Hợp đồng tài chính tín dụng quốc tế

BANKING AND FINANCE HỢP ĐỒNG TÀI CHÍNH TÍN DỤNG QUỐC TẾ (“Hội Nhập Kinh Tế Quốc Tế” – Tài Liệu Bồi Dưỡng Ngành Tư Pháp Nhà Xuất Bản Tư Pháp, 2006) Trương Nhật Quang Dương Thu Hà Vũ Dũng I. GIỚI THIỆU CHUNG Bất kỳ doanh nghiệp nào cũng cần vốn để hoạt động. Trong mọi doanh nghiệp, vốn của doanh nghiệp được hình thành từ hai nguồn: (i) vốn chủ sở hữu và (ii) vốn đi vay. V ốn chủ sở hữu bao gồm các khoản mục chủ yếu như vốn góp ban đầu, lợi nhuận không chia, vốn tăng do chủ sở hữu góp thêm trong quá trình hoạt động của doanh nghiệp hoặc do phát hành cổ phiếu mới. Vốn đi vay bao gồm hai nguồn chính là (i) vốn vay tín dụng và (ii) vốn vay từ thị trường vốn, kể cả việc phát hành trái phiếu và các loại chứng khoán nợ khác. Nguồn vốn đ i vay là nguồn vốn quan trọng của doanh nghiệp và thường chiếm tỷ trọng lớn hơn nhiều so với vốn chủ sở hữu trong cơ cấu nguồn vốn của doanh nghiệp. Trong cơ cấu nguồn vốn đi vay thì hình thức vay vốn tín dụng có tính chất truyền thống và thường được doanh nghiệp sử dụng khi có nhu cầu về vốn. Mặc dù nguồn vốn từ thị trường vốn ngày càng được các doanh nghiệp ưu chuộng do tính chất tương đối dài hạn của nguồn vốn, khả năng trực tiếp tiếp cận nguồn vốn trong nước và quốc tế với mức chi phí rẻ và khả năng tự giới thiệu và tạo hình ảnh của mình trên thị trường, nguồn vốn đi vay cũng rất được các doanh nghiệp tại các nước có thị trường vốn chưa phát triể n như Việt Nam ưa chuộng do quy mô của thị trường vốn còn nhỏ và thủ tục huy động vốn trên thị trường vốn thông thường rất phức tạp. Tài liệu này chỉ tập trung vào việc phân tích vay dưới hình thức tín dụng mà không trình bày về các vấn đề vay thông qua thị trường vốn. Cụ thể là tài liệu này trình bày tập trung một số vấn đề liên quan đến việc soạn thảo và đàm phán hợp đồ ng tín dụng quốc tế. 1. Hợp Đồng Tín Dụng Quốc Tế Các doanh nghiệp Việt Nam có thể vay vốn tín dụng từ các tổ chức tín dụng trong nước cũng như từ các tổ chức tín dụng và tài chính nước ngoài. Việc cấp tín dụng thường được quy định trong hợp đồng tín dụng và nếu khoản tín dụng có bảo đảm thì các giao dịch bảo đảm sẽ được quy định tại các hợp đồng bảo đảm tương ứng. Nếu hợp đồng tín dụng ký giữa bên vay và (các) bên cho vay ở cùng một nước thì đó được coi là hợp đồng tín dụng trong nước. Hợp đồng tín dụng quốc tế là hợp đồng mà bên vay và (các) bên cho vay ở các nước khác nhau. Ví dụ, việc Tổng Công Ty Hàng Không Việt Nam gần đây vay các ngân hàng thương mại quốc tế để mua các máy bay Boeing và Airbus là các hợp đồng tín dụng quốc tế. Về cơ bản sau khi bên cho vay đã giải ngân, thì rủi ro tín dụng hoàn toàn thuộc về bên cho vay. Do vậy, các hợp đồng tín dụng được dự thảo chủ yếu để bảo vệ quyền lợi của bên cho vay. Bên cho vay hầu như không có nghĩa vụ (ngoài nghĩa vụ cấp tín d ụng) nhưng được trao quyền rộng rãi (và bên vay cũng có các nghĩa vụ tương ứng) để bên cho vay kiểm soát quá trình hoạt động của bên vay, nhanh chóng và dễ dàng phát hiện các sự kiện vi phạm hoặc sự kiện vi phạm tiềm tàng và nếu cần thiết, áp dụng các biện pháp xử lý cần thiết để thu hồi nợ. 2 2. Các Hình Thức Cấp Tín Dụng Các hình thức cấp tín dụng thường được phân chia dựa trên một số tiêu chí sau (i) tính chất cam kết của khoản tín dụng, (ii) số lượng các bên tham gia tài trợ, (iii) thời hạn của khoản tín dụng và (iv) số lượng của loại tiền tệ của khoản tín dụng. a. Cam Kết/Không Cam Kết (Committed/Uncommitted) Phần lớn các khoản tín dụng đều có cam kết của bên cho vay theo đó nếu bên vay đáp ứng một số điều kiện tiên quyết nhất định được quy định trong hợp đồng tín dụng thì bên cho vay sẽ có nghĩa vụ phải cấp tín dụng cho bên vay. Đây là các khoản tín dụng cam kết. Đối với các khoản tín dụng không cam kết, quyền quyết định có cho vay hay không hoàn toàn do bên cho vay quyết định và bên cho vay không có nghĩa vụ phải c ấp tín dụng. Các khoản tín dụng không cam kết thường để đáp ứng nhu cầu vay vốn ngắn hạn và có tính chất thời vụ. Ví dụ, ngân hàng có thể cấp các hạn mức tín dụng ngắn hạn không cam kết cho doanh nghiệp để trả lương nhân viên, thanh toán các chi phí hành chính hoặc thanh toán các nhu cầu vốn ngắn hạn đột xuất của bên vay. Rủi ro đối với bên cho vay (và do vậy chi phí đi vay) của các khoản tín dụng không cam kết thấp hơn các kho ản tín dụng cam kết. b. Đơn Lẻ/Đồng Tài Trợ/Câu Lạc Bộ (Bilateral/Syndicated/Club) Trong cho vay đơn lẻ, bên vay chỉ có quan hệ tín dụng với một bên cho vay. Ưu điểm của hình thức cho vay này là việc thu xếp và đàm phán các khoản vay dễ dàng và thuận lợi. Đồng thời, bên vay cũng dễ kiểm soát việc tuân thủ các cam kết trong khoản vay của mình hơn. Tuy nhiên, bên vay