xử Bản án/quyết định sơ thẩm án bị kháng cáo Nếu án/quyết định sơ thẩm không bị kháng cáo, kháng nghị theo thủ tục phúc thẩm thời gian Bộ luật tố tụng dân quy định, có hiệu lực pháp luật Nếu án/quyết định sơ thẩm bị kháng cáo, kháng nghị, vụ án phải xét xử phúc thẩm Bản án/quyết định phúc thẩm có hiệu lực pháp luật Nếu án/quyết định tồ án có hiệu lực pháp luật mà phát có vi phạm pháp luật có tình tiết mới, xem xét lại theo thủ tục giám đốc thẩm tái thẩm theo quy định pháp luật Điều 41 Bộ luật tố tụng dân năm 2015 94 CHƯƠNG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA CÁC THƯƠNG NHÂN 1129 C Thủ tục tố tụng Việc khởi kiện thực bên gửi đơn kiện văn đến tồ án Đơn kiện đại diện theo ủy quyền nguyên đơn, ví dụ, luật sư, thân nguyên đơn nộp Nguyên đơn phải tạm ứng án phí Thời gian trung bình để giải vụ tranh chấp khoảng năm, tùy thuộc vào vụ tranh chấp cụ thể Trong trường hợp pháp luật không quy định khác thời hiệu khởi kiện, thời hiệu khởi kiện để u cầu tồ án giải vụ án dân hai năm, kể từ ngày quyền lợi ích hợp pháp cá nhân, tổ chức bị xâm phạm Bản án, định Tòa án giải vụ án dân nói chung tranh chấp kinh doanh, thương mại nói riêng cấp sơ thẩm bị kháng cáo, kháng nghị khoảng thời gian định Bản án sơ thẩm, định Tòa án cấp sơ thẩm phần án sơ thẩm, định Tòa án cấp sơ thẩm bị kháng cáo, kháng nghị chưa đưa thi hành, trừ trường hợp pháp luật quy định cho thi hành Ở phiên tòa cấp phúc thẩm, sau nhận hồ sơ vụ án, kháng cáo, kháng nghị tài liệu, chứng kèm theo, Tòa án cấp phúc thẩm phải tiến hành thụ lý vụ án dân Chánh án Tòa án cấp phúc thẩm thành lập Hội đồng xét xử phúc thẩm phân công Thẩm phán làm chủ tọa phiên tòa95 Bản án, định Tòa án giải vụ án dân nói chung tranh chấp kinh doanh, thương mại nói riêng cấp phúc thẩm có hiệu lực pháp luật kể từ ngày tuyên án D Công nhận cho thi hành án/quyết định án nước ngồi Việt Nam Đơn u cầu cơng nhận cho thi hành án/quyết định án nước Việt Nam phải gửi đến Bộ Tư pháp Việt Nam Bộ Tư pháp, thời hạn bảy ngày, phải chuyển hồ sơ đến án có thẩm quyền tồn tài liệu có liên quan Tồ án có thẩm quyền tồ án nhân dân cấp tỉnh quy định Điều 37 Điều 39 Bộ luật tố tụng dân năm 2015 Trong thời hạn năm ngày làm việc, kể từ ngày nhận hồ sơ Bộ Tư pháp chuyển đến, tồ án có thẩm quyền phải thụ lí thơng báo cho viện kiểm sát cấp biết Trong thời hạn chuẩn bị xét đơn u cầu, tồ án có quyền yêu Xem thêm Điều 286, 287 Bộ luật tố tụng dân năm 2015 95 1130 GIÁO TRÌNH LUẬT THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ cầu người gửi đơn án nước án phải giải thích điểm chưa rõ hồ sơ Văn yêu cầu giải thích văn trả lời phải gửi thông qua Bộ Tư pháp Việc xét đơn yêu cầu tiến hành phiên họp hội đồng xét đơn yêu cầu gồm ba thẩm phán, thẩm phán làm chủ tọa theo phân cơng chánh án tồ án Lưu ý kiểm sát viên viện kiểm sát cấp phải tham gia phiên họp Nếu kiểm sát viên vắng mặt phải hỗn phiên họp Cơ sở từ chối đơn yêu cầu công nhận cho thi hành án/ định án nước Việt Nam bao gồm: (i) Bản án/ định chưa có hiệu lực pháp luật theo quy định pháp luật nước có tồ án án/quyết định đó; (ii) Người phải thi hành người đại diện hợp pháp người vắng mặt phiên tồ tồ án nước ngồi khơng triệu tập hợp lệ; (iii) Vụ án