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Ohadata D-05-33 HILARION Alain BITSAMANA DICTIONNAIRE DE DROIT OHADA Dictionnaire de Droit OHADA Hilarion Alain BITSAMANA Maître en Droit privé Chargé de cours à L’ESC, ISCOM Toute reproduction ou représentation intégrale ou partielle, par quelque procédé que ce soit, des pages publiées dans le présent ouvrage, faite sans autorisation de l’éditeur, est illicite et constitue une contrefaçon. Seules sont autorisées, d’une part les reproductions strictement réservées à l’usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective, et , d’autre part, les analyses et courtes citations justifiées par le caractère scientifique ou d’information de l’œuvre dans laquelle elles sont incorporées ( Loi du 1 er juillet 1992- art. 40 et 41 ; art. 425 du code pénal). Du même auteur Préparation au BAC, Droit Commercial, Terminales G, éd. Daser, Pointe-Noire, 2000. L’épreuve de Droit civil en DEUG 1, éd. SDL, Pointe-Noire, 2001. Précis de Droit Commercial en Afrique francophone, OHADA , 1 ère éd-Souvenir, Porto- Novo. A paraître Le contrat de transport routier de marchandises Selon l’OHADA Avertissement Pour la première édition. Après plus de cinq années d’application des Actes uniformes relatifs au traité de l’organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA), il paraît nécessaire de rassembler dans un ouvrage, comme c’est le cas pour le code OHADA, la terminologie propre à ce nouveau droit économique qui du reste demeure multidisciplinaire, afin de faciliter la tâche à tous ceux qui en font usage, surtout les profanes et débutants en droit. Ainsi, non seulement l’accent porte sur les termes qui concernent le droit des affaires proprement dit, à savoir : le droit commercial général, le droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique, les sûretés, les procédures simplifiées et les voies d’exécution, les procédures collectives d’apurement du passif, le droit de l’arbitrage, le droit comptable, le droit des transports terrestres ; mais le lecteur va également y trouver d’autres concepts relevant des disciplines ayant un lien étroit avec la matière précitée, comme le droit civil qui reste le droit commun, la procédure civile, le droit pénal des sociétés commerciales et le droit pénal classique. Il sera augmenté plus tard par d’autres termes juridiques en fonction de l’adoption de nouveaux Actes Uniformes par le conseil des ministres de l’OHADA, dans les domaines ci-après : le droit du travail, le droit bancaire, le droit de la propriété intellectuelle, le droit des sociétés civiles, le droit des sociétés coopératives, le droit de la preuve etc. Les mots et expressions qui composent l’ouvrage sont cités par ordre alphabétique comme dans un dictionnaire classique. Il en va de même des noms propres des personnages ayant marqué l’existence de l’OHADA, et ceux des éminents auteurs africains ou français, ces héros dans l’ombre, qui ne cessent de ménager aucun effort pour vulgariser à travers plusieurs livres le traité et les Actes Uniformes de cette organisation panafricaine. Pointe-Noire, le 29 Mai 2003 Hilarion Alain BITSAMANA Table des abréviations Al………………Alinéa. A.G.E……………Assemblée générale extraordinaire. A.G.O……………Assemblée générale ordinaire. Art……………….Article. A.U………………Acte Uniforme. A.U.A……………Acte Uniforme relatif au droit de l’arbitrage. A.U.Com……….Acte Uniforme portant sur le droit commercial général. A.U.Compta… Acte Uniforme portant sur le droit comptable. A.U.Sûr…………Acte Uniforme portant organisation des Sûretés AUT………………Acte uniforme relatif au contrat de transport de marchandises par route A.U. V.E…………Acte Uniforme relatif aux voies d’exécution. B.E.P…………….Brevet d’études professionnelles. B.E.T…………….Brevet d’études techniques. B.T.S…………….Brevet de Technicien Supérieur. C.A……………….Conseil d’administration. Cap……………….Capitale. C.CIV…………….Code civil. C.C.J.A………….Cour commune de justice et d’arbitrage. D.G………………Directeur Général. D.P.T.C.F………Diplôme préparatoire aux études Technique, Comptable et Financière. D.U.T……………Diplôme Universitaire de Technologie. E.R.S.U.MA Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature. EX……………….Exemple. G.I.E……………Groupement