(Luận án tiến sĩ) chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai theo pháp luật việt nam từ thực tiễn thành phố hồ chí minh

HĐMBNOHTTTL là một loại hợp đồng mua bán tài sản, tuy nhiên đối tượng mua bán của HĐMBNOHTTTL là một loại tài sản đặc thù nên pháp luật quy định khi xác lập giao dịch phải kèm theo các đ

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan: Luận văn này là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các

số liệu, thông tin là hoàn toàn trung thực Các tài liệu trích dẫn đều được ghi rõ nguồn gốc và có độ chính xác cao nhất trong phạm vi hiểu biết của tác giả

Tác giả Luận văn

LÊ THỊ HỒNG THƠM

MỤC LỤC

M Ở ĐẦU 1 Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN PHÁP LÝ VỀ CHUYỂN NHƯỢNG HỢP ĐỒNG MUA BÁN NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI 7

1.1 Khái niệm và đặc điểm của Hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai7 1.2 Khái niệm và đặc điểm của chuyển nhượng Hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai 17 1.3 Chủ thể chuyển nhượng Hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai 19 1.4 Nội dung của văn bản chuyển nhượng Hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai 23 1.5 Hình thức, trình tự của văn bản chuyển nhượng Hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai 24 1.6 Thuế thu nhập cá nhân liên quan đến việc chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai 26

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ CHUYỂN NHƯỢNG HỢP ĐỒNG MUA BÁN NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI VÀ THỰC TIỄN

TH ỰC HIỆN PHÁP LUẬT TẠI THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH 29

2.1 Thực trạng pháp luật về chuyển nhượng Hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai 29 2.2.Thực tiễn thực hiện pháp luật về chuyển nhượng Hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai tại thành phố Hồ Chí Minh 43

Chương 3: PHƯƠNG HƯỚNG, GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ

GI ẢI PHÁP ĐỂ NÂNG CAO HIỆU QUẢ THỰC HIỆN PHÁP LUẬT VỀ CHUY ỂN NHƯỢNG HỢP ĐỒNG MUA BÁN NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LẠI TẠI THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH 57

3.1 Phương hướng hoàn thiện pháp luật về chuyển nhượng Hợp đồng mua bán nhà

ở hình thành trong tương lai 57 3.2 Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về

Hồ Chí Minh 59

K ẾT LUẬN 67 DANH M ỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

PH Ụ LỤC

DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT

BVQLNTD : Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng

Đảng : Đảng Cộng sản Việt Nam

GCNQSDĐ : Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà

ở và tài sản khác gắn liền với đất HĐMBNOHTTTL : Hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai KDBĐS : Kinh doanh bất động sản

KDBH : Kinh doanh bảo hiểm

NOHTTTL : Nhà ở hình thành trong tương lai

QSDĐ : Quyền sử dụng đất

TNCN : Thu nhập cá nhân

TSHTTTL : Tài sản hình thành trong tương lai

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Việt Nam là một quốc gia có mật độ dân số cao đặc biệt ở các thành phố đô thị loại 1 như thành phố Hồ Chí Minh, Hà Nội và một số tỉnh thành khác Do dân số đông nên nhu cầu về nhà ở ngày càng trở nên mạnh mẽ vì thế “Chính sách phát triển nhà ở, tạo điều kiện để mọi người có chỗ ở” là nhu cầu bức thiết mà Đảng và Nhà nước đặt lên hàng đầu và được quy định tại Hiến pháp 2013

Nhìn chung phần lớn mỗi hộ gia đình, cá nhân thông qua nhiều hình thức khác nhau như tự xây dựng nhà để ở hoặc thông qua các giao dịch như chuyển nhượng, mua bán nhà ở nhằm mục đích tạo lập chỗ ở hợp pháp của mình Để điều chỉnh các quan hệ phát sinh Nhà nước đã ban hành các chính sách pháp luật phù hợp nhằm tạo hành lang pháp lý để bảo vệ nhu cầu tạo lập nhà ở hợp pháp của người dân và góp phần điều tiết sự phát triển của thị trường bất động sản

Vì nhu cầu của xã hội nên để tạo điều kiện cho các giao dịch về nhà ở được phát triển thuận lợi, một trong các hình thức nhà ở đặc biệt được pháp luật thừa nhận là NOHTTTL Tuy nhiên do nhu cầu ngày càng cao nên thị trường bất cân đối, cung không đủ cầu nên dẫn đến hiện tượng một số khách hàng có nhu cầu nhà

ở thực sự phải tìm đến những người đã ký hợp đồng với chủ đầu tư để chuyển nhượng Đó là nguyên nhân làm cho thị trường NOHTTTL bắt đầu hình thành các giao dịch về chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL ngày càng sôi động Vì thế, để điều chỉnh về giao dịch trong thời gian qua các quy định của pháp luật về NOHTTTL trong đó có quy định về chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL được ban hành, đã tác động tích cực đến sự phát triển của các giao dịch về nhà ở, bảo đảm an toàn pháp lý cho các bên tham gia giao dịch, thúc đẩy sự phát triển của các giao dịch

Tuy nhiên, cho đến nay, hệ thống các quy định pháp luật về chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL còn có một số hạn chế, bất cập, tác động tiêu cực đến thị trường BĐS nói chung, thị trường chuyển nhượng NOHTTTL nói riêng Chính vì vậy, một

số hiện tượng tiêu cực như “cá lớn nuốt cá bé”, “đầu cơ”, “lách luật” của giới đầu tư vẫn tồn tại đã ảnh hưởng xấu đến thị trường bất động sản tại Việt Nam cũng như tác

động ngược lại với đường lối, chính sách của Đảng trong việc nỗ lực tạo mọi điều kiện tốt nhất để mỗi người dân được quyền sở hữu nhà ở hợp pháp

Vì vậy, việc xây dựng và hoàn thiện những quy phạm pháp luật điều chỉnh những giao dịch về mua bán, chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL có vai trò quan trọng góp phần làm cho thị trường bất động sản phát triển Đó là lý do tác giả chọn