không phải lúc nào cũng vay được từ một bên cho vay. Các khoản tín dụng có giá trị lớn thường được thu xếp trên cơ sở đồng tài trợ hoặ c “câu lạc bộ” vì một bên cho vay đơn lẻ có thể không đủ khả năng hoặc không muốn (vì lý do phân bố rủi ro) một mình cấp khoản tín dụng. Các khoản tín dụng đồng tài trợ và câu lạc bộ giống nhau ở chỗ đều do nhiều bên cho vay cấp vốn nhưng khác nhau ở khả năng chuyển nhượng khoản tín dụng trong tương lai. Trong các khoản tín dụng đồng tài trợ hoặc “câu lạc bộ”, mỗi bên cho vay sẽ có các cam k ết cho vay đối với bên vay và dựa trên tỷ lệ cam kết đó mỗi bên cho vay sẽ cấp các khoản tín dụng của mình tương ứng theo tỷ lệ cam kết cho vay. Thông thường nghĩa vụ cấp tín dụng của mỗi bên cho vay là nghĩa vụ riêng theo phần. Một vấn đề quan trọng đối với các khoản vay là khả năng chuyển nhượng các khoản vay từ một bên cho vay ban đầu tới các bên cho vay mới trong tương lai. Việ c chuyển nhượng như vậy không có lợi cho bên vay do bên vay thông thường chỉ có quan hệ tín dụng đối với các bên cho vay ban đầu và có thể không có quan hệ tín dụng với các bên cho vay được chuyển nhượng. Trong trường hợp khoản tín dụng được cấp bởi nhiều bên cho vay và việc chuyển nhượng từ các bên cho vay ban đầu tới các bên cho vay mới trong tương lai không được phép thì khoản tín dụng đó sẽ được coi là được thu xếp trên cơ sở “câu lạc bộ,” có nghĩa là các bên cho vay s ẽ chỉ giới hạn ở “câu lạc bộ” các bên cho vay ban đầu trong suốt thời hạn của khoản vay. Trong các khoản vay đồng tài trợ hoặc câu lạc bộ, bên vay thường lo ngại việc một một hoặc một số bên cho vay nhất định có thể không cấp vốn khi cần thiết (do nghĩa vụ của các bên là nghĩa vụ riêng theo phần) và do vậy yêu cầu đại lý đầu mối đứng ra bảo lãnh nghĩa v ụ cấp vốn của các bên cho vay còn lại. Đại lý đầu mối có thể làm việc này nhưng sẽ áp dụng một mức phí bảo lãnh cấp vốn (underwriting fee). c. Thời Hạn/Tuần Hoàn (Term/Revolver) Trong một khoản tín dụng có thời hạn, bên vay được rút vốn trong một giai đoạn rút vốn và phải trả gốc khoản tín dụng trong khoảng thời gian xác định trong hợp đồng tín dụng. Giai đoạn rút vốn thường ngắn chỉ kéo dài một vài tháng (trừ trường hợp tài trợ dự án) và nếu giai đoạn rút vốn dài thì các bên cho vay sẽ áp dụng phí cam kết (commitment fee) để bù đắp chi phí duy trì nguồn vốn. Việc trả g ốc có thể được thực hiện một lần vào cuối thời hạn khoản vay (bullet repayment) hoặc 3 bằng nhiều đợt thanh toán khác nhau (balloon repayment) theo thoả thuận của các bên. Khoản tín dụng có thời hạn thông thường áp dụng cho nhu cầu vay vốn dài hạn (ví dụ, xây dựng hoặc tạo lập tài sản cố định) và thời hạn khoản tín dụng được xác định trong một khoảng thời gian phù hợp với dòng tiền trả nợ. Nếu bên vay không có tiền ngay trong giai đoạn đầu của dự án, thì bên vay thông thường sẽ yêu cầu trả g ốc một lần vào cuối thời hạn khoản vay hoặc yêu cầu một thời gian ân hạn cho việc thanh toán gốc. Thời hạn khoản tín dụng thường được tính từ ngày ký hợp đồng tín dụng (hoặc ngày bắt đầu giải ngân) cho đến ngày thanh toán gốc cuối cùng. Khoản tín dụng tuần hoàn thường được sử dụng cho các nhu cầu vay ngắn hạn và có tính chất biến đổi (ví dụ, thanh toán các chi phí hoạt động). Trong một khoả n tín dụng tuần hoàn, bên vay có quyền rút vốn tại bất kỳ thời điểm nào nhưng phải trả cả gốc và lãi khoản tín dụng vào cuối các thời hạn được quy định trong hợp đồng tín dụng, thông thường dưới một năm. Khi kết thúc từng thời hạn trên, nếu bên vay đã thanh toán hết cả gốc và lãi thì bên vay có quyền vay tiếp trong thời hạn kế tiếp. d. Một Loại/Nhiều Lo ại Tiền Tệ (Single/Multiple Currencies) Tuỳ thuộc vào nhu cầu vay của bên vay, một khoản tín dụng có thể được cấp bằng một loại tiền tệ (có thể là nội tệ của nước nơi bên vay được thành lập hoặc cũng có thể là ngoại tệ) hoặc được cấp bằng nhiều loại tiền tệ. II. CÁC ĐIỀU KHOẢN CHÍNH CỦA HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG QUỐC TẾ Các hợp đồng tín dụng quốc tế thông thường được điều chỉnh bởi các hệ thống luật tương đối phát triển như luật bang New York hoặc luật Anh và chính vì vậy, các hợp đồng tín dụng quốc tế thông thường được soạn theo các hệ thống luật trên. Rất hiếm khi các hợp đồng này được soạn theo luật của các nước theo hệ thống luật dân sự như hệ thống luật Pháp. Có thể phân chia các quy định của các hợp đồng tín dụng quốc tế soạn thảo theo hệ thống luật Anh - Mỹ theo 3 nhóm điều khoản sau: (i) Các điều khoản về cơ cấu khoản tín dụng (mechanical provisions); (ii) Các điều khoản quan trọng cho quyết định của các bên (crucial provisions for parties making decisions); và (iii) Các điều khoản tiêu chuẩn (boilerplate provisions). Để tiện cho việc trình bày, tài liệu này cũng đính kèm một dự thảo h ợp đồng tín dụng áp dụng cho khoản tín dụng cam kết, có thời hạn và giải ngân bằng một loại tiền tệ (“Hợp Đồng Tín Dụng”). 