d’intérêt économique. Hab…………… Habitants. J.O………………Journal officiel. Km 2 …………… Kilomètre carré. N.R………………Nouveau Régime. OHADA…………Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires. P.C.A……………… Président du Conseil d’administration. P.D.G……………….Président Directeur Général. R.C.C.M……………Registre du Commerce et du Crédit Mobilier. Rép………………….République. S………………………Suivant. S.A……………………Société Anonyme SARL…………………Société à Responsabilité Limitée. S.A.U…………………Société Anonyme Unipersonnelle. S.C.S…………………Société en Commandite Simple. S.E.P…………………Société en Participation. S.N.C…………………Société en Nom Collectif. T.G.I………………… Tribunal de Grande Instance. Trib.com…………… Tribunal de Commerce. U.A…………………… Union Africaine . V……………………… Voir. A Abandons de créances Aides financières consenties par une entreprise à une autre avec laquelle elle est liée par des relations commerciales, financières ou de participation au capital. Ces opérations à caractère extraordinaire visent à maintenir en activité l’entreprise débitrice ou à préserver les sources d’approvisionnement afin d’assurer la poursuite des relations avantageuses pour l’entreprise créancière. L’abandon de créance est une charge hors activité ordinaire (HAO) pour l’entreprise qui le consent et un produit H.A.O pour l’entreprise bénéficiaire. Toutefois en considérant le caractère commercial ou financier de l’abandon de créances, son incidence peut être imputée sur les charges ou produits financiers. La contrepartie d’un abandon de créance est : ¾ soit une dette financière ou dette fournisseur ; ¾ soit une créance liée à des participations ou créance client. Les renonciations à des recettes ne peuvent être assimilées à des abandons de créances. Il s’agit notamment de prêts ou avances consenties sans intérêts, d’intérêts non réclamés, de la non-facturation de vente ou de services. En raison de l’absence de flux, ces renonciations n’entraînent aucune écriture comptable. Abonnement ( système d’ ) Répartition par fractions généralement égales du montant annuel des charges ou produits entre diverses périodes comptables (mois, trimestre…), afin d’obtenir des résultats périodiques. Il en est ainsi, par exemple, des primes d’assurance, des amortissements, de la taxe professionnelle. Les échanges et les produits abonnés sont enregistrés par nature. En fin d’exercice, il est procédé aux ajustements nécessaires pour que le montant réel soit enregistré. Abrogation de la loi Suppression de la loi lui faisant perdre son caractère obligatoire pour l’avenir. L’abrogation résulte d’une loi nouvelle, le cas des dispositions prévues par le traité de l’OHADA ou les Actes Uniformes. En adoptant les textes du droit harmonisé, dits «Actes Uniformes», les pays signataires du traité de Port – Louis dénommés « Etats parties » abrogent les textes antérieurs contraires. Ils opèrent ainsi un «toilettage» complet de leur dispositif de droit des affaires- Les effets pervers des textes désuets se trouvent ainsi écartés. Ainsi, seules les dispositions non contraires, des codes et les lois nationaux demeurent applicables dans chaque Etat partie ; les autres sont de fait abrogées. L’abrogation est expresse lorsque la loi nouvelle précise les textes antérieurs qu’elle déclare abrogés ; elle est tacite, lorsque les dispositions de la loi nouvelle sont incompatibles avec celles de la loi ancienne. Absence de désignation (ou de convocation) des commissaires aux comptes Infraction imputable aux dirigeants sociaux. Elle paraît nouvelle, la loi de 1867 ne l’ayant pas prévue. Elle présente deux facettes alternatives. Ce peut être : - soit l’absence de désignation, qui suppose que les dirigeants sociaux n’ont pas convoqué l’assemblée ordinaire qui est compétente pour cette nomination ou alors n’ont pas porté la question sur l’ordre du jour de cette assemblée. On y assimile aussi une désignation qui n’avait pas été notifiée au commissaire aux comptes ; - soit l’absence de convocation des commissaires aux comptes aux assemblées générales. Il s’agit de la sanction pénale du devoir prévu à l’art. 721 AUSOC. Le texte d’incrimination ne