Synthèse de droit comparé 1ère partie OBJET – METHODE – INTERÊT Chapitre 1 La comparaison – Première approche Section 1 La comparaison en général § 1 Intérêt, importance de la comparaison 4 idées impo[.]
Synthèse de droit comparé 1ère partie : OBJET – METHODE – INTERÊT Chapitre La comparaison – Première approche Section La comparaison en général § Intérêt, importance de la comparaison - idées importantes La comparaison implique une confrontation entre deux termes dont l’un est le terme de référence Ex Comparaison entre ce qui couterait d’être condamné en France, en Belgique La comparaison provoque une contamination entre les termes qu’elle met en rapport Ex Dire de Dieu qu’il est plus grand que l’homme revient abaisser Dieu et grandir l’homme Il faut comparer ce qui est comparable (à nuancer) Le choix des termes de la comparaison, qui implique une commune mesure, conditionne son efficacité et sa légitimité Notons que certaines comparaisons « parlantes », efficaces d’un point de vue polémique, sont contestables d’un point de vue intellectuel « Comparaison n’est pas raison » Mesure doit être prise par celui qui compare, de l’approximation qu’introduit nécessairement la comparaison - Qu’est ce que comparer ? C’est jouer sur des ressemblances et des différences C’est un procédé d’argumentation Peut être un outil pour discréditer Est un outil méthodique « Comme » : Introduit un lien entre deux entités : une comparante et une comparée « Comme » : Peut servir faire comprendre quelque chose d’abstrait => « c’est comme ceci ou cela… » - Est-ce que tout est comparable ? Ce qui détermine la qualité d’une comparaison c’est la qualité de la question Ex : Comparer une souris et un éléphant Au départ, on se dit : Aucun lien entre les deux, mais on peut trouver des critères pertinents de comparaison comme : Couleur de gris, longueur de la queue, nourriture, Ex.² : Comparer un étudiant et un consommateur On pourrait dire que l’étudiant consomme le savoir du professeur (savoir, qu’il ne perd évidemment pas) Il y a des limites la comparaison… § Problème posés par la comparaison 1° Son caractère approximatif la rend contestable et en fait un instrument de persuasion ou de connaissance plus suggestif que rigoureux 2° La difficulté de déterminer positivement les conditions d’une comparaison correcte - Négativement, on peut dire qu’il n’y a pas de comparaison du strictement identique Ex On ne compare pas une VW rouge une autre VW rouge du même type - La comparaison est le lieu d’une différence mais celle-ci ne peut être radicale au point de ruiner tout espace de référence commun Pas de comparaison du trop hétérogène : Faut qu’une commune mesure puisse se dégager CCL : Difficile d’énoncer positivement les conditions de validité d’une comparaison Il n’y a peut être pas de condition a priori dans le choix des termes de référence In fine, c’est une question de fécondité, la comparaison ouvrant l’interlocuteur de nouvelles perspectives sur le terme donné Section La comparaison en droit § Un précurseur : Montesquieu (1689-1755) - Montesquieu dans l’ « Esprit des lois » a essayé de dégager, partir de l’expérience de nations diverses, l’esprit des lois, des rapports qu’elles ont entre elles, avec l’ordre des choses, avec le physique du pays, le climat glacé, Ex A dégagé des liens entre le contenu d’une loi et le climat du pays auquel elle s’applique - Analyse du texte « Des lois qui ont rapport la sobriété des peuples » (p.5) Style : Texte ancien du 17è siècle : « ivrognerie » démodé Contenu de la comparaison : Il fait le lien entre la loi et le climat Ex : Il est logique d’interdire plus de boire dans un pays chaud que dans un pays froid car les gens du Nord boivent pour se réchauffer Contenu original : Etablit des rapports entre les règles de droit et un pays Cohérence de la comparaison ? NON : Manque de notion de culture Faudrait accentuer le lien culture – droit OUI : Ce lien existe bien Il y a des règles juridiques sur la répartition de l’eau en Espagne par exemple NON : Sur le plan scientifique, on n’est plus ce stade ci, on a beaucoup plus de savoir sur la nature CCL : Même si sa méthode est parfois contestable s’il sous-estime quelque peu les phénomènes de migration juridique dans ses aspects (exportation et importation du droit), Montesquieu est un précurseur car il a fait de la comparaison un instrument heuristique : qui permet de trouver quelque chose de neuf, un nouveau processus de découverte Il fait de la comparaison un instrument de la production de connaissance Chez nbre d’auteurs du 16è et 17è siècle (Montaigne) qui précédaient Montesquieu, il s’agit moins