thuộc thẩm quyền xét xử riêng biệt án Việt Nam; (iv) Cùng vụ án này, có án/quyết định dân có hiệu lực pháp luật tồ án Việt Nam, án nước án Việt Nam công nhận, trước quan xét xử nước ngồi thụ lí vụ án, tồ án Việt Nam thụ lí giải vụ án đó; (v) Đã hết thời hiệu thi hành án theo pháp luật nước có tồ án án/quyết định dân theo pháp luật Việt Nam; (vi) Việc công nhận cho thi hành án/ định dân án nước Việt Nam trái với nguyên tắc pháp luật Việt Nam Giải tranh chấp thương mại quốc tế phương thức trọng tài A Thẩm quyền Khi bên muốn giải tranh chấp thương mại quốc tế trọng tài, bên phải thể ý chí thoả thuận trọng tài Theo quy định pháp luật Việt Nam, thoả thuận trọng tài phải văn Văn hiểu trao đổi bên, bên đề xuất bên không phản đối Thoả thuận trọng tài lập trước sau tranh chấp phát sinh Khi bên tranh chấp có thoả thuận trọng tài bên gửi đơn kiện án, án phải từ chối khơng có thẩm quyền, trừ trường hợp thoả thuận trọng tài vô hiệu thực CHƯƠNG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA CÁC THƯƠNG NHÂN 1131 Theo pháp luật hành, bên thoả thuận hình thức trọng tài (‘thiết chế’ hay ‘vụ việc’), ngôn ngữ xét xử, địa điểm xét xử (ở Việt Nam hay nước ngoài) thủ tục trọng tài trường hợp trọng tài ‘vụ việc’ Hội đồng trọng tài gồm nhiều trọng tài viên, tùy theo thoả thuận bên Nếu bên không thoả thuận số lượng trọng tài viên, hội đồng trọng tài gồm ba trọng tài viên B Các nguyên tắc Phán trọng tài phải văn Phán trọng tài gửi đến bên sau ngày ban hành Phán trọng tài chung thẩm có hiệu lực pháp luật từ ngày ban hành Giải tranh chấp trọng tài tiến hành không công khai, trừ trường hợp bên có thoả thuận khác D Cưỡng chế thi hành Các bên tự tham gia trình giải tranh chấp ủy quyền cho người đại diện tham dự; bên có quyền mời nhân chứng người bảo vệ quyền lợi ích hợp pháp Hội đồng trọng tài cho phép người khác tham dự trình xét xử, bên đồng ý Ngôn ngữ sử dụng xét xử trọng tài bên thoả thuận Nếu bên khơng có thoả thuận, hội đồng trọng tài định ngôn ngữ sử dụng trình xét xử Hội đồng trọng tài phán sở biểu theo nguyên tắc đa số Nếu biểu không đạt đa số phán trọng tài lập theo ý kiến chủ tịch hội đồng trọng tài C Thủ tục trọng tài Một bên gửi đơn kiện văn tới trung tâm trọng tài trường hợp trọng tài sử dụng trọng tài thiết chế, gửi tới bên bị kiện trường hợp trọng tài sử dụng trọng tài ‘vụ việc’ Trừ trường hợp có thoả thuận khác bên, thủ tục trọng tài trung tâm trọng tài có quy định khác, thời gian mười ngày kể từ ngày nhận đơn khởi kiện tài liệu kèm theo chứng từ tạm ứng phí trọng tài, trung tâm trọng tài phải gửi cho bị đơn đơn khởi kiện nguyên đơn tài liệu kèm theo Bị đơn có quyền kiện lại nguyên đơn vấn đề liên quan đến tranh chấp Đơn kiện lại bị đơn phải gửi cho trung tâm trọng tài Trong trường hợp trọng tài sử dụng trọng tài ‘vụ việc’, đơn kiện lại phải gửi cho hội đồng trọng tài bị đơn Đơn kiện lại phải nộp thời điểm với tự bảo vệ 1132 GIÁO TRÌNH LUẬT THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ Các bên tự nguyện thi hành phán trọng tài Hết thời hạn thi hành phán trọng tài mà bên phải thi hành phán không tự nguyện thi hành, không yêu cầu hủy phán trọng tài theo quy định pháp luật, bên thi hành phán trọng tài có quyền