đề tài “Chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai

theo pháp luật Việt Nam từ thực tiễn thành phố Hồ Chí Minh” để nghiên cứu

2 Tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài

NOHTTTL không còn là những vấn đề mới mẻ ở Việt Nam, vấn đề này đã được pháp luật quy định và được nhiều tác giả nghiên cứu trong các công trình khoa học Tuy nhiên về chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL theo pháp luật Việt Nam từ thực tiễn thành phố Hồ Chí Minh chưa có nhiều công trình nghiên cứu chuyên sâu

mà chỉ được nghiên cứu một cách khái quát trong quá trình nghiên cứu các vấn đề liên quan về NOHTTTL, HĐMBNOHTTTL hoặc được một số chuyên gia, luật sư

đề cập một cách chung nhất trên một số các tạp chí chuyên môn Trong quá trình nghiên cứu đề tài, tác giả đã đọc, tìm hiểu và nghiên cứu một số đề tài nghiên cứu khoa học liên quan của một số tác giả sau:

- Tác giả Trần Thị Như Thủy (2017),“Chuyển giao hợp đồng theo pháp luật dân sự Việt Nam”, Luận văn thạc sĩ, Trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh

Thông qua việc phân tích các sự kiện pháp lý phát sinh từ hợp đồng, tác giả của Luận văn khẳng định rằng nội dung của hợp đồng không đơn thuần quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên mà còn những vấn đề liên quan khác từ đó đề cập đến những khái luận cơ bản về chuyển giao quyền và nghĩa vụ của các bên trong pháp luật chuyên ngành và BLDS

- Tác giả Nguyễn Thu Trang (2016), “Hiệu lực của hợp đồng mua bán nhà

ở hình thành trong tương lai theo pháp luật Việt Nam”, Luận văn thạc sĩ, Trường

Đại học Quốc gia Hà Nội Luận văn đã làm sáng tỏ về vấn đề tài sản đặc biệt khái niệm về TSHTTTL, hợp đồng và những đặc điểm cơ bản của HĐMBNOHTTTL đồng thời tác giả của luận văn cũng đề cập, phân tích những yếu tố cơ bản đảm bảo

hiệu lực HĐMBNOHTTTL khi giao kết Từ đó đã đưa ra những kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật về hiệu lực của HĐMBNOHTTTL

- Tác giả Phạm Hoàng Anh (2015), “Pháp luật về nhà ở hình thành trong tương lai tại Việt Nam”, Luận văn thạc sĩ Luật Học, Đại học Quốc Gia Hà Nội

Luận văn đã phân tích, đánh giá, tổng hợp các quy định pháp luật điều chỉnh về quá trình giao kết, thực hiện hợp đồng mua bán, bảo lãnh, thế chấp và thuê mua NOHTTTL Từ đó tác giả Phạm Hoàng Anh đã đưa ra những kiến nghị nhằm sửa đổi, hoàn thiện các quy định của pháp luật để phù hợp với tình hình thực tiễn về mua bán NOHTTTL

- Tác giả Nguyễn Thị Hồng Nhung (2013), “Pháp luật về chuyển nhượng quyền sử dụng đất trong kinh doanh BĐS ở Việt Nam”, Luận án tiến sĩ, Đại học

Luật Hà Nội Luận án nghiên cứu các vấn đề lý luận về chuyển nhượng QSDĐ đồng thời so sánh với các hình thức giao dịch khác nhằm làm rõ vai trò của chuyển nhượng QSDĐ từ đó phân tích và đánh giá thực trạng pháp luật về chuyển nhượng QSDĐ trong KDBĐS sản nhằm tìm ra những hướng hoàn thiện hệ thống pháp luật hiện nay

Bên cạnh đó, trong quá trình nghiên cứu tác giả có tìm hiểu một số sách chuyên khảo của một số tác giả dưới đây:

- Đỗ Văn Đại (2018), Luật hợp đồng Việt Nam – Bản án và bình luận bản

án, tập 2, nhà xuất bản Hồng Đức, Hội Luật gia Việt Nam Trong tác phẩm này từ

trang số 940 đến trang số 966 đề cập đến vấn đề về chuyển giao hợp đồng

- Đỗ Văn Đại, (2018) Luật nghĩa vụ và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Việt Nam – Bản án và bình luận bản án, tập 1, nhà xuất bản Hồng Đức, Hội Luật gia

Việt Nam Trong tác phẩm này, từ trang 577 đến trang 654, đề cập đến vấn đề chuyển giao quyền yêu cầu và chuyển giao nghĩa vụ

Bằng việc bình luận các bản án đã xảy ra trên thực tế liên quan đến việc chuyển giao hợp đồng, chuyển giao quyền yêu cầu và chuyển giao nghĩa vụ, tác giả

Đỗ Văn Đại đã phân tích, đánh giá và bình luận các yếu tố pháp lý ảnh hưởng đến quyền và nghĩa vụ của các bên khi hợp đồng được chuyển giao

- Tác giả Diệu Anh (2019), “Tranh chấp trong giao dịch hợp đồng chuyển nhượng căn hộ chưa có sổ hồng có nhiều rủi ro” Tác giả Diệu Anh đã cung cấp

cho bạn đọc thấy được những khó khăn, bất cập của việc chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL hiện nay

Nhìn chung các công trình nghiên cứu, các sách chuyên khảo, các bài viết mà tác giả tham khảo chủ yếu tập trung đề cập về NOHTTTL, HĐMBNOHTTTL và các vấn đề liên quan đến tự do giao kết hợp đồng và giá trị pháp lý về hiệu lực, chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ trong giao dịch dân sự khi giao kết cũng như những khó khăn mà các bên thường gặp Tuy nhiên ở mức độ chuyên sâu nhằm khái quát các vấn đề pháp lý về chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL thì các công trình nghiên cứu chưa đề cập đến Do đó theo tác giả đề tài nghiên cứu về vấn đề chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL là một vấn đề hoàn toàn mới và không bị trùng lắp với những công trình đã công bố trước đây

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài

Trên cơ sở phân tích và làm sáng tỏ các vấn đề lý luận về chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL, phân tích và đánh giá thực trạng các quy định pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL, Luận văn đề xuất những giải pháp sửa đổi, bổ sung các quy định pháp luật về giao dịch chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL tại Việt Nam trong thời gian tới

Để đạt được mục đích đã nêu, đề tài có các nhiệm vụ nghiên cứu như sau: Thứ nhất, làm sáng tỏ các vấn đề lý luận pháp lý về chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL, bao gồm các vấn đề cơ bản về khái niệm, đặc điểm của chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL, chủ thể, hình thức, nội dung và điều kiện để xác lập chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL

Thứ hai, đánh giá thực trạng pháp luật từ thực tiễn áp dụng pháp luật về chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL tại thành phố Hồ Chí Minh, phát hiện những bất cập, thiếu sót, mâu thuẫn của các văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh về chuyển

nhượng HĐMBNOHTTTL từ đó xác định những điểm cần điều chỉnh, sửa đổi hoặc

bổ sung để bổ khuyết cho những khiếm khuyết còn tồn tại

Thứ ba, đề xuất những phương hướng và giải pháp để hoàn thiện pháp luật về chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đối với NOHTTTL trong thời gian tới

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng mà Luận văn nghiên cứu và đề cập đến là giao dịch chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL giữa bên chuyển nhượng (tức bên mua đã ký HĐMBNOHTTTL với chủ đầu tư) cho bên thứ ba hay còn gọi là bên chuyển nhượng đã được Luật nhà

ở, Luật KDBĐS và các văn bản liên quan điều chỉnh

Phạm vi nghiên cứu về nội dung: Luận văn tập trung nghiên cứu về việc chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL giữa bên chuyển nhượng (tức là bên mua ký kết HĐMBNOHTTTL với chủ đầu tư) cho bên thứ ba (tức là bên nhận chuyển nhượng) theo quy định của Luật KDBĐS 2014, Luật Nhà ở 2014 mà không đề cập đến trường hợp chủ đầu tư chuyển nhượng dự án cho bên thứ ba Vì trường hợp chuyển nhượng dự án, chủ đầu tư nhận chuyển nhượng kế thừa toàn bộ quyền, nghĩa vụ của bên chuyển nhượng (là bên bán NOHTTTL) phát sinh từ HĐMBNOHTTTL thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật về chuyển nhượng dự án đầu tư

Phạm vi nghiên cứu về không gian và thời gian: Luận văn tập trung nghiên cứu những quy định về chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL từ thực tiễn áp dụng pháp luật tại thành phố Hồ Chí Minh kể từ khi Luật KDBĐS 2014, Luật Nhà ở

2014 được ban hành và có hiệu lực cho đến nay Bên cạnh đó, tác giả cũng dành thời gian để nghiên cứu một số quy định của các nước về vấn đề này để so sánh những khác biệt nếu có

5 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

Trên cơ sở phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của Chủ nghĩa Mác - Lê -nin, tác giả đã sử dụng các phương pháp nghiên cứu bao gồm

phương pháp so sánh, phương pháp lịch sử, phương pháp phân tích, tổng hợp, thống

kê, phân tích vụ việc để làm rõ những vấn đề cần nghiên cứu

6 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn

Về lý luận, Luận văn góp phần làm sáng tỏ một số vấn đề lý luận về HĐMBNOHTTTL và chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL

Về thực tiễn, Luận văn đã nhận diện thực, đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL, chỉ ra một số hạn chế, bất cập của pháp luật từ thực tiễn áp dụng Từ đó đề xuất một số giải pháp hoàn thiện pháp luật đồng thời đề xuất một số giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL tại thành phố Hồ Chí Minh Kết quả nghiên cứu của Luận văn có thể làm tài liệu tham khảo cho các cá nhân, doanh nghiệp cũng như phục vụ cho công tác nghiên cứu, giảng dạy pháp luật

về lĩnh vực này

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục các tài liệu tham khảo, nội dung của Luận văn gồm 03 (ba) chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở

hình thành trong tương lai

Chương 2: Thực trạng pháp luật về chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở

hình thành trong tương lai và thực tiễn áp dụng tại thành phố Hồ Chí Minh

Chương 3: Phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật và giải pháp để

nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai tại thành phố Hồ Chí Minh

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN PHÁP LÝ VỀ CHUYỂN NHƯỢNG HỢP ĐỒNG MUA BÁN NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI

1.1 Khái niệm và đặc điểm của hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai

1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của nhà ở hình thành trong tương lai

Về khái niệm nhà ở, theo Từ điển Tiếng Việt phổ thông “Nhà là công trình xây dựng có mái, có tường vách để ở hay để dùng vào một việc nào đó” [54, tr 635] Theo quy định của pháp luật nhà ở “Nhà ở là công trình xây dựng với mục đích để ở và phục vụ các nhu cầu sinh hoạt của hộ gia đình, cá nhân”[ 23, tr.1] Dựa vào định nghĩa trên có thể hiểu một cách đơn giản “nhà ở là một loại công trình xây dựng” và công trình xây dựng đó theo quy định của pháp luật xây dựng là “sản phẩm được tạo thành bởi sức lao động của con người, vật liệu xây dựng, thiết bị lắp đặt vào công trình, được liên kết định vị với đất, có thể bao gồm phần dưới mặt đất, phần trên mặt đất, được xây dựng theo thiết kế”[24, tr.2] Pháp luật về dân sự cho rằng “Nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai” được xem là bất động sản và bất động sản đó có thể là “tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai” [25, tr.31] Như vậy, dưới góc độ nghiên cứu pháp lý hay dưới góc độ nghiên cứu về mặt

xã hội, nhà ở là tài sản dưới hình thức công trình xây dựng gắn bó với nhu cầu thiết yếu để ở của con người và phục vụ cho nhu cầu sinh hoạt hằng ngày của con người

Trước những năm 2000 khi khái niệm NOHTTTL chưa được đề cập chi tiết trong pháp luật về nhà ở thì khái niệm về TSHTTTL đã được đề cập đến trong lĩnh vực giao dịch bảo đảm, theo đó TSHTTTL được hiểu là “bất động sản hình thành sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm”[7, tr.2] Năm 2005, Quốc hội ban hành BLDS thay thế cho BLDS 1995, khái niệm đối với vật được hình thành trong tương lai để đảm bảo cho nghĩa vụ được hình thành “Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết” [14, tr.73] Quy định

này được xem là quy định sơ khai làm tiền đề tạo điều kiện hình thành khái niệm NOHTTTL lai hiện nay