1. Các Điều Khoản Về Cơ Cấu Khoản Tín Dụng (Mechanical Provisions) Các điều khoản về cơ cấu khoản tín dụng thường có tính chất thương mại và thường được bên vay và bên cho vay thoả thuận trong các thoả thuận sơ bộ ban đầ u về cấp tín dụng. a. Cam Kết Cấp Khoản Tín Dụng Cam kết cấp khoản tín dụng là một trong những điều khoản cơ bản nhất của hợp đồng tín dụng. Điều khoản này sẽ quy định cụ thể khoản tiền mà (các) bên cho vay cam kết cấp cho bên vay nếu các điều kiện và thủ tục quy định tại hợp đồng tín dụng được đáp ứng và hoàn tất. Về bản chất, khoản cam kết là tổng s ố tiền vay tối đa mà bên vay có thể được giải ngân theo hợp đồng tín dụng. Khoản cam kết có thể bị huỷ bỏ khi có phát sinh sự kiện vi phạm trong hợp đồng tín dụng, khi khoản tín dụng bị bất hợp pháp hoặc bị chấm dứt khi hết thời hạn rút vốn quy định trong hợp đồng tín dụng. 4 b. Thủ Tục Rút Vốn Các quy định về thủ tục rút vốn trong hợp đồng tín dụng nhằm giải quyết vấn đề khi nào và làm sao bên vay có thể rút được vốn. Hợp đồng tín dụng thường quy định: ¾ Bên vay có quyền được giải ngân thông qua việc gửi thông báo xin vay khi các điều kiện tiên quyết cho việc giải ngân đã được hoàn tất (xin xem phần II.2(a) dưới đây trình bày về các điều kiện tiên quyết cho việc giải ngân). Nếu khoản tín dụng được cấp dưới hình thức đồng tài trợ thì hợp đồng tín dụng cũng cần quy định về th ủ tục các bên cho vay đồng tài trợ đưa ra quyết định về việc các điều kiện tiên quyết đã được đáp ứng hay chưa; ¾ Thông báo xin vay phải được gửi trước ngày rút vốn dự kiến một khoảng thời gian đủ để bên cho vay có thể thu xếp khoản vay. Trong trường hợp một khoản vay đồng tài trợ, khoảng thời gian trên cũng phải đủ để đại lý đầu mố i gửi thông báo cho các bên cho vay đồng tài trợ và các bên cho vay đồng tài trợ chuẩn bị nguồn vốn; và ¾ Sau khi các điều kiện tiên quyết cho việc giải ngân được đáp ứng và bên vay gửi thông báo xin vay, các khoản tín dụng có thể được cấp vào ngày mà bên vay đề nghị trong thông báo vay. Hợp đồng tín dụng cần quy định chi tiết xem khoản tín dụng sẽ được giải ngân như thế nào (ví dụ, tiền sẽ được chuyển về tài khoản củ a bên vay hoặc chuyển trực tiếp cho bên được thanh toán tiền có liên quan). c. Tiền Tệ Việc bên vay lựa chọn vay và bên cho vay lựa chọn cho vay bằng loại tiền tệ nào phụ thuộc chủ yếu vào nguồn thu của bên vay và nhu cầu vay vốn của bên vay. Nếu nguồn thu của bên vay chủ yếu bằng tiền Đồng và việc mua Đô La trên thị trường là khó khăn, thông thường bên cho vay sẽ cho vay bằng tiền Đồng do bên cho vay sẽ không muốn có rủi ro là bên vay sẽ không trả được nợ bằng Đô La Mỹ. N ếu bên cho vay sẵn sàng chấp nhận rủi ro về tỷ giả, thì hợp đồng tín dụng có thể quy định cơ chế cấp tín dụng cho bên vay bằng nhiều loại tiền tệ khác nhau. Ngoài ra, hợp đồng cũng có thể quy định cơ chế bên cho vay bán ngoại tệ cho bên vay để bên vay mặc dù vay một khoản vay bằng tiền Đồng có thể nhận được Đô La Mỹ cho mục đích hoạt động của mình. d. Lãi Suấ t Cùng với phí, lãi suất là một trong những điều khoản thương mại được đàm phán nhiều nhất trong các giao dịch cấp tín dụng. Có hai loại lãi suất là lãi suất cố định và lãi suất thả nổi. Mặc dù như vậy, cả hai loại lãi suất trên đều bao gồm hai cấu thành là (i) chi phí huy động vốn của bên cho vay và (ii) lợi nhuận mà bên cho vay mong muốn thu được đối với khoản tín dụng đó (sau khi trừ đi các chi phí hành chính có liên quan). Ví dụ, nếu khoản tín dụng có lãi suất thả nổi là LIBOR 6 tháng USD + 2%/năm thì có thể hiểu (mặc dù không đúng trong mọi trường hợp) là chi phí huy động vốn của bên cho vay là LIBOR 6 tháng USD và 2%/năm là lợi nhuận mà bên cho vay thu được đối với khoản tín dụng đó (sau khi trừ đi các chi phí hành chính có liên quan). e. Phí Phí cũng là vấn đề được các bên vay và bên cho vay quan tâm và các bên cho vay có thể thu rất nhiều loại phí tuỳ thuộc vào tính chất khoản vay và thoả thuận của các bên. Các khoản phí thông thường mà bên cho vay có thể thu bao gồm: ¾ Phí cam kết (commitment fee) - là phí tính trên phần khoản cam kết chưa rút của bên cho vay. Phí tính trên cơ sở tỷ lệ phần trăm hàng năm và thường được trả 5 theo quý. Phí sẽ ngừng tính khi giai đoạn rút vốn hết hoặc khi khoản cam kết đã được rút hết hoặc hủy bỏ; ¾ Phí thu xếp (arrangement fee) - là phí trả cho đại lý đầu mối liên quan đến việc thu xếp khoản tín dụng trong trường hợp khoản tín dụng được cấp trên cơ sở đồng tài trợ ¾ Phí đại lý đầu mối (agency/facility fee) - là phí trả cho