làm đơn yêu cầu quan thi hành án dân có thẩm quyền thi hành phán trọng tài E Phán trọng tài nước Việc cưỡng chế thi hành phán trọng tài nước ngồi thực tồ án Việt Nam công nhận cho thi hành theo quy định Bộ luật Tố tụng dân Việt Nam thành viên Công ước New York từ năm 1995, đó, theo Cơng ước, phán trọng tài nước thành viên Công ước thi hành Việt Nam ngược lại Đối với nước thành viên Công ước không tham gia hiệp định song phương có liên quan với Việt Nam, phán trọng tài phải công nhận thi hành sở có có lại công nhận phải không trái với nguyên tắc pháp luật Việt Nam Thủ tục công nhận cho thi hành phán trọng tài nước Việt Nam quy định từ Điều 364 đến Điều 374 Bộ luật Tố tụng dân Theo đó, đơn xin cơng nhận cho thi hành phán trọng tài nước Việt Nam phải gửi lên Bộ Tư pháp Việt Nam Đơn viết tiếng nước phải dịch sang tiếng Việt có hợp pháp hố lãnh Trong thời gian ngày kể từ ngày nhận đơn chứng từ kèm theo, Bộ Tư pháp chuyển đơn tài liệu cho án nhân dân cấp tỉnh Trong vòng ba ngày làm việc kể từ ngày nhận hồ sơ từ Bộ Tư pháp, tồ án có thẩm quyền phải thụ lí thông báo cho bên phải thi hành viện kiểm sát cấp biết Trong thời hạn hai tháng kể từ ngày thụ lí, tồ án có thẩm quyền đưa CHƯƠNG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA CÁC THƯƠNG NHÂN 1133 định sau, tùy trường hợp cụ thể: (i) Tạm đình việc xét đơn yêu cầu, trường hợp nhận thông báo văn Bộ Tư pháp việc quan có thẩm quyền nước ngồi xem xét định trọng tài nước ngoài; (ii) Đình việc xét đơn yêu cầu, bên phải thi hành phán tự nguyện thi hành phán quyết, bên thi hành tổ chức bị giải thể phá sản, mà quyền nghĩa vụ bên thi hành giải theo quy định pháp luật, cá nhân phải thi hành chết mà quyền nghĩa vụ cá nhân khơng thừa kế; (iii) Đình việc xét đơn yêu cầu, trường hợp nhận thông báo văn Bộ Tư pháp việc quan có thẩm quyền nước ngồi hủy bỏ đình thi hành phán trọng tài nước ngồi; (iv) Đình việc xét đơn yêu cầu trả lại hồ sơ cho Bộ Tư pháp, trường hợp không thẩm quyền, bên phải thi hành phán khơng có trụ sở Việt Nam, không xác định địa điểm nơi có tài sản liên quan đến việc thi hành Việt Nam; (v) Mở phiên họp xét đơn yêu cầu thường cho kết hai bên ‘cùng thắng’ (‘win-win’), thực tế cho thấy có tranh chấp thương mại quốc tế giải phương thức không ràng buộc Thay vào đó, phương thức sử dụng với hỗ trợ phương thức trọng tài và/hoặc phương thức tranh tụng trước án để giải tranh chấp, theo cách đáp ứng tối đa lợi ích bên tranh chấp F Toà án phán trọng tài Việt Nam Ở giai đoạn cuối quy trình giải tranh chấp, quan tài phán thường tuyên phán (của trọng tài) án/quyết định (của án) Điều tối quan trọng bên thắng kiện phải cố gắng đạt thi hành phán quyết, án/quyết định Nhờ có Cơng ước New York, việc thi hành phán trọng tài nước ủng hộ rộng rãi gần 160 nước kí kết Cơng ước Theo Cơng ước này, lí việc không thi hành phán trọng tài nước ngồi giải thích theo nghĩa hẹp Ngược lại, thực tiễn thi hành án/ định tồ án nước ngồi lại hạn chế Có số quy tắc tầm khu vực điều chỉnh việc thi hành án án nước ngoài, lại khơng có thỏa thuận tầm tồn cầu vấn đề Phía trước chặng đường dài để phấn đấu cho án án nước thi hành phán trọng tài nước ngồi Tồ án có quyền hủy phán trọng tài, bên có đầy đủ chứng chứng minh khơng có thoả thuận trọng tài, thoả thuận trọng tài vô hiệu, thành phần hội đồng trọng tài, thủ tục xét xử trọng tài không theo thoả thuận bên trái với quy định pháp luật, tranh chấp không thuộc phạm vi thẩm quyền trọng tài, chứng bên cung cấp làm sở ban hành phán trọng tài giả, phán trọng tài trái với nguyên tắc pháp luật Việt Nam TÓM TẮT CHƯƠNG Các bên hợp đồng thương mại quốc tế thường quan tâm trước tiên đến việc làm giải tranh chấp, phát sinh lúc Ngồi phương thức trọng tài coi chiếm ưu nhất, phương thức giải tranh chấp quen thuộc khác thường bên dự liệu, bao gồm thương lượng, trung gian/ hoà giải, tranh tụng trước án Cần lưu ý rằng, có kết phương thức trọng tài phương thức tranh tụng trước tồ án có tính ràng buộc pháp lí bên, phương thức thương lượng, trung gian/hồ giải tạo thuận lợi cho bên tự giải tranh chấp thiện chí Mặc dù phương thức 1134 GIÁO TRÌNH LUẬT THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ Quy trình kết phương thức trọng tài phương thức tranh tụng trước tồ án có khả phụ thuộc nhiều vào câu hỏi: luật (cả luật tố tụng luật nội dung) áp dụng cho tranh chấp cụ thể? quan tài phán có thẩm quyền giải tranh chấp? Theo nguyên tắc tôn trọng quyền tự định đoạt bên hợp đồng, bên phép chọn luật áp dụng quan tài phán cho tranh chấp họ Trong nhiều trường hợp, bên phải tìm câu trả lời cho câu hỏi nêu cách áp dụng điều ước quốc tế có liên quan, tập quán quốc tế, quy định tư pháp quốc tế theo luật quốc gia nước có liên quan Chương giới thiệu ngắn gọn chế giải tranh chấp thương mại quốc tế theo quy định pháp luật Việt Nam, nhằm giúp người đọc có nhìn so sánh Điều có nghĩa Việt Nam cần tăng tốc việc hồn thiện pháp luật theo hướng tương thích với pháp luật quốc tế, để trở thành nơi có quan tài phán thuận lợi cho giải tranh chấp thương mại quốc tế CHƯƠNG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA CÁC THƯƠNG NHÂN 1135 CÂU HỎI/BÀI TẬP Thế thương lượng, trung gian/hoà giải, trọng tài tranh tụng trước án? Các phương thức giải tranh chấp khác nào? Trevor C Hartley, International Commercial Litigation: Texts, Cases and Materials on Private International Law, Cambridge, (2009); Nêu điểm khác trọng tài ‘ad hoc’ trọng tài thiết chế Global Legal Group, The International Comparative Legal Guide to: Litigation & Dispute Resolution, GLG, (2009); Toà án hỗ trợ hội đồng trọng tài việc giải tranh chấp thương mại quốc tế cách nào? Hon J J Spigelman AC, ‘The Hague Choice of Court Convention and International Commercial Litigation’, ALJ, (2009); Theo anh/chị, pháp luật nước common law có ảnh hưởng việc giải tranh chấp thương mại quốc tế giới? Michael L Moffitt Robert C Bordone (chủ biên), The Handbook of Dispute Resolution, Jossey-Bass, (2005); Việc chọn địa điểm trọng tài tác động quy trình kết tố tụng trọng tài? Nêu khác biệt nguyên tắc tôn trọng quyền tự định đoạt bên hợp đồng bối cảnh tố tụng trọng tài nguyên tắc bối cảnh tranh tụng trước án Bên thắng kiện cần phải công nhận thi hành phán trọng tài đâu? Cần phân biệt ‘công nhận’ ‘thi hành’ phán trọng tài nước trường hợp nào? Margaret L Moses, The Principles and Practice of International Commercial Arbitration, Cambridge University Press, (2008); Rebecca Attree, A Specially Commission Report: International Commercial Agreement, Thorogood, (2002); Arthur W Rovine, Contemporary Issues in International Arbitration and Mediation: The Fordham Papers 2007, Martinus Nijhoff, (2008); Indira Carr, International Trade Law, Routledge-Cavendish, 4th edn., (2010); Mauro Robino-Sammartano, International Arbitration: Law and Practice, Kluwer Law International, 2nd edn., (2001); Anh/chị có đồng ý với giả thiết cho ‘bản án tồ án nước ngồi khơng có hiệu lực nước khác’? Theo anh/chị, cần phải ủng hộ việc thi hành án án nước trường hợp nào? 10 Robert E Lutz, A Lawyer’s Handbook for: Enforcing Foreign Judgments in the United States and Abroad, Cambridge University Press, (2007); 10 Trình bày Cơng ước La Haye lựa chọn tồ án Anh/chị có tin tưởng vào thành công Công ước tương lai không? Tại sao? 12 Born B Gary, International Commercial Arbitration, (2009), vol 1; 11 Anh/chị có cho án tồ án nước ngồi thi hành dễ dàng nước có hệ thống pháp luật theo common law? Bản án thi hành cách nào? 14 Born G Rutledge P., International Civil Litigation in United States Courts, (2007); 12 Trình bày ưu điểm hạn chế tố tụng tồ án Việt Nam 13 Trình bày ưu điểm hạn chế tố tụng trọng tài Việt Nam 1136 TÀI LIỆU CẦN ĐỌC GIÁO TRÌNH LUẬT THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ 11 Abla Mayss, Principles of Conflict of Laws, Cavendish, 3rd edn., (1999); 13 Born B Gary, International Commercial Arbitration, (2009), vol 2; 15 Binder Peter, International Commercial Arbitration and Conciliation in UNCITRAL Model Law Jurisdiction, (2005); 16 Bockstiegel Hienz Karl, ‘The Role of Party Autonomy in International Commercial Arbitration’, 52 Dispute Resolution Journal 24, (1997); CHƯƠNG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA CÁC THƯƠNG NHÂN 1137 17 Sanders Pierter, Quo Vadis Arbitration?: Sixty Years of Arbitration Practice, (1999); 18 Van Den Berg A., The New York Arbitration Convention of 1958, (1981) WEBSITES HỮU ÍCH NHÀ XUẤT BẢN THANH NIÊN Trụ sở: 64 Bà Triệu, Hoàn Kiếm, Hà Nội Tel: 024 62 63 1720 - 098 25 26 569 Website: http://nxbthanhnien.vn UNCITRAL, http://www.uncitral.org/uncitral/en/index.html http://www.lcia.org/Default.aspx ICC, http://www.iccwbo.org/court/english/arbitration/rules.asp http://www.sccinstitute.com/hem-3.aspx UNIDROIT, http://www.unidroit.org GIÁO TRÌNH LUẬT THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ TEXTBOOK ON INTERNATIONAL TRADE AND BUSINESS LAW Chịu trách nhiệm xuất GIÁM ĐỐC Nguyễn Xuân Trường Biên tập: Nguyễn Thị Kim Thu LIÊN KẾT XUẤT BẢN Nguyễn Minh Hùng: HĐLK 498 In 700 bản, khổ 16 x 24 cm Công ty CP in Thiên Hà Địa chỉ: Đội 8, Đình Thơn, phường Mỹ Đình 1, quận Nam Từ Liêm, TP Hà Nội Số xác nhận ĐKXB: 2139 - 2017/CXBIPH/ 7-98/TN Quyết định xuất số: 1167/QĐ-NXBTN cấp ngày 07 tháng 12 năm 2017 In xong nộp lưu chiểu năm 2017 Mã ISBN: 978-604-64-8246-1 1138 GIÁO TRÌNH LUẬT THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ Room 1203, 12th floor, office area Ha Noi Tower, 49 Hai Ba Trung str., Hoan Kiem dist., Ha Noi Tel: 84-24-3937 8472 - Fax: 84-24-3937 8476 Email: mutrap@mutrap.org.vn - Website: www.mutrap.org.vn