Mặc dù ngày 29/6/2006, Quốc hội khóa 11 đã thông qua Luật KDBĐS

2006 điều chỉnh về hoạt động KDBĐS tuy nhiên khái niệm NOHTTTL cho đến năm 2014 khi Luật KDBĐS được ban hành thay thế Luật KDBĐS 2006 thì mới được quy định, theo đó NOHTTTL được hiểu “Nhà ở hình thành trong tương lai là nhà đang trong quá trình xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng” [22,

tr.1] Tương tự khái niệm về NOHTTTL được pháp luật về nhà ở định nghĩa “Nhà ở

hình thành trong tương lai là nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng”[ 23, tr.3]

Từ những quy định trên, dưới góc độ nghiên cứu tác giả cho rằng khái niệm NOHTTTL có thể được hiểu như sau “Nhà ở hình thành trong tương lai là một loại

tài sản chưa được hình thành và đang trong quá trình xây dựng, chưa hoàn thiện về công dụng để đưa vào sử dụng” Từ khái niệm và những quy định mà tác giả phân

tích, có thể thấy NOHTTTL có những đặc điểm như sau:

Thứ nhất, nhà ở hình thành trong tương lai là một loại tài sản

Tài sản là một khái niệm quen thuộc phổ biển trong đời sống kinh tế xã hội,

là đối tượng nghiên cứu trong nhiều ngành khoa học pháp lý

Theo BLDS 2005 “Tài sản bao gồm vật, quyền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản” [17, tr.39] Đến năm 2015 khi BLDS được Quốc hội ban hành thay thế BLDS 2005 thì phạm vi tài sản đã được mở rộng, theo đó tài sản bao gồm “Vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản Tài sản bao gồm bất động sản và động sản Bất động sản và động sản có thể là tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai ” [25, tr.32] Như vậy, phạm vi tài sản được mở rộng gồm cả những vật đang trong quá trình hình thành hoặc cả những vật chưa được hình thành chứ không nhất thiết phải là những vật đang tồn tại trên thực tế

Vì NOHTTTL là một loại tài sản nên tài sản đó bất luận đã hoặc chưa được hình thành thì cũng phải được pháp luật thừa nhận và cho phép tham gia vào tất cả các giao dịch như chuyển nhượng, thừa kế, tặng, cho, trao đổi khi đáp ứng đủ điều

kiện theo quy định Ở Việt Nam NOHTTTL không những được thừa nhận tham gia vào thị trường mua bán, chuyển nhượng, thừa kế, tặng cho mà còn được dùng làm tài sản bảo đảm cho các nghĩa vụ dân sự phát sinh trong đời sống xã hội mà pháp luật không cấm Như vậy theo tác giả có thể hiểu rằng tài sản là một khái niệm

“động” và vì tài sản là một khái niệm “động” nên NOHTTTL cũng là loại tài sản được pháp luật thừa nhận và cho phép được phép giao dịch trên thị trường theo đúng bản chất đối với loại tài sản đó

Thứ hai, nhà ở hình thành trong tương lai là một loại tài sản chưa được hình thành hoặc đã được hình thành nhưng chủ sở hữu xác lập quyền sở hữu sau thời điểm giao dịch

Nhà ở là một loại tài sản đặc thù có giá trị lớn trong đời sống kinh tế xã do

đó nó phải tồn tại, phải được nhìn thấy, được gọi tên và được đưa vào sử dụng theo đúng công năng Tuy nhiên khái niệm đó không còn phù hợp khi BLDS 2015 ra đời theo đó tài sản không những là “Vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản Tài sản bao gồm bất động sản và động sản” [26, tr.32] đã tồn tại mà còn bao gồm cả “bất động sản và động sản hình thành trong tương lai” Từ quy định này có thể thấy rằng pháp luật dân sự thừa nhận tài sản bao gồm tài sản hiện hữu và cả những TSHTTTL NOHTTTL là tài sản nhưng tài sản này sẽ khác với tài sản là nhà ở đã được hình thành vì NOHTTTL là một loại tài sản đặc biệt nó chưa được hình thành, chưa tồn tại như một thực thể, chưa được xác lập quyền sở hữu nên con người không thể gọi tên, nhận dạng, khai thác theo đúng công năng và chưa được xác lập quyền sở hữu Thế nên, Nhà nước cần phải ban hành những quy định riêng để điều chỉnh và góp phần loại bỏ những rủi ro mà khi giao dịch con người thường hoài nghi về tính pháp lý của nó

Bên cạnh đó nhà ở đã được hình thành nhưng chưa xác lập quyền sở hữu cũng được xem là TSHTTTL Bản chất của loại nhà ở này chúng ta có thể nhìn thấy, gọi tên, nhận dạng và thậm chí có thể đưa vào khai thác, sử dụng nhưng về mặt pháp lý chủ sở hữu của nó có thể chưa được xác lập quyền sở hữu hợp pháp lần

đầu hoặc xác lập quyền sở hữu kế tục cho các chủ thể của những giao dịch tiếp theo nên vẫn tồn tại và tiềm ẩn nhiều rủi ro

Từ những đặc trưng riêng mà tác giả trình bày, có thể khẳng định rằng NOHTTTL bao gồm nhà ở chưa được hình thành hoặc đã được hình thành nhưng chưa xác lập được quyền sở hữu cũng được xem là một loại tài sản

1.1.2 Hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai

Theo quy định của BLDS “Hợp đồng mua bán tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên theo đó bên bán có nghĩa vụ chuyển giao tài sản cho bên mua và nhận tiền còn bên mua có nghĩa vụ nhận tài sản và trả tiền” [25, tr.109] HĐMBNOHTTTL là một loại hợp đồng mua bán tài sản, tuy nhiên đối tượng mua bán của HĐMBNOHTTTL là một loại tài sản đặc thù nên pháp luật quy định khi xác lập giao dịch phải kèm theo các điều kiện cụ thể “Mua bán nhà hình thành trong tương lai là việc mua bán nhà mà tại thời điểm ký hợp đồng nhà ở đó chưa hình thành hoặc đang hình thành theo hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công và tiến độ cụ thể” [18, tr.2]

Như vậy, có thể thấy rằng HĐMBNOHTTTL là giao dịch được xác lập bằng văn bản để thỏa thuận, quy định quyền và nghĩa vụ của người bán và người mua khi xác lập giao dịch mua bán đối với NOHTTTL HĐMBNOHTTTL thực chất là một dạng của hợp đồng mua bán tài sản nhưng đối tượng của hợp đồng là một loại tài sản đặc biệt nên HĐMBNOHTTTL phải có những đặc trưng riêng bắt buộc các chủ thể phải đáp ứng khi giao kết Theo tác giả, HĐMBNOHTTTL có những đặc trưng riêng như sau:

Thứ nhất, đối tượng giao dịch của hợp đồng là nhà ở hình thành trong tương lai

Mặc dù NOHTTTL được xem là một loại tài sản đặc thù nhưng pháp luật KDBĐS, pháp luật về nhà ở vẫn xem đây là đối tượng giao dịch của hợp đồng mua bán tài sản nếu đáp ứng các điều kiện theo quy định “Có giấy tờ về quyền sử dụng đất, hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công đã được cấp có thẩm quyền phê duyệt, giấy phép xây dựng đối với trường hợp phải có giấy phép xây dựng, giấy tờ về

nghiệm thu việc hoàn thành xây dựng cơ sở hạ tầng kỹ thuật tương ứng theo tiến độ

dự án; trường hợp là nhà chung cư, tòa nhà hỗn hợp có mục đích để ở hình thành trong tương lai thì phải có biên bản nghiệm thu đã hoàn thành xong phần móng của tòa nhà đó”[22, tr.24] Nhìn chung pháp luật thừa nhận NOHTTTL là đối tượng được phép giao dịch nếu nhà ở đó được tạo dựng hợp pháp và đang trong quá trình xây dựng, chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng hoặc nhà ở đã được hình thành nhưng chưa xác lập quyền sở hữu tài sản đó và không phải nhà ở có sẵn

Thứ hai, đối tượng giao dịch phải đáp ứng điều kiện giao dịch theo quy định

Khi xác lập HĐMBNOHTTTL, đối tượng của hợp đồng có thể chưa được cơ nhà nước cấp giấy chứng nhận đối với quyền sở hữu nhà ở theo quy định của pháp luật mà chủ đầu tư chỉ cần cung cấp được tài liệu chứng minh nhà ở đó đang trong quá trình xây dựng theo phê duyệt của cơ quan nhà nước

Do đối tượng của giao dịch là NOHTTTL chưa được hình thành hoặc đang trong quá trình xây dựng nên pháp luật cần phải ban hành những quy định để tạo hành lang pháp lý nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên, đó chính là

lý do mà Quốc hội ban hành Luật KDBĐS 2014, Luật Nhà ở 2014 và các văn bản hướng dẫn quy định về điều kiện cho phép mua bán NOHTTTL Theo đó NOHTTTL được đưa vào kinh doanh khi chủ đầu tư đáp ứng đủ các điều kiện theo quy định của pháp luật, cụ thể “Có giấy tờ về quyền sử dụng đất, hồ sơ dự án, thiết

kế bản vẽ thi công đã được cấp có thẩm quyền phê duyệt, giấy phép xây dựng, giấy

tờ về nghiệm thu việc hoàn thành xây dựng cơ sở hạ tầng kỹ thuật tương ứng theo tiến độ dự án; nếu nhà chung cư, tòa nhà hỗn hợp có mục đích để ở hình thành trong tương lai thì phải có biên bản nghiệm thu đã hoàn thành xong phần móng của tòa nhà đó”[22, tr.24], đồng thời trước khi bán chủ đầu tư phải có “văn bản thông báo cho cơ quan nhà nước về việc nhà ở đủ điều kiện được bán và văn bản chấp thuận của ngân hàng thương mại có đủ năng lực cam kết thực hiện bảo lãnh nghĩa vụ tài chính đối với khách hàng nếu chủ đầu tư không bàn giao nhà ở theo đúng tiến độ đã cam kết”[22, tr.24]

Thứ ba, điều kiện của chủ thể tham gia mua bán nhà ở hình thành trong tương lai

NOHTTTL là một loại tài sản đặc biệt nên chủ thể tham gia giao dịch cũng cần phải đáp ứng những điều kiện riêng của pháp luật Theo đó pháp luật quy định điều kiện đối với chủ thể phát triển NOHTTTL phải “Thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã (sau đây gọi chung là doanh nghiệp) và có vốn pháp định không được thấp hơn 20 tỷ đồng Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản quy mô nhỏ, không thường xuyên thì không phải kê khai nộp thuế theo quy định của pháp luật” [23, tr.5] Theo tác giả điều kiện mà pháp luật quy định và yêu cầu doanh nghiệp KDBĐS phải “thành lập doanh nghiệp” và

“có vốn pháp định không được thấp hơn 20 tỷ đồng” là hoàn toàn phù hợp Vì lĩnh vực KDBĐS là một lĩnh vực nhạy cảm, tiềm ẩn nhiều rủi ro về mặt pháp lý, hàng hóa đưa vào kinh doanh là một loại hàng hóa đặc thù chưa được hình thành hoặc đang xây dựng nhưng có giá trị cao về mặt kinh tế Do đó, pháp luật cần phải có những quy định, điều kiện để quản lý và bảo vệ các chủ thể khi mua bán NOHTTTL cũng như tạo môi trường lành mạnh cho các doanh nghiệp có năng lực phát triển Tuy nhiên, đối với hộ gia đình, cá nhân KDBĐS quy mô nhỏ hoặc không thường xuyên khi bán, chuyển nhượng bất động sản thì pháp luật không buộc “phải thành lập doanh nghiệp” và “có vốn pháp định không được thấp hơn 20 tỷ đồng” như đối với doanh nghiệp mà quy định nhóm chủ thể này chỉ thực hiện việc kê khai nộp thuế đầy đủ Từ quy định này có thể thấy rằng pháp luật KDBĐS đã dự liệu nhóm các chủ thể này sẽ tham gia vào thị trường nên đã tạo mọi điều kiện để họ có

cơ hội được phát triển mà không bị ràng buộc bởi những yếu tố khác

Bên cạnh quy định về điều kiện đối với chủ thể phát triển NOHTTTL, pháp luật cũng đưa ra những quy định đối với các chủ thể mua/nhận chuyển nhượng bất động sản bắt buộc phải đáp ứng, theo đó pháp luật về nhà ở quy định “Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân trong nước Người Việt Nam định cư ở nước ngoài Tổ chức, cá nhân nước ngoài” [23, tr.5] đáp ứng các điều kiện theo quy định của pháp luật mới được sở hữu nhà ở tại Việt Nam Để làm rõ về từng điều kiện đối với từng nhóm