đại lý đầu mối liên quan đến việ c quản lý khoản tín dụng trong trường hợp khoản tín dụng được cấp trên cơ sở đồng tài trợ; ¾ Phí đại lý nhận tài sản bảo đảm (security agent fee) - là phí trả cho đại lý nhận và quản lý tài sản bảo đảm thay mặt cho các bên cho vay đồng tài trợ trong trường hợp khoản tín dụng được cấp trên cơ sở đồng tài trợ; ¾ Phí bảo lãnh cấp vốn (underwriting fee) - là phí trả cho đại lý đầu mối liên quan đến việc đại lý đầu mối bảo lãnh việc cấp vốn trong trường hợp các bên cho vay đồng tài trợ khác không thể cấp vốn. f. Thanh Toán Gốc Và Lãi Các quy định về thanh toán gốc và lãi phải được quy định cụ thể và rõ ràng và đây là nhiệm vụ của người luật sư. Việc thanh toán gốc có thể có một giai đoạn ân hạn nhất định dựa vào khả năng trả nợ và dòng tiền của bên vay. Thông thường các bên cho vay không muốn có giai đoạn ân hạn với lãi do lãi thường được tính vào thu nhập/lợi nhuận của các bên cho vay. Việc trả gốc có thể được thực hiện một lần vào cuối thời hạn khoản vay (bullet repayment) hoặc bằng nhiều đợt thanh toán khác nhau (balloon repayment) theo thoả thuận của các bên. Lãi có thể được thanh toán 1 tháng, 3 tháng hoặc 6 tháng một lần tuỳ thuộc vào thoả thuận của các bên. Kỳ hạn trả lãi trên 6 tháng rất hiếm khi áp dụng. g. Các Quy Định Để Bảo Vệ Bên Cho Vay Ngoài các quy định khác, hợp đồng tín dụng quốc tế thường có các điều khoản sau để bảo vệ quyền lợi của bên cho vay. ¾ Thuế - Các quy định về thuế dùng để bảo vệ bên cho vay và bảo đảm rằng bên cho vay sẽ nhận được các khoản thanh toán từ bên vay trên cơ sở ròng mà không phải chịu bất kỳ khoản thuế nào. Thông thường bên cho vay sẽ buộc bên vay phải trả mọ i khoản thuế trừ các khoản thế đánh trên lợi nhuận chung của bên vay (ví dụ như thuế thu nhập doanh nghiệp của bên cho vay) mà trong trường hợp đó không thể xác định được phần thuế đánh trên lãi khoản vay. Các loại thuế điển hình mà bên vay phải chịu bao gồm thuế VAT hoặc các loại thuế khấu lưu tại nguồn (ví dụ, như thuế nhà thầu nước ngoài tại Việt Nam). ¾ Chi phí gia tăng - Mục đích của điều khoản này là nhằm bảo vệ thu nhập của bên cho vay. Trong trường hợp do các thay đổi luật phát sinh sau ngày ký hợp đồng tín dụng làm chi phí cho vay của bên cho vay tăng lên thì bên vay sẽ phải trả chi phí gia tăng cho bên cho vay để bên cho vay vẫn thu được mức lợi nhuận ròng mà mình mong muốn. Ví dụ, nếu vào ngày ký hợp đồng theo quy định của ngân hàng trung ương các ngân hàng phải duy trì dự trữ bắt buộc về ti ền gửi là 5% trên số tiền gửi nhận của người dân và và các ngân hàng thống nhất với bên vay về lãi suất khoản vay trên cơ sở các ngân hàng giả định tỷ lệ dự trữ bắt buộc về tiền gửi là 5% trong cơ cấu về chi phí vốn của mình. Nếu sau ngày ký hợp đồng tín dụng ngân hàng trung ương yêu cầu tỷ lệ dự trữ bắt buộc lên 7 % thì cơ cấu về chi phí vốn của các 6 ngân hàng sẽ thay đổi theo hướng đắt lên. Trong những trường hợp như vậy, bên vay sẽ phải thanh toán thêm các chi phí gia tăng để bảo đảm rằng bên vay vẫn thu được mức lợi nhuận ròng mà mình mong muốn. ¾ Bất hợp pháp - Trong trường hợp việc cấp hoặc duy trì các khoản vay trở nên bất hợp pháp theo quy định của pháp luật thì bên cho vay có quyền không tiếp tục cấp vốn và yêu cầu bên vay trả nợ trước hạ n. Đối với điều khoản này, bên vay có thể yêu cầu là việc bất hợp pháp như vậy chỉ phát sinh trên cơ sở các thay đổi luật sau ngày ký hợp đồng tín dụng vì vào thời điểm ký hợp đồng tín dụng, bên vay biết (hoặc phải biết) là việc cấp tín dụng như vậy là hợp pháp. Yêu cầu này cũng có thể được bên cho vay chấp nhận nếu bên cho vay tin tưởng việc cấp tín dụng là hợp pháp vào ngày ký h ợp đồng tín dụng. ¾ Biến động thị trường - Trong một số trường hợp đặc biệt, thị trường có thể biến động hoặc thay đổi đến mức các bên cho vay không thể xác định được lãi suất hoặc chi phí huy động vốn trên thực tế của các bên cho vay cao hơn so với chi phí huy động vốn quy định trong hợp đồng vay. Trong những trường hợp này, bên cho vay có quyền áp dụng một mức lãi suấ t mới thể hiện đúng chi phí huy động vốn của mình. Mục đích của điều khoản này là nhằm bảo vệ thu nhập của bên cho vay. Ví dụ, khi Mỹ bị khủng bố ngày 11 tháng 9 làm thị trường tiền tệ xáo động và chi phí huy động vốn tăng cao hơn mức bình thường. Trong trường hợp này, các ngân hàng có quyền ấn định lãi suất mới cho khách hàng. 2. Các Điều Khoản Quan Trọng Cho Quyết Đị nh Của Các Bên (Crucial Provisions for Parties Making Decisions) Ngoài các điều khoản về cơ cấu có tính chất thương mại về khoản vay, thì có bốn nhóm điều khoản chính có tính chất rất quan trọng để các bên có liên quan đưa ra quyết định xem có vay hoặc cho vay hay không. Mặc dù các