de comparer méthodiquement que de constater, des différences entre systèmes de droit, ce qui amène au relativisme, voire au scepticisme § Première définition du droit comparé - - Le droit comparé, en tant que méthode de rapprochement systématique de règles de droit positif appartenant des systèmes différents, est relativement récent (début du 20è siècle : Congrès international de droit comparé de 1900 Paris) Il n’est pas une branche du droit puisqu’il ne contient pas de règles positives Il est une méthode permettant la comparaison entre règles de droit positif de différents systèmes juridiques Il se fonde sur le constat de la différence entre les syst juridiques, mais aussi sur le postulat que cette différence n’est pas telle qu’elle rende vaine toute confrontation en termes de similitudes et de divergences Différence des syst s’explique par la relativité fondamentale du droit mise en évidence par l’école historique Le droit ne peut être dit une fois pour toutes, il évolue - Essai de définition de Sugiyama : « Le droit comparé consiste constater positivement par des moyens déterminés et dans un but fixé, ce qu’il y a de particulier et ce qu’il y a de commun deux ou plusieurs droits nationaux ou supranationaux ris dans le sens le plus large du mot » Commentaire : « Positivement » ?? =>Peut vouloir dire : Inverse de négativement (a rejeter) Peut dire droit positif => Mais qu’est ce que le droit positif ? C’est l’opposition du droit naturel Notion qui pose problème « Moyens dộterminộs ằ ?? => Quest ce que ỗa recouvre ? Moyens matériels ? « Dans un but fixé » ?? Peut vouloir dire : Déterminer ce qu’on est en train de chercher Intérêt philosophique, commercial (but lucratif) Dépend de notre situation nous CCL : Le droit comparé peut avoir plusieurs objectifs : pratique, philosophique, théorique, harmonisation Toutes ces comparaisons sont correctes mais engendrent des questions différentes Chapitre Histoire du droit comparé Section Grandes périodes § La difficile émergence du droit comparé - Les conditions nécessaires l’apparition d’un dt comparé n’étaient pas réunies avant le 19è siècle Pourquoi ? Pas de droit comparé, si pas de voyage Différentes écoles ont fait obstacle son émergence : Sous le règle de l’école du droit naturel, un droit idéal est déduit par la raison humaine de principes abstraits Rend sans intérêt l’étude comparée des législations nationales considérées comme imparfaites Avec l’école historique (1800-1850), on « redescend sur terre » pour prendre en compte le caractère génétique et nécessairement « situé » du droit, sa contingence spatiale - - et temporelle Prône l’inutilité de toute comparaison, qui serait même un danger car trouble l’évolution naturelle des choses Le droit de chaque pays est le produit inconscient, spontané et inéluctable de l’histoire d’un peuple, d’une conscience collective // Volksgeist (esprit du peuple) Cette voie du peuple devient la source réelle du droit, ce qui entraine nécessairement la pluralité et la spécificité des différents droits L’idée de l’école historique a été combattue sous l’influence de Hegel dont la conception eschatologique de l’histoire fait en qq sorte exploser les limites de l’école historique § Le droit comparé comme instrument de la science du droit - Une des thèses hégéliennes est l’affirmation selon laquelle le monde ou plus précisément les Etats, les peuples, les individus évoluent suivant les lois de l’esprit universel Au plan juridique, cette conception (spéculative et dialectique) implique que l’on dépasse des horizons strictement nationaux ou locaux A cette perspective, il faut non seulement la connaissance du droit allemand ou droit romain mais aussi celle de tous les droits de tous les peuples et de tous les temps Tous ces droits, se situent un moment différent de l’évolution de l’esprit universel et la connaissance en est nécessaire pour construire et abstraire une sorte de syst juridique idéal // Conception de la théorie du droit - La conception de Hegel va conditionner les 1ères démarches de droit comparé Gans : L’histoire ne se réduit pas la simple connaissance du passé, elle englobe aussi l’observation du présent Au Dt du passé, on doit opposer le Dt du présent Les doivent être compris comme des stades d’évolution de l’esprit intégré l’histoire universelle CCL Il s’agit par une double approche la fois « verticalotemporelle » (histoire du droit) et « horizontalo-spatiale » (droit comparé) de chercher dégager des concepts (begriffe) pour constituer une véritable science Il existerait selon ces auteurs, des « Rechtsbegriffe » communs tous les systèmes juridiques