đối tượng được sở hữu nhà ở tại Việt Nam, pháp luật quy định rõ “Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, người nước ngoài chỉ được sở hữu nhà ở tại Việt Nam” nếu đáp ứng điều kiện “có giấy chứng nhận đầu tư hoặc giấy tờ chứng minh được phép hoạt động tại Việt Nam do cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam cấp đối với tổ chức, hoặc có hộ chiếu còn giá trị có đóng dấu kiểm chứng nhập cảnh của cơ quan quản lý xuất, nhập cảnh Việt Nam, được phép nhập cảnh vào Việt Nam và không thuộc diện được hưởng quyền ưu đãi, miễn trừ ngoại giao, lãnh sự theo quy định của pháp luật Nếu người Việt Nam định cư ở nước ngoài nếu mang

hộ chiếu Việt Nam thì phải còn giá trị và có đóng dấu kiểm chứng nhập cảnh của cơ quan quản lý xuất, nhập cảnh Việt Nam vào hộ chiếu Nếu mang hộ chiếu nước ngoài thì hộ chiếu phải còn giá trị có đóng dấu kiểm chứng nhập cảnh của cơ quan quản lý xuất, nhập cảnh Việt Nam và kèm theo giấy tờ chứng minh còn quốc tịch Việt Nam hoặc giấy tờ xác nhận là người gốc Việt Nam do Sở Tư pháp, cơ quan đại diện Việt Nam ở nước ngoài, cơ quan quản lý về người Việt Nam ở nước ngoài cấp hoặc giấy tờ khác theo quy định của pháp luật Việt Nam”[23 tr.5] Từ quy định của pháp luật và dưới góc độ nghiên cứu, tác giả thấy rằng pháp luật đã mở rộng đối tượng nhằm tạo điều kiện cho người Việt Nam định cư ở nước ngoài, cá nhân, tổ chức nước ngoài được sở hữu nhà ở Việt Nam tuy nhiên pháp luật cũng đặt ra những điều kiện riêng bắt buộc các chủ thể nói trên phải đáp ứng Điều này theo tác giả là hoàn toàn phù hợp vì nó ngoài việc bảo đảm cho công tác quản lý của nhà nước thì còn bảo đảm cho chủ trương, đường lối của Đảng được thực thi phù hợp với chính sách phát triển nhà ở mà Chính phủ Việt Nam đang xây dựng

Thứ tư, chủ đầu tư có nghĩa vụ đăng ký hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai theo mẫu, điều kiện giao dịch chung với cơ quan quản lý nhà nước

Theo quy định của pháp luật về BVQLNTD, hợp đồng theo mẫu có nghĩa là

“hợp đồng do tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ soạn thảo để giao dịch với người tiêu dùng” [26, tr.2] và và điều kiện giao dịch chung có nghĩa là “những quy định, quy tắc bán hàng, cung ứng dịch vụ do tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ công bố và áp dụng đối với người tiêu dùng” [27, tr.2] Nhìn chung khi

đề cập đến hợp đồng đăng ký theo mẫu, điều kiện giao dịch chung liên quan đến lĩnh vực bất động sản tuyệt đại đa số là đề cập đến hợp đồng mua bán căn hộ chung

cư Theo quy định tại Quyết định số 02/2012/QĐ-TTg ngày 13/01/2012 của Thủ tướng Chính phủ về việc ban hành danh mục hàng hóa, dịch vụ thiết yếu phải đăng

ký hợp đồng theo mẫu, điều kiện giao dịch chung, được sửa đổi, bổ sung bởi Quyết định số 35/2015/QĐ-TTG ngày 20/8/2015; Quyết định số 38/2018/QĐ-TTg ngày 5/9/2018 về việc sửa đổi Quyết định số 35/2015/QĐ-TTG ngày 20/8/2015, Quyết định số 25/2019/QĐ-TTg ngày 13/8/2019 về việc sửa đổi quyết định số 35/2015/QĐ-TTg ngày 20/8/2015, thì mua bán căn hộ chung cư thuộc danh mục hàng hóa phải đăng ký hợp đồng theo mẫu với cơ quan quản lý nhà nước về bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng Theo đó để đảm bảo việc kiểm soát hợp đồng theo mẫu, điều kiện giao dịch chung Luật BVQLNTD quy định “Tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ thuộc danh mục hàng hóa, dịch vụ thiết yếu do Thủ tướng Chính phủ ban hành phải đăng ký hợp đồng theo mẫu, điều kiện giao dịch chung với cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền về bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng” [26, tr.7]

Mua bán căn hộ chung cư thuộc danh mục hàng hóa, dịch vụ thiết yếu phải đăng ký theo quy định tại Quyết định số 02/QĐ-TTg ngày 13/01/2012 của Thủ tướng Chính phủ và các quyết định sửa đổi, bổ sung Quyết định số 02/QĐ-TTg ngày 13/01/2012 nên chủ đầu tư phải có nghĩa vụ “đăng ký hợp đồng theo mẫu, điều kiện giao dịch chung với cơ quan nhà nước” trước khi tiến hành ký kết giao dịch với người tiêu dùng Theo tác giả quy định đăng ký hợp đồng theo mẫu là một biện pháp tiền kiểm mà Nhà nước can thiệp nhằm bảo vệ người tiêu dùng để loại bỏ

“Những nội dung của hợp đồng theo mẫu, điều kiện giao dịch chung vi phạm pháp luật hoặc trái với nguyên tắc chung về giao kết hợp đồng” hoặc “Yêu cầu tổ chức,

cá nhân kinh doanh phải sửa đổi, hủy bỏ nội dung vi phạm đó” hoặc “Xét thấy nội dung trong hợp đồng theo mẫu, điều kiện giao dịch chung không rõ hoặc có nhiều cách hiểu khác nhau thì yêu cầu tổ chức, cá nhân kinh doanh giải trình làm rõ các nội dung trong hợp đồng theo mẫu, điều kiện giao dịch chung đó” [26, tr.7] Để

những quy định của pháp luật về BVQLNTD được thực thi, pháp luật cũng định ra những chế tài xử lý vi phạm trong trường hợp nếu không thực hiện việc đăng ký hợp đồng theo mẫu, điều kiện giao dịch chung hoặc cho phép người tiêu dùng yêu cầu cơ quan tố tụng tuyên bố hợp đồng vô hiệu vì vi phạm quy định đăng ký mà pháp luật đã quy định “Luật quy định đăng ký thì phải tuân theo quy định đó”[25, tr.34]