điều khoản này cũng thường được bên vay và bên cho vay thoả thuận trong các thoả thuận sơ bộ ban đầu về cấp tín dụng, nhưng do tính chất pháp lý phức tạp mà thông thường các bên sẽ đàm phán kỹ càng các điều khoản này sau khi dự thảo hợp đồng tín dụng đã được luật sư chuẩn bị. Các điều khoản này bao gồm: ¾ Các điều kiện tiên quyết (conditions precedent); ¾ Các cam đoan và bảo đảm về các sự kiện thực tế (representations and warranties); ¾ Các cam kết thực hiện hoặc không thực hiện hành vi (covenants); và ¾ Các sự kiện vi phạm (events of default) và biện pháp xử lý (remedies). a. Các Điều Kiện Tiên Quyết (Conditions Precedent) Việc đàm phán các điều kiện tiên quyết rất phức tạp do các điều kiện tiên quyết liên quan trực tiếp đến khả năng bên vay có thể rút được vốn. Bên vay thông thường muốn các điều kiện tiên quyết càng đơn giản càng tốt để có thể dễ dàng rút vốn. Trong khi đó, bên cho vay mong muốn các điều kiện tiên quyết phải đủ để bảo vệ quyền lợi của mình và nế u cần thiết tạo điều kiện cho bên cho vay không phải giải ngân. Các điều kiện tiên quyết điển hình bao gồm: ¾ Tất cả các văn kiện tín dụng có liên quan đến khoản tín dụng, kể cả các hợp đồng bảo đảm hoặc bảo lãnh của bên thứ ba đã được ký; 7 ¾ Tất cả các văn bản uỷ quyền bên vay ký các văn kiện tín dụng có liên quan đã có (ví dụ, điều lệ bên vay cho phép bên vay được đi vay vốn và hội đồng quản trị bên vay, nếu cần thiết, đã thông qua nghị quyết cử giám đốc bên vay ký các văn kiện tín dụng có liên quan); ¾ Tất cả các chấp thuận cần thiết từ các cơ quan nhà nước có thẩm quyền đã có (ví dụ, chấ p thuận của Ngân Hàng Nhà Nước Việt Nam liên quan đến các khoản vay nước ngoài của bên vay là doanh nghiệp Việt Nam); ¾ Tất cả các biện pháp bảo đảm đã được đăng ký với các cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm có liên quan; ¾ Tất cả các ý kiến pháp lý của các công ty luật về thẩm quyền ký của bên vay và các bên có nghĩa vụ liên quan cũng như hiệu lực và khả năng cưỡng chế thi hành của các văn ki ện tín dụng đã có; ¾ Các khoản phí và chi phí phải thanh toán trước ngày giải ngân có liên quan đã được thanh toán; ¾ Không phát sinh các sự kiện bất lợi đáng kể đối với hoạt động và khả năng trả nợ của bên vay; ¾ Không xảy ra một sự kiện vi phạm hoặc sự kiện vi phạm tiềm tàng nào; và ¾ Các cam đoan và bảo đảm về các sự kiện thực tế đúng và chính xác. Ngoài ra, tuỳ thuộc vào tính chất của từng dự án và bên vay mà người luật sư của bên cho vay phải tư vấn cho khách hàng của mình những điều kiện tiên quyết cụ thể áp dụng cho giao dịch có liên quan. Để làm được việc này, người luật sư phải xem xét toàn bộ hồ sơ giao dịch và xác định những rủi ro mà khách hàng của mình có thể gặp phải để xử lý những rủi ro đó, nếu có thể được, thông qua các điều kiện tiên quyết mà bên vay phải hoàn tất trước khi giải ngân. b. Các Cam Đoan Và Bảo Đảm Về Các Sự Kiện Thực Tế (Representations and Warranties) Mục đích của việc buộc bên vay đưa ra các cam đoan và bảo đảm về các sự kiện thực tế là để bên cho vay có thể biết (mà không thể tự mình thẩm định hoặc không muốn chịu trách nhiệm thẩm định) về tính xác thực của các thông tin quan trọng liên quan trực tiếp đến khoản tín dụng. Tuỳ thuộc vào tính chất của dự án và bên vay, các cam đoan và bảo đảm có thể rất khác nhau. Tuy nhiên, các cam đoan và bả o đảm có thể chia làm các cam đoan và bảo đảm về (i) các vấn đề pháp lý và (ii) các vấn đề thương mại. Các cam đoan và bảo đảm điển hình được trình bày dưới đây. Các cam đoan và bảo đảm các vấn đề pháp lý bao gồm: ¾ Bên vay được thành lập hợp pháp và có thẩm quyền vay và đưa ra tài sản bảo đảm; ¾ Các thủ tục uỷ quyền trong nội bộ bên vay để ký các văn kiện tín dụng đ ã được hoàn tất; ¾ Các chấp thuận cần thiết từ các cơ quan nhà nước có thẩm quyền đã có; và ¾ Các văn kiện tín dụng có hiệu lực và có khả năng cưỡng chế thi hành. Các cam đoan và bảo đảm về các vấn đề thương mại bao gồm: ¾ Các số liệu tài chính mà bên vay đưa ra là chính xác; 8 ¾ Không có thay đổi bất lợi về tình hình tài chính hoặc hoạt động kinh doanh của bên vay; ¾ Không có các thủ tụng tố tụng (toà án hoặc trọng tài) liên quan đến bên vay; và ¾ Không có các thủ tục phá sản liên quan đến bên vay. Một trong những vấn đề thường được các bên đàm phán liên quan đến các cam đoan và bảo đảm là khi nào các cam đoan và bảo đảm phải chính xác. Các bên cho vay sẽ muốn các cam đoan và bảo đảm đúng tại mọi thời đi ểm trong suốt thời hạn của khoản vay. Các bên vay thường không muốn điều này do không thể kiểm soát việc tuân thủ các cam đoan và bảo đảm này. Chính vì vậy, các bên vay thường chỉ muốn các cam đoan và bảo đảm chính xác vào ngày ký hợp đồng và vào các ngày giải ngân để các bên vay dễ kiểm soát và tuân thủ các cam đoan và bảo đảm của mình. Một vấn đề khác cũng thường gây tranh cãi giữa bên vay và bên cho vay là là cam đoan và bảo đảm liên quan đến việc không có thay đổi bất l ợi về tình hình tài chính hoặc hoạt động kinh doanh của bên vay. Bên vay thường cho rằng điều khoản này là không công bằng và tạo điều kiện cho bên cho vay có thể cho là bên vay có sự kiện vi phạm theo hợp đồng tín dụng tại bất kỳ thời điểm nào. Tuy nhiên điều khoản này bảo vệ bên cho vay khỏi các sự kiện bất thường ngoài tầm kiểm soát hoặc không được tiên liệu trong hợp đồng tín dụng. Do vậy, bên cho vay thườ ng không chấp nhận yêu cầu này của bên vay. c. Các Cam Kết Thực Hiện Hoặc Không Thực Hiện Hành Vi (Covenants) Hợp đồng tín dụng cũng quy định các cam kết của bên vay về việc bên vay sẽ thực hiện hoặc không thực hiện các hành vi cụ thể theo yêu cầu của bên cho vay. Các cam kết sẽ có giá trị trong suốt thời hạn của hợp đồng tín dụng. Việc đàm phán các cam kết phức tạp hơn việc đàm phán các cam đoan và bảo đảm vì các cam kết buộc bên vay phải thực hiện hoặc không thực hiệ n một hành vi cụ thể vì quyền lợi của bên cho vay. Tuỳ thuộc vào tính chất của dự án và bên vay, các cam kết có thể rất khác nhau. Tuy nhiên, các cam kết điển hình gồm có: ¾ Cung cấp các báo cáo và thông tin tài chính theo định kỳ hoặc theo yêu cầu hợp lý của bên cho vay. Ví dụ, cung cấp các báo cáo tài chính hàng tháng, hàng quý và khi kết thúc năm và các báo cáo tài chính này phải được chuẩn bị đồng nhất theo các tiêu chuẩn kế toán được chấp thuận; ¾ Không cung cấp tài sản bảo đảm cho bên th ứ ba nếu không được bên cho vay đồng ý (negative pledge); ¾ Không định đoạt tài sản nếu không được bên cho vay đồng ý; ¾ Không vay các khoản vay khác nếu không được bên cho vay đồng ý; ¾ Không sát nhập, hợp nhất nếu không được bên cho vay đồng ý; ¾ Tuân thủ các quy định của pháp luật và văn kiện nội bộ công ty; và ¾ Tuân thủ các tỷ lệ an toàn liên quan đến tình hình tài chính của công ty, ví dụ tỷ lệ giữa thu nhập và lãi tiền vay, tỷ lệ giữ a tài sản có ngắn hạn và tài sản nợ ngắn hạn và tỷ lệ giữa vốn vay và vốn chủ sở hữu. Cam kết về việc cung cấp các báo cáo và thông tin tài chính thông thường được đàm phán rất gay go giữa bên vay và bên cho vay. Bên vay thông thường gặp khó khăn trong việc cung cấp các thông tin tài chính cho bên cho vay và do vậy không muốn đưa ra cam kết này. Ngoài ra, việc chuẩn bị các báo cáo tài chính theo các tiêu chuẩn kế toán cũng như việc kiểm toán các báo cáo 9 tài chính cũng không dễ dàng. Tuy nhiên, các báo cáo tài chính là nguồn thông tin đáng tin cậy nhất để bên cho vay đánh giá tình hình tài chính của bên vay. Cam kết về việc không cung cấp tài sản bảo đảm cho bên thứ ba nếu không được bên cho vay đồng ý (negative pledge) là một cam kết rất quan trọng với bên cho vay đặc biệt là khi bên cho vay không nhận tài sản bảo đảm. Nếu bên cho vay không nhận tài sản bảo đảm, cam kết này sẽ bảo đảm rằng không có bất kỳ chủ nợ thứ ba có vị trí pháp lý tốt h ơn bên cho vay. Đứng từ góc độ của bên vay, cam kết này sẽ cản trợ việc bên vay vay trên cơ sở có bảo đảm trong tương lai và do vậy, bên vay thường đàm phán điều khoản này rất kỹ lưỡng để bảo đảm rằng có các trường hợp ngoại lệ nhất định cho phép bên vay có thể cầm cố, thế chấp tài sản cho các bên thứ ba trong một số trường hợp nhất định mà không vi phạm cam kế t với bên cho vay. Một trong các trường hợp ngoại lệ hay được các bên chấp thuận là việc tạo lập các giao dịch bảo đảm cho các bên thứ ba trong hoạt động kinh doanh bình thường của bên vay. Ví dụ, bên vay hoạt động nhập khẩu thiết bị và thông thường để mở thư tín dụng cho hàng nhập khẩu thì bên vay phải cầm cố thiết bị cho ngân hàng mở thư tín dụng. Trong trường hợp này, việc cầm cố thiết b ị cho ngân hàng mở thư tín dụng sẽ được coi là hoạt động kinh doanh bình thường của bên vay và không chịu sự ràng buộc của cam kết trên. Bên vay cũng cần chú ý đặc biệt đến việc đàm phán các cam kết về các tỷ lệ an toàn liên quan đến tình hình tài chính của công ty, ví dụ tỷ lệ giữa thu nhập và lãi tiền vay, tỷ lệ giữa tài sản có ngắn hạn và tài sản nợ ngắn hạn và tỷ lệ giữa vốn vay và v ốn chủ sở hữu. Việc tuân thủ các tỷ lệ này không dễ kiểm soát, đặc biệt là đối với các công ty quản lý tài chính yếu. Ngoài ra, các tỷ lệ an toàn thường được định nghĩa rất rộng và nhiều khi không theo cách hiểu thông thường. Ví dụ, nợ tài chính của bên vay không chỉ bao gồm các khoản tín dụng vay ngân hàng mà còn bao gồm các hình thức tín dụng khác như nghĩa vụ thanh toán tiền theo các hợp đồng thuê mua tài chính hoặc theo các hợp đồng mua hàng trả chậm. Ngoài ra, n ợ tài chính còn bao gồm các nghĩa vụ tài chính tiềm tàng như nghĩa vụ của bên vay đối với các bảo lãnh mà bên vay cấp hay các khoản bồi hoàn theo hợp đồng mà bên vay có thể phải trả. Bên vay cũng cần lưu ý đến việc khi nào các tỷ lệ tài chính an toàn trên phải được tuân thủ, ví dụ khi các báo cáo tài chính định kỳ được đưa ra hay tại mọi thời điểm trong suốt thời hạn của khoản tín dụng. d. Các Sự Kiện Vi Phạm (Events of Default) Và Biện Pháp Xử Lý (Remedies) Các quy định về sự kiện vi phạm và các biện pháp xử lý có lẽ là các điều khoản được và nên được đàm phán kỹ nhất trong hợp đồng tín dụng. Điều này không có gì lạ vì bên cho vay mong muốn các sự kiện vi phạm được quy định càng rộng càng tốt để nếu cần thiết có thể tuyên bố sự kiện vi phạm và áp dụng các biện pháp xử lý nhằm thu hồi nợ. Đối với bên vay việc bên cho vay tuyên bố sự kiện vi phạm và áp dụng các biện pháp xử lý nhằm thu hồi nợ có những ảnh hưởng rất lớn và tiêu cực đến hoạt động kinh doanh của bên vay, kể cả việc phá sản, và do vậy bên vay muốn hạn chế khả năng này ở mức tối đa. Cũng giống như đối với các cam đoan và bảo đảm và các cam kết, các sự kiện vi phạm và các biện pháp xử lý rất khác nhau, tuỳ thuộc vào tính chất của dự án và bên vay. Tuy nhiên, các sự kiện vi phạm điển hình gồm có: ¾ Bên vay không thanh toán gốc, lãi và bất kỳ nghĩa vụ thanh toán nào khác theo các văn kiện tín dụng có liên quan; ¾ Bất kỳ cam đoan và bảo đảm về các sự kiện thực tế không chính xác; ¾ Bên vay không tuân thủ bất kỳ cam kết nào; ¾ Bên vay không thanh toán bất kỳ hợp đồng nào khác của bên vay (vi phạm chéo hay cross default); ¾ Bên vay bị phá sả n hoặc giải thể; 10 ¾ Bên vay liên quan đến các thủ tục tố tụng; ¾ Bên vay bị tịch thu tài sản; ¾ Có thay đổi bất lợi xảy ra đối với tình hình tài chính hoặc khả năng trả nợ của bên vay; và ¾ Các văn kiện tín dụng vô hiệu hoặc bất hợp pháp. Khi đã phát sinh sự kiện vi phạm, bên cho vay thường có các biện pháp xử lý sau: ¾ Từ chối không tiếp tục cho vay nêu như khoản cam kết vẫn còn; ¾ Thu hồi toàn bộ nợ trước hạn; ¾ Xử lý tài sản bảo đảm; và ¾ Yêu cầu tuyên bố phá sản bên vay. Việc đàm phán các sự kiện vi phạm rất phức tạp, đặc biệt là đối với các sự kiện vi phạm điển hình trên. Bên cho vay thường sẽ không đồng ý loại bỏ bất kỳ sự kiện vi phạm nào nhưng có thể chấp nhận thu hẹp ph ạm vi áp dụng của các sự kiện trên. Việc thu hẹp phạm vi áp dụng được thực hiện thông qua các tiêu chuẩn về “đáng kể” (ví dụ, vi phạm phải đáng kể) hoặc các mức tiền vi phạm (ví dụ, vi phạm vượt quá 1 triệu Đô La Mỹ). Việc áp dụng các hạn chế trên sẽ được các bên xem xét dựa trên thực tế dự án và bên vay, đặc biệt là hoạt đồng kinh doanh hàng ngày và dòng tiền của bên vay. Các thay đổi này cũ ng có thể được thực hiện đối với các cam đoan và bảo đảm về các sự kiện thực tế. Điều khoản vi phạm chéo (cross default) là điều khoản bên vay phải chú ý do việc vi phạm nghĩa vụ thanh toán tại bất kỳ hợp đồng nào khác cũng có thể được coi là vi phạm theo hợp đồng tín dụng có liên quan. Do vậy, bên vay phải quản lý tốt tất cả các hợp đồng vay để tránh việc áp d ụng điều khoản này. Điều này không dễ dàng đối với các công ty lớn có quan hệ tín dụng với nhiều tổ chức khác nhau. Đứng về phía bên cho vay, điều khoản này rất quan trọng vì điều khoản này giúp bên cho vay có vị trí ngang bằng với các bên cho vay khác của bên vay mà cụ thể là giúp bên cho vay có thể thu hồi nợ trước hạn và áp dụng các biện pháp xử lý cùng với các bên cho vay khác mặc dù khoản nợ của mình chưa đến hạn. Bên vay có thể hạn chế phạm vi áp dụng của điều khoản vi phạm chéo bằng cách yêu cầu: ¾ Điều khoản vi phạm chéo chỉ áp dụng với nợ tài chính và không áp dụng đối với nợ thương mại (ví dụ, nợ các nhà thầu cung cấp thiết bị); ¾ Điều khoản vi phạm chéo chỉ áp dụng khi nợ tài chính vượt quá một mức tiền nhất định được các bên thoả thu ận; và ¾ Điều khoản vi phạm chéo không áp dụng đối với các khoản nợ đang được bên vay tranh chấp (ví dụ, một bên thứ ba đang đòi bên vay thanh toán một khoản tiền và bên vay không đồng ý là mình đang nợ khoản tiền trên). Cũng như đối với các cam đoan và bảo đảm, sự kiện vi phạm do có thay đổi bất lợi về tình hình tài chính hoặc hoạt động kinh doanh của bên vay khó chấp nhận đố i với bên vay do bên vay cho rằng điều khoản này là không công bằng và tạo điều kiện cho bên cho vay có thể tuyên bố có sự kiện vi phạm theo hợp đồng tín dụng tại bất kỳ thời điểm nào. Tuy nhiên điều khoản này bảo vệ bên cho vay khỏi các sự kiện bất thường ngoài tầm kiểm soát hoặc không được tiên liệu trong hợp đồng tín dụng. Do vậy, bên cho vay thường không chấp nhận yêu cầu này của bên vay. [...]... Khi sử dụng tiền lệ/mẫu hợp đồng có sẵn, người luật sư nên lưu ý một số điểm sau: Không nên chỉ sử dụng một tiền lệ/mẫu hợp đồng mà nên sử dụng một vài tiền lệ/mẫu hợp đồng để so sánh và xem xét xem tiền lệ/mẫu hợp đồng nào phù hợp nhất với giao dịch có liên quan Để biết tiền lệ/mẫu hợp đồng nào phù hợp, nên tìm hiểu nguồn gốc và lịch sử của tiền lệ/mẫu hợp đồng; Không nên áp dụng tiền lệ/mẫu hợp đồng. .. loại hợp đồng tín dụng có liên quan Sau khi đã xem xét đủ các yếu tố trên thì người luật sư có thể bắt đầu tiến hành soạn thảo hợp đồng trên cơ cấu đó có tính đến các thông lệ thị trường đối với loại hợp đồng tín dụng có liên quan b Soạn Thảo Dựa Trên Tiền Lệ/Mẫu Hợp Đồng Đã Có Sẵn Việc sử dụng tiền lệ/mẫu hợp đồng đã có sẵn sẽ đỡ tốn thời gian hơn và tránh việc soạn thảo các quy định không phù hợp. .. đầu tiên không bao giờ có tính chất “cân bằng” về quyền lợi của các bên mà thường có tính chất thiên vị cho khách hàng của người luật sư soạn thảo hợp đồng Một điều cũng cần lưu ý là đối với các hợp đồng tín dụng quốc tế có một số tiêu chuẩn thị trường về việc phân bố rủi ro của các bên và do vậy khi soạn thảo hợp đồng cần biết các tiêu chuẩn này để không soạn hợp đồng có tính chất quá thiên vị cho... quy định như vậy không phù hợp với giao dịch có liên quan và (iii) tiền lệ/mẫu hợp đồng có thể không tốt do chính bản thân người luật sư trước soạn thảo tiền lệ/mẫu hợp đồng đó không phải là luật sư giỏi Khi sử dụng tiền lệ/mẫu hợp đồng cần lưu ý (i) cơ cấu và logic, (ii) thuật ngữ và (iii) phong cách soạn thảo của tiền lệ/mẫu hợp đồng để áp dụng trong việc soạn thảo hợp đồng của mình c Một Số Nguyên... quan thì việc áp dụng một luật áp dụng cụ thể nào đấy có phù hợp với các nguyên tắc xung đột luật đấy hay không Theo các nguyên tắc về xung đột luật của Việt Nam thì có thể áp dụng luật nước ngoài đối với các hợp đồng tín dụng quốc tế giữa bên vay Việt Nam và bên cho vay nước ngoài b Cơ Quan Giải Quyết Tranh Chấp Vấn đề về cơ quan giải quyết tranh chấp phức tạp hơn so với vấn đề luật áp dụng Có hai loại... tài khoản mở tại bên cho vay (có nghĩa là bên cho vay có nghĩa vụ thanh toán liên quan đến tiền gửi cho bên vay) và bên vay đang nợ tiền chưa thanh toán cho bên cho vay, thì bên cho vay có quyền khấu trừ tài khoản của bên vay mở tại bên cho vay để bù trừ nghĩa vụ thanh toán nợ của bên vay III SOẠN THẢO HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG QUỐC TẾ Cũng giống như việc soạn thảo bất kỳ hợp đồng nào, việc soạn thảo một hợp. .. hiểu ngọn ngành bất kỳ điều khoản nào trong tiền lệ/mẫu hợp đồng mà người luật sư muốn sử dụng trong dự thảo của mình; Luôn lưu ý là tiền lệ/mẫu hợp đồng có thể không tốt hoặc không phù hợp với giao dịch có liên quan vì (i) tiền lệ/mẫu hợp đồng có thể đã cũ và chưa được cập nhật kịp thời cho phù hợp với sự thay đổi của pháp luật, (ii) tiền lệ/mẫu hợp đồng có thể đã được đàm phán rất chi tiết cho một giao... có tính chất rất tiêu chuẩn và ít liên quan đến các vấn đề phức tạp về thương mại và pháp lý hơn so với 2 nhóm điều khoản trên a Luật Áp Dụng Đối với các hợp đồng tín dụng quốc tế thì luật áp dụng thường là luật của bang New York hoặc luật Anh Ngoài ra, luật các nước thuộc hệ thống luật Anh Mỹ như luật Hongkong hoặc Singapore cũng hay được sử dụng đối với các giao dịch tại Châu Á Việc chọn luật áp dụng. .. lý do gì, người luật sư không thể có bất kỳ tiền lệ hoặc mẫu hợp đồng để tham khảo và do vậy phải tự mình nghĩ ra một hợp đồng hoàn toàn mới để đáp ứng yêu cầu của khách hàng thì người luật sư nên lưu ý một số điểm sau: Suy nghĩ và chuẩn bị cơ cấu cơ bản của hợp đồng; Xem xét xem cơ cấu của hợp đồng có logic chưa; Xem xét xem cơ cấu của hợp đồng có phản ánh trình tự thời gian và các rủi ro có thể phát... soạn thảo một hợp đồng tín dụng quốc tế được thực hiện qua hai giai đoạn: (i) giai đoạn chuẩn bị và (ii) giai đoạn soạn thảo 1 Giai Đoạn Chuẩn Bị Mục đích chính của người luật sư soạn thảo trong giai đoạn chuẩn bị là để hiểu giao dịch, vai trò của mình trong giao dịch cũng như phong cách và mức độ chi tiết của hợp đồng mà khách hàng muốn luật sư soạn a Hiểu Giao Dịch Để soạn hợp đồng, điều quan trọng . khách hàng chỉ muốn hợp đồng dài 5-1 0 trang nhưng cũng có nhưng khách hàng muốn hợp đồng dài 5 0-1 00 trang. Ngoài ra, các luật sư và khách hàng theo hệ thống Anh - Mỹ thông thường muốn các hợp. cam kết thấp hơn các kho ản tín dụng cam kết. b. Đơn Lẻ/Đồng Tài Trợ/Câu Lạc Bộ (Bilateral/Syndicated/Club) Trong cho vay đơn lẻ, bên vay chỉ có quan hệ tín dụng với một bên cho vay mối có thể làm việc này nhưng sẽ áp dụng một mức phí bảo lãnh cấp vốn (underwriting fee). c. Thời Hạn/Tuần Hoàn (Term/Revolver) Trong một khoản tín dụng có thời hạn, bên vay được rút vốn