visant que les assemblées générales, l’absence de convocation du commissaire aux comptes aux réunions du conseil d’administration n’est pas sanctionnée sur ce plan. Les dirigeants sociaux tombent sous le coup de la loi quand bien même leur omission résulterait d’une simple négligence. L’infraction n’est pas intentionnelle à la différence de toutes les autres sur la question et notamment les entraves des dirigeants sur le contrôle. Absorption Opération juridique par laquelle le patrimoine d’une société (absorbée) est intégralement apporté à une autre société existante (société absorbante). L’absorption est la forme la plus fréquente de la fusion ; elle entraîne la dissolution de la société absorbée. V. Fusion Abus des biens ( ou du crédit de la société ) Délit dont se rendent coupables les gérants de la SARL, les administrateurs, le P.D.G, le D.G , l’administrateur général ou l’administrateur général adjoint qui, de mauvaise foi, font des biens ou du crédit de la société, un usage qu’ils savent contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles, matérielles ou morales, ou pour favoriser une autre personne morale dans laquelle ils étaient intéressés, directement ou indirectement. Cette infraction prévue par l’art. 891 A.U.SOC ne concerne, comme en droit français, que les dirigeants des sociétés à responsabilité limitée et des sociétés anonymes. Les gérants des S.N.C et des S.C.S ne peuvent donc être poursuivis sur cette base, plutôt à travers la qualification plus générale d’abus de confiance. Abus de majorité, abus de Minorité Abus du droit de vote dans les assemblées de sociétés, consistant à prendre des décisions contraires à l’intérêt social, dans un intérêt personnel et au détriment des coassociés. L’abus de majorité ou de minorité est un exemple d’abus de droit et une application de la responsabilité civile pour faute personnelle. - L’abus de majorité consiste pour les associés détenant la majorité dans les assemblées à prendre des décisions dans leur intérêt personnel, contrairement à l’intérêt social (la faute ) et au détriment des associés minoritaires (le préjudice) comme le prévoit l’art. 130 al. 2 AUSOC. L’hypothèse la plus fréquente est la mise en réserve de tous les bénéfices : les minoritaires sont privés de tout dividende, tandis que les majoritaires peuvent tirer des avantages de la société, notamment en concluant avec celle-ci de contrat de travail bien rémunérés. La sanction est la nullité des délibérations abusives comme le dispose l’art. 130 al.1 AUSOC : « les décisions collectives peuvent être annulées pour abus de majorité et engager la responsabilité des associés qui les ont votées à l’égard des associés minoritaires ». - L’abus de minorité consiste, pour les associés minoritaires, à « bloquer » le vote de certaines décisions qui nécessitent une majorité supérieure à la moitié des voix (les2/3 dans les assemblées extraordinaires des sociétés anonymes ). Ce blocage doit être contraire à l’intérêt social ( par exemple, faire échec à une augmentation de capital nécessaire au développement de la société ) et satisfaire un intérêt personnel (art.131 al.2 AUSOC ). La sanction est la responsabilité des associés minoritaires conformément à l’art.131 al.1 AUSOC selon lequel : « les associés minoritaires peuvent engager leur responsabilité en cas d’abus de minorité ». Acceptation Manifestation de la volonté par laquelle le destinataire d’une offre adhère à la proposition qui lui est faite. L ‘acceptation de l’offre entraîne l’accord des volontés. Le contrat est formé, sauf contrat solennel ou réel. Une déclaration ou tout autre comportement du destinataire indiquant qu’il acquiesce à une offre constitue une acceptation. Le silence ou l’inaction à eux seuls, ne peuvent valoir acceptation (art. 212 AUCom.). Ainsi, l’acceptation peut être expresse ou tacite, mais le silence ne vaut pas acceptation. -L’acceptation expresse est la manifestation claire de la volonté du contractant d’adhérer à l’offre : signature d’un acte sous seing privé, envoi d’une lettre… 11 -L’acceptation tacite résulte de l’exécution qui vaut acceptation : monter dans un autobus vaut acceptation du contrat de transport, choisir un article dans un supermarché vaut acceptation du contrat de vente. Accréditifs Crédits ouverts dans les banques au nom d’un tiers ou d’un agent de l’entreprise pour couvrir les besoins de trésorerie d’une succursale, d’un établissement, d’un chantier ou plus généralement d’une division de l’entreprise. Les accréditifs nécessitent un suivi de l’emploi des fonds et une reddition des comptes. Ils fonctionnent comme les comptes de trésorerie. Accord des volontés Rencontre des volontés de deux ou plusieurs personnes afin de produire les effets de droit qu’elles souhaitent. L’accord des volontés s’analyse en une offre suivie d’une acceptation. Le consentement manifeste l’accord des volontés. L’acceptation d’une offre prend effet au moment où l’indication d’acquiescement parvient à l’auteur d’une offre. L’acceptation ne prend pas effet si cette indication ne parvient à l’auteur de l’offre dans le délai qu’il a stipulé ou, à défaut de stipulation dans un délai raisonnable compte tenu des circonstances de la transaction et du moyen de communication utilisée par l’auteur de l’offre. Une offre valable, doit être acceptée immédiatement, à moins que les circonstances n’impliquent le contraire (art.213 AUCom). La convention est l’acte juridique qui découle de l’accord des volontés. Elle a pour objet la création, la modification ou l’extinction d’un droit. V. acceptation Achalandage Partie de la clientèle davantage retenue par l’emplacement du fonds de commerce que la personne ou l’activité du commerçant. Achats Terme désignant les acquisitions des biens et services, de créances et de titres. Toutefois, le compte achat est réservé à l’enregistrement des biens liés au cycle d’exploitation, c’est – à – dire destinés à être vendus ou incorporés dans le processus de fabrication. Le compte achat n’enregistre pas les achats d’immobilisations comptabilisés dans les comptes appropriés. Achèvement des travaux (méthode à l’) Méthode de comptabilisation des contrats pluri – exercices (chevauchant au moins deux services), selon laquelle les produits liés à des telles opérations ne sont acquis qu’après que le contrat a été totalement exécuté. Cette méthode consiste donc à appliquer les règles générales de prudence en matière de rattachement des produits à un exercice comptable. Elle est souvent moins pertinente que la méthode à l’avancement dans la recherche de l’image fidèle. Acomptes sur dividendes Sommes versées aux associés, à valoir sur les dividendes relatifs à un exercice dont les comptes n’ont pas encore été approuvés par l’assemblée générale. Une telle distribution n’est autorisée qu’à la condition qu’un bilan soit établi à une date antérieure à celle du versement de l’acompte et certifié par un commissaire aux comptes. Ce bilan doit faire apparaître un bénéfice distribuable au moins égal au montant de l’acompte. Le non – respect de cette condition constitue un délit de distribution de dividendes fictifs. Acompte versé Somme généralement versée à des fournisseurs, à valoir sur le montant d’une commande. Compte débiteur, il s’inscrit à l’actif du bilan comme créance à l’égard du fournisseur. Les acomptes ne doivent pas être confondus avec les avances, ces dernières étant antérieures au début de l’exécution de la commande ou de la prestation. A titre d’exemple, les acomptes sur salaires versés au personnel correspondent, à la différence des avances, à des prestations déjà fournies par les bénéficiaires. V. clientèle Acte En la forme, un acte est un écrit nécessaire à la validité ou à la preuve d’une situation juridique : on désigne parfois, l’acte, au sens formel, par le mot instrumentum. Au fond, un acte, désigné généralement par l’expression « acte juridique » , est une manifestation de volonté destinée à produire des effets de droit. En ce sens, l’acte est parfois appelé négotium. Acte de mission V. Lettre de mission. Acte conservatoire Acte ayant pour objet la sauvegardé d’un droit ( ex : renouvellement d’une inscription hypothécaire, interruption d’une prescription etc.). Acte exécutoire V. titre exécutoire Acte extrajudiciaire Acte signifié par un huissier de justice et produisant des effets juridiques en dehors de toute procédure : ainsi une sommation de payer,un protêt, un commandement de saisie. V. Acte juridique Acte instrumentaire Ecrit destiné à prouver l’existence d’une situation juridique, cette situation pouvant résulter d’un acte ( au sens de négotium) ou d’un fait juridique. Acte notarié V. Acte authentique Acte de procédure Acte soumis à certaines formes, effectué par un auxiliaire de justice ou un plaideur, destiné à entamer, alimenter, suspendre ou arrêter une instance. Acte à titre gratuit Acte par lequel une personne s’oblige ou dispose d’un droit avec intention généreuse. Acte à titre onéreux Acte par lequel chacune des parties recherche un avantage. Il diffère du contrat synallagmatique qui comporte des obligations réciproques. Cet acte, bien que procurant des avantages pour chaque contractant ne crée pas nécessairement des obligations réciproques ( ex : remise des dettes ). Acte unilatéral Acte juridique résultant de la manifestation de volonté d’une seule personne. Acte authentique Ecrit rédigé par un officier public ou ministériel (le notaire le plus souvent) et signé par lui et par les parties de l’acte. L’acte authentique est un procédé de preuve des actes juridiques. Il est exigé pour la validité des actes solennels. Les signatures du rédacteur de l’acte et des parties sont parfois complétées par celles des témoins. L’original de l’acte notarié ou minute, est conservé par le notaire qui peut délivrer les copies de l’acte : les expéditions ; la première copie ou grosse remise au créancier, porte la formule exécutoire qui lui permet de faire procéder immédiatement à l’exécution forcée et notamment à la saisie sans avoir à obtenir au préalable un jugement de condamnation. L’acte authentique fait foi de son contenu et de sa date qui ne peuvent être constatées que par une procédure judiciaire longue, coûteuse et compliquée: la procédure d’inscription de faux. L’acte authentique est utilisé comme preuve dans tous les cas où une preuve écrite préconstituée est exigée. Il en est pour la plupart des actes juridiques civils. Les formalités de publicité foncière nécessaires à l’opposabilité aux tiers des actes concernant les immeubles ne peuvent être accomplis que sur présentation d’un acte notarié. Acte bilatéral Acte juridique résultant de la volonté de deux personnes. Acte de commerce Acte ou fait juridique soumis aux règles du droit commercial ; en raison de sa nature, de sa forme ou de son auteur. Les actes de commerce sont soumis à un régime juridique particulier qui les distingue des actes civils, en ce qui concerne : - La compétence : ils relèvent des tribunaux de commerce ; - La solidarité des codébiteurs, qui est toujours présumée ; - La durée de la prescription extinctive de droit commun : 5 ans, sinon moins ; - La mise en demeure, qui peut se faire par tout moyen ; - Les règles de preuve : les actes de commerce peuvent être prouvés par tout moyen ; - La suppression des délais de grâce ; - L’accomplissement d’actes de commerce par nature à titre de profession habituelle, confère la qualité de commerçant à la personne qui les accomplit. 15 Acte de commerce par accessoire (ou subjectif) Acte juridique accompli par un commerçant pour les besoins de son activité commerciale. En lui – même l’acte est purement civil, mais il va devenir commercial parce qu’il est accompli par un commerçant à l’occasion de son commerce, du fait qu’il en est l’accessoire. C’est de la commercialité subjective. Un acte civil est présumé devenir un acte de commerce par accessoire, à deux conditions : - Son auteur doit être commerçant (parce qu’il accompli des actes de commerce par nature ) ; - Il doit être accompli pour des besoins du commerce. L’art. 3 AUCom reconnaît comme acte de commerce par accessoire : les contrats entre commerçants pour les besoins de leur commerce ; les opérations des intermédiaires de commerce. Le régime juridique des actes de commerce par accessoire est identique à celui des actes de commerce par nature. Acte de commerce par la forme L’acte de commerce par la forme a toujours le caractère commercial quels que soient l’objet et le but de l’acte , et quelle que soit la personne qui l’accomplit, même s’il s’agit d’un non commerçant. L’art. 4 AUcom reconnaît que la lettre de change, le billet à ordre et le warrant ont le caractère d’acte de commerce. Cette solution vient rompre avec la solution classique qui visait seulement la lettre de change. Il y a aussi les actes effectués par les sociétés commerciales (art. 3 AUcom ). Acte de commerce par nature (ou objectif) L’art. 3 AUcom. donne une énumération, non limitative, des actes de commerce par nature : - L’achat de biens, meubles ou immeubles, en vue de leur revente ; - Les opérations de banque, de bourse, de change, de transit, de courtage et d’assurance ; - Les opérations de télécommunication, de manufacture et de transport ; - L’exploitation industrielle des ressources naturelles ; - Les opérations de location de meubles ; - Les opérations d’intermédiaires pour l’achat, la vente ou la location d’immeubles, de fonds de commerce, d’actions ou de parts de sociétés commerciales ou immobilières. Il s’agit ou bien d’actes qui peuvent être accomplis isolement, comme les actes d’achat pour revendre ou les opérations sur argent ou sur crédit, mais ces actes ne sont vraiment commerciaux que s’ils sont faits professionnellement. Il s’agit aussi d’actes qui doivent être accomplis au sein d’une entreprise : de manufacture, de transport, de commission etc. De nombreux critères de commercialité par nature sont proposés pour qualifier les opérations précitées et celles qui ne figurent pas à l’Acte Uniforme relatif au droit commercial général, du fait de formes nouvelles d’activités commerciales pouvant voir le jour: tantôt l’idée de recherche du bénéfice, tantôt l’idée de la circulation des produits en retenant l’acte d’intermédiaire, tantôt la conception de l’entreprise sous sa forme juridique qui est le fonds de commerce. Néanmoins, la jurisprudence donne toujours une préférence au critère de spéculation ou recherche de bénéfice. v. Commerçant, Compétence, Preuve, Solidarité Acte consensuel Acte juridique dont la validité ne nécessite aucune formalité particulière. La plupart des actes juridiques sont consensuels. L’écrit lorsqu’il est rédigé a un rôle de preuve. Acte juridique Manifestation de la volonté en vue de produire des effets juridiques. L’acte juridique est indépendant de l’écrit qui peut le constater. L’acte juridique lui - même et ses effets sont voulus (ce qui l’oppose au fait juridique).L’importance de la volonté dans l’acte juridique entraîne des conséquences : - des conditions strictes destinées à préserver l’intégrité de cette volonté sont posées pour sa validité : consentement, capacité ; - la classification des actes juridiques repose sur les modalités de manifestation de la volonté.  En fonction du nombre de volontés, donc de participants à l’acte : acte unilatéral (une seule volonté) ; acte bilatéral (deux volontés :le contrat de vente, de bail, de transport…) ; acte plurilatéral (plus de deux volontés : le contrat de société…).  En fonction des effets de l’acte : créer, éteindre, modifier, transférer des droits. En principe, l’acte juridique, en tant que manifestation de volonté n’exige, pour exister et être valable, aucun support matériel, aucun document ; la plupart des actes juridiques sont dits consensuels. Il faut en effet distinguer l’opération juridique (négotium) de l’écrit qui le constate et qui est le plus souvent destiné en à faire la preuve. Cependant certains actes juridiques sont formalistes : actes solennels, contrats réels. . effectués par les sociétés commerciales (art. 3 AUcom ). Acte de commerce par nature (ou objectif) L’art. 3 AUcom. donne une énumération, non limitative, des actes de commerce par nature. l’inopposabilité s’étend même au sous – acquéreur à titre gratuit. Quant au déséquilibre contractuel, il ne se justifie pas dans une telle situation, mais pour entraîner l’inopposabilité, il doit. détermination de la valeur présente (ou valeur actualisée) d’un capital futur ou d’une suite de flux de trésorerie. Elle est fréquemment utilisée dans les règles d’évaluation et de détermination du résultat