Thứ năm, quy định đối với hình thức của hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai

Như đã phân tích, HĐMBNOHTTTL là một dạng của hợp đồng mua bán nhà ở và cũng là một loại của hợp đồng mua bán tài sản Mặc dù BLDS không quy định rõ về hình thức của hợp đồng mà chỉ quy định một cách khái quát “Giao dịch dân sự có thể được các bên xác lập bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể”[25, tr.34] Xuất pháp từ nguyên tắc hợp đồng là sự thỏa thuận của các bên nên BLDS tôn trọng nguyên tắc các bên tự do lựa chọn hình thức của hợp đồng khi giao kết Khác với pháp luật dân sự, pháp luật nhà ở và pháp luật về KDBĐS cũng quy định rõ hình thức của hợp đồng về nhà ở “phải được lập thành văn bản”

Từ quy định trên có thể khẳng định rằng HĐMBNOHTTTL là một dạng của hợp đồng mua bán nhà ở nên các bên khi giao kết phải tuân thủ quy định của pháp luật đặc biệt khi luật chuyên ngành điều chỉnh về hình thức thì các bên khi giao kết

hợp đồng phải tuân thủ Dựa vào những quy định này có thể khẳng định “Đối với trường hợp mua bán NOHTTTL, pháp luật quy định hình thức của HĐMBNOHTTTL phải lập thành văn bản Đây không những là cơ sở chứng minh

sự tồn tại của giao dịch mà còn là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng buộc các bên

p hải tuân thủ”

Bên cạnh quy định HĐMBNOHTTTL phải được lập thành văn bản, pháp luật còn quy định một yếu tố khác về mặt hình thức đó là công chứng Trong trường hợp này, pháp luật quy định việc công chứng bắt buộc với nhóm chủ thể là cá nhân,

tổ chức không có chức năng KDBĐS tham gia giao dịch, đối với nhóm chủ thể là tổ

chức có chức năng kinh doanh bất động sản thì pháp luật không bắt buộc mà hoàn toàn do sự thỏa thuận của các bên

Thứ sáu, quy định nội dung của hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai

HĐMBNOHTTTL nội dung phải đáp ứng quy định của Luật KDBĐS 2014

và các quy định chung của BLDS vì đây được xem là điều khoản bắt buộc để hợp đồng có hiệu lực Tuy nhiên, đối với HĐMBNOHTTTL ngoài việc đáp ứng các quy định chung còn phải đảm bảo tuân thủ nguyên tắc thanh toán mà pháp luật quy định, cụ thể “Việc thanh toán được thực hiện nhiều lần, lần đầu không quá 30% giá trị hợp đồng, những lần tiếp theo phải phù hợp với tiến độ xây dựng nhưng tổng số không quá 70% giá trị hợp đồng khi chưa bàn giao, nếu doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thì tổng số không quá 50% giá trị hợp đồng Đồng thời, khi chưa được cấp GCNQSDĐ thì không được thu quá 95% giá trị hợp đồng, giá trị còn lại thanh toán sau khi được cơ quan nhà nước cấp GCNQSDĐ cho bên mua”[22, tr.25] Ngoài việc phải tuân thủ các điều kiện chung cũng như những quy đinh riêng khi giao dịch mua bán NOHTTTL, tại thời điểm ký kết HĐMBNOHTTTL các bên phải tuân thủ nguyên tắc “trung thực, công khai, minh bạch” Sở dĩ pháp luật buộc các bên phải tuân thủ quy định nói trên vì đối tượng giao dịch của hợp đồng là một loại tài sản đặc thù mà tại thời điểm giao kết hợp đồng tài sản đó chưa được hình thành hoặc đang được hình thành nhưng chưa xác lập quyền sở hữu

Xuất phát từ đặc trưng cơ bản của đối tượng giao dịch là NOHTTTL nên để loại trừ những rủi ro xuất phát từ lợi ích mà bên bán có thể tăng giá bán hoặc bên mua có thể giảm giá mua hoặc một trong hai bên có thể nại ra nhiều lý do khác để chấm dứt hợp đồng khi thị trường bất động sản biến động nên pháp luật buộc chủ đầu tư phải công khai, minh bạch các thông tin và buộc phải tuân thủ những quy định pháp luật khi xây dựng mẫu HĐMBNOHTTTL phục vụ cho hoạt động kinh doanh Theo đó, nội dung của HĐMBNOHTTTL ngoài việc phải quy định về thông tin của nhà, dự án, giá bán, tiến độ, phương thức thanh toán, thời điểm bàn giao, quyền, nghĩa vụ của các bên thì còn phải quy định về trách nhiệm bồi thường thiệt

hại khi một trong hai bên vi phạm hoặc đơn phương chấm dứt HĐMBNOHTTTL Qua nghiên cứu, tác giả thấy rằng nội dung hướng dẫn của các văn bản pháp luật về việc xây dựng mẫu HĐMBNOHTTTL không những chi tiết mà còn có những chế tài nhằm đảm bảo tốt nhất quyền và lợi ích của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng

Xét về bản chất của HĐMBNOHTTTL, đây là một loại hợp đồng song vụ Các bên khi giao kết hợp đồng có thỏa thuận những điều khoản, điều kiện về quyền

và nghĩa vụ của các bên, nghĩa vụ của bên này là quyền của bên kia và ngược lại nên không bên nào có quyền yêu cầu một bên thực hiện nghĩa vụ nếu mình chưa đáp ứng các nghĩa vụ đối ứng theo quy định của hợp đồng Tóm lại, từ những phân tích trên có thể khẳng định vì đối tượng giao dịch của hợp đồng là một loại tài sản đặc biệt nên HĐMBNOHTTTL phải có những quy định khác biệt so với các loại hợp đồng khác mà pháp luật Việt Nam quy định

1.2 Khái niệm và đặc điểm của chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà

ở hình thành trong tương lai

Nhìn chung, dưới góc độ pháp lý, thuật ngữ chuyển nhượng có nghĩa là một

sự dịch chuyển của một tài sản, hoặc của quyền và nghĩa vụ từ người này sang người khác để thay đổi quyền sở hữu hoặc quyền kiểm soát đối với tài sản, quyền

và nghĩa vụ đó Từ đó, có thể hiểu, chuyển nhượng hợp đồng có nghĩa là một trong các bên đã giao kết hợp đồng và có quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp từ hợp đồng đã giao kết nay chuyển nhượng lại toàn bộ quyền, nghĩa vụ hợp đồng của mình cho bên thứ ba Chuyển nhượng hợp đồng cũng là một dạng giao dịch chuyển nhượng, đối tượng chuyển nhượng không phải là tài sản cụ thể mà là hợp đồng và toàn bộ quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng mà bên chuyển nhượng đã giao kết