Ainsi les concepts de propriété, contrat, responsabilité seraient des concepts juridiques universels - En fait, l’histoire du droit de chaque nation représente un stade dans le développement universel du droit Par après, il y aura une centralisation juridique par la création du Code de 1804, qui marque un coup d’arrêt au comparatisme § Le droit comparé, instrument de connaissance du droit étranger (1850-1900) - - Le Dt comparé devient l’étude d’un ou de plusieurs droits étrangers S’agit d’une juxtaposition C’est l’époque des monographies (Elements de droit civil espagnol, ) qui rendent possible la connaissance des droits étrangers et préparent la comparaison, c’est aussi l’époque des voyages Emergent alors des sociétés de législation comparée destinées rassembler d’abord des matériaux, des infos et des traductions pour une meilleure connaissance du droit étranger Ex Droit international privé : Partie du droit national qui comporte un élément d’extranéité Ex.² : En France, apparaissent la 1ère chaire de législation comparée au collège de France en 1839, puis la Société de Législation comparée en 1867, mais aussi des Offices de législations étrangères dont le but est de renseigner les magistrats franỗais lorsquils doivent appliquer des lois étrangères en vertu des règles de conflits de lois du droit international privộ franỗais Tout cela va nous amener la recherche des possibilités d’unification des différents droits étrangers et du droit international § 1900 : L’idée d’un fonds commun législatif - - 1900 est une date charnière : Publication du C civ allemand auquel les auteurs franỗais sintộressent de prốs Premier Congrốs de droit comparé, Paris Il réunit des juristes d’Europe occidentale, essayant de retrouver sous la diversité des législations existantes, un certain fonds commun législatif Deux conceptions de ce fonds commun législatif : Il ne s’agit pas de la recherche d’une loi universelle ou d’un droit naturel extérieur, antérieur ou supérieur au droit positif, mais il s’agit de faire apparaitre que certaines normes de Dt positif se retrouvent sous des formulations sans doutes différentes E Lambert soutient qu’il est possible de dégager dans des pays ayant atteint un même niveau de dvp politico-économico-social, une espèce de droit commun législatif (particulièrement en dt des affaires) Conception nationaliste de Dt comparé (Saleilles) : Est marqué par la rédaction du C civ allemand qui remet en cause certains principes du C civ franỗais Cet droit commun juridique na quun rụle de science auxiliaire du droit national, comme une simple méthode, destinée en ère ligne devenir un instrument de la politique législative et jurisprudentielle nationale § L’entre deux guerres (1918-1939) : La coopération internationale - - - La 1ère guerre mondiale n’a pas permis a la discussion de se poursuivre L’entre deux guerre est la recherche de la coopération internationale (création de la S.D.N et est pour une unification des droits C’est l’époque des 1ère législations uniformes sur le chèque, la lettre de change, toutes matières relevant du droit des affaires, En 1928 : Création d’UNIDROIT (Institut international pour l’unification du droit privé) Les instituts nationaux ou Académies internationales de droit comparé fleurissent un peu partout en Europe occidentale Cette coopération internationale débouche parfois sur des textes ambitieux Ex Common law, code franco-italien des obligations (1929) 2de guerre mondiale Droit comparé s’éteint nouveau § La constitution de grands blocs après la seconde guerre mondiale - Plusieurs facteurs renouvellent l’intérêt pour le droit comparé Facteur technique : De nouveau moyens de communication (radio, télé) facilitent et accélèrent les échanges d’info L’isolement total devient une impossibilité Facteur politique : La constitution de grands blocs (USA, Chine, ) dotés de philosophies juridiques de base extrêmement différentes, en même temps qu’elle rend la comparaison difficile, stimule l’intérêt pour celle-ci => Macro comparaison : comparaison bloc par bloc Ex Le marché commun (1957) cherche harmoniser les législations des Etats membres en vue d’éviter les distorsions de concurrence et de favoriser la libre circulation des personnes et marchandises A l’opposition entre blocs se juxtaposent les tentatives d’harmonisation au sein d’un même bloc Les grands ouvrages de droit comparé datent de cette époque § Tendances récentes - - Depuis 1980, un vaste mouvement d’harmonisation du droit et particulièrement du dt des obligations, s’intensifie : Travaux de la commission des Nations Unies pour l’unification du droit commercial internationales Projets de C civ européen, Les ouvrages les + récents, tout en continuant pratiquer des comparaisons entre blocs ou entre familles juridiques (macro comparaison) sont de plus en plus attentifs l’harmonisation du droit, singulièrement du droit des contrats CCL Deux tendances - L’idée d’un Dt commun des contrats ou de la responsabilité extra contractuelle émerge progressivement au niveau européen Peut être mis en relation avec la chute du mur de Berlin de 89 et l’effondrement du bloc socialiste Franỗais sont contre lidộe dun C civ europộen car leur C civ est considéré comme une bible sacrée - Une autre tendance est la mondialisation du droit : = Une américanisation des relations économiques et juridiques Internationalisation poussée au maximum Se caractérise par le fait que les multinationales procèdent dans des pays qui sortent de leur champs de décision Technologie de l’information : de plus en plus rapide Grands acteurs publics : OMC BUT : Arriver des règles harmonisées mais le droit comparé n’y trouve pas nécessairement son compte Section Synthèse des grands courants historiques Définition du droit comparé - La définition du dt comparé n’existe pas en soi mais dépend du but et des fonctions qu’on lui assigne - courants Courant philosophique ou spéculatif : Le droit, et singulièrement le droit comparé, est intégré dans un cadre général d’évolution Le droit comparé doit permettre de dégager des lois générales d’évolution ou un syst universel des principes de droit positif Courant pragmatique : Le droit comparé vise l’amélioration du droit national, l’unification juridique internationale ou la mise en évidence d’un fonds commun législatif Courant méthodologique : Le droit comparé est une méthode d’étude et de recherche, méthode de repérage des ressemblances et différences entre différents syst de droit Ces courants pourraient se combiner Chapitre Questions de méthode Section Difficultés du droit comparé § La nature systémique du droit - Qu’est ce qu’un système ? Idée d’ensemble, d’organisation Idée d’interrelation entre tous les éléments qui constituent le système Un système se régularise : Produit des règles, des fonctions Tendance la clôture : se boucle sur lui-même Si on laisse faire la justice, on a peu de chance d’avoir de la matière interdisciplinaire Ex de système : Ecosystème : Relation entre les animaux, l’homme et l’environnement Rétablir l’équilibre par la régulation La langue : Structure décrite avec de la régularité et de la régulation CSQ : les mots ne prennet pas leur définition en soi mais trouvent leur définition par rapport un contexte Ex : « Bachelor » veut dire : célibataire, diplomé de bac, un phoque la saison des amours - Dans l’Esprit des lois, Montesquieu illustre la nature systémique du droit (voir texte p.11) Le droit est il un système ? Il y a la responsabilité civile et pénale mais aussi des interactions entre les deux On essaye souvent de faire la différence entre les deux et pourtant on parle d’unité de faute civile et pénale La responsabilité contractuelle et délictuelle : Est une cohérence donnée aux responsabilité juridique mais est surtout une manifestation d’un Dt systémique Le départage des compétences : Ratione materiae, ratione loci Le droit sportif et le droit étatique : Un jouer commet une faute de jeu, est ce considéré comme une faute pénale ? - La difficulté du Dt comparé est que toute comparaison d’institutions juridiques particulières (micro-comparaison) renvoie une comparaison des systèmes juridiques (macrocomparaison) dans lesquels chaque institution apparait Or la comparaison des syst juridique est difficile - Chaque syst juridique se construit comme un assemblage plus ou moins complet, jamais définitif, d’institutions qui organisent la vie sociale L’originalité de chaque syst juridique réside dans le conception propre qu’il manifeste de cette organisation de la vie sociale mais aussi dans le fait que l’appréhension d’une situation donnée ne s’opère que par référence un certain nbre de concepts déjà inscrits dans le syst juridique C’est donc sur une totalité structurée et évolutive que la comparaison doit porter § Du préjugé la xénophobie juridique - Tout juriste a une tendance naturelle lire, apprécier une institution juridique étrangère partir des concepts, des propositions et des raisonnements applicables son système national Ex : Ce droit étranger fait-il la différence entre la responsabilité contractuelle et délictuelle, ou entre la responsabilité civile et pénale , ? Tout juriste, a un pré-jugé (au pire de la méfiance) qu’il ne faut pas nécessairement vouloir supprimer car 10