Trước những năm 2000 ngoại trừ quy định của Luật KDBH đề cập đến việc chuyển nhượng hợp đồng bảo hiểm “Bên mua bảo hiểm có thể chuyển nhượng hợp đồng bảo hiểm theo thoả thuận trong hợp đồng bảo hiểm” [15, tr.12] thì pháp luật Việt Nam không có bất kỳ quy định nào về vấn đề này Xét về bản chất liên quan

đến việc chuyển nhượng hợp đồng bảo hiểm mà Luật KDBH đề cập có thể hiểu là việc một chủ thể khác sẽ thay thế vị trí pháp lý của bên mua để thực hiện các quyền

và nghĩa vụ của hợp đồng

Nghiên cứu BLDS và một số văn bản pháp luật chuyên ngành, tác giả thấy rằng hiện nay pháp luật Việt Nam chưa có bất kỳ khái niệm nào về chuyển nhượng hợp đồng mà nó chỉ được đề cập tản mát trong một số các văn bản pháp luật như Luật KDBĐS, Luật Nhà ở hoặc BLDS đề cập đến với cụm từ “chuyển giao quyền yêu cầu” và “chuyển giao nghĩa vụ” Nhìn chung BLDS cũng như các văn bản pháp luật chưa đưa ra một quy định nào đồng nhất liên quan đến khái niệm chuyển nhượng hay chuyển giao hợp đồng để làm rõ bản chất của giao dịch

Về vấn đề này, pháp luật một số quốc gia cũng có các quy định như sau: Tại điều 1601- 4 Bộ luật Dân sự Pháp 1804 quy định “Việc người mua nhượng quyền của họ đối với bất động sản sẽ xây dựng đương nhiên làm cho người được nhượng quyền thay thế các nghĩa vụ của người mua đối với người bán Nếu việc bán có kèm theo ủy thác, việc ủy thác này được tiếp tục giữa người mua và người được nhượng Những quy định này được áp dụng đối với mọi chuyển nhượng khi còn sống, tự nguyện hoặc bắt buộc chuyển nhượng vì lý do chết” [52] Bộ luật Dân sự Napoleon (1884), điều 1251 “Thế quyền đương nhiên được thực hiện cho người tiếp nhận bất động sản khi người này sử dụng tiền mua bất động sản để thanh toán cho người có quyền đã nhận thế chấp bất động sản”[54] BLDS Campuchia, Điều 512 quy định rằng “Người ký hợp đồng với người khác có thể chuyển nhượng

vị trí trong hợp đồng đó cho người thứ ba”[52]

Có thể nhận thấy rằng pháp luật của các nước nhìn chung thừa nhận việc chuyển nhượng hợp đồng là một trong những quyền của bên mua Chuyển nhượng hợp đồng là một giao dịch dân sự đặc biệt, giao dịch đó làm thay đổi chủ thể của hợp đồng đã ký kết Tương tự pháp luật các nước, pháp luật Việt Nam mặc dù chưa

có quy định chung về chuyển nhượng hợp đồng nhưng pháp luật về KDBĐS đã quy định “Bên mua có quyền chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL khi hồ sơ đề nghị cấp GCNQSDĐ cho bên mua chưa được nộp cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền”

[23, tr.26] Sự chuyển nhượng này sẽ làm thay đổi chủ thể thực hiện hợp đồng đã ký ban đầu, bản chất của việc chuyển nhượng là chuyển giao toàn bộ quyền và nghĩa

vụ của một bên trong quan hệ HĐMBNOHTTTL cho bên thứ ba đồng thời bên thứ

ba sẽ thay thế địa vị của bên mua ban đầu chứ không làm thay đổi nội dung của HĐMBNOHTTTL, địa vị của bên bán mà bên mua đã ký hợp đồng

Qua việc phân tích các quy định của pháp luật, có thể thấy rằng đối tượng

chuyển nhượng hợp đồng là “Tập hợp quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng ban đầu mà bên mua đã giao kết với bên bán trong quan hệ HĐMBNOHTTTL”

Từ những phân tích ở trên theo tác giả “Chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL là việc bên mua chuyển giao toàn bộ quyền và nghĩa vụ pháp lý của mình cho chủ thể khác để chủ thể này tiếp tục thực hiện, kế thừa toàn bộ quyền và nghĩa vụ theo thỏa thuận trong hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai”

1.3 Chủ thể chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai

Như đã phân tích đối tượng chuyển nhượng của HĐMBNOHTTTL là tập hợp quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng mà bên mua đã ký với bên bán trong quan hệ hợp đồng Do đó có ba chủ thể liên quan đến việc chuyển nhượng hợp đồng

là bên mua, bên thứ ba tức là bên nhận chuyển nhượng và bên bán đồng thời cũng là chủ thể còn lại của HĐMBNOHTTTL đã ký ban đầu Như vậy, bên mua chuyển giao tư cách pháp lý mà mình đã xác lập với bên bán trong quan hệ hợp đồng cho bên thứ ba và bên thứ ba sẽ thay thế vị trí pháp lý của bên mua để kế thừa toàn bộ quyền, nghĩa vụ phát sinh từ HĐMBNOHTTTL với bên bán Trong trường hợp này, bên nhận chuyển nhượng sẽ trở thành bên mua mới và tiếp tục thực hiện các nghĩa vụ với bên bán cũng như kế thừa toàn bộ quyền phát sinh từ hợp đồng với bên bán Đồng thời, bên mua sẽ rút ra khỏi quan hệ hợp đồng đã ký, bên thứ ba sẽ thay thế bên mua và trở thành bên mua mới với bên bán, bên bán trở thành bên bán của bên nhận chuyển nhượng Vì hợp đồng được xác lập trên nguyên tắc tự do thỏa thuận nên việc bên mua chuyển nhượng hợp đồng cho bên thứ ba khi chưa có sự đồng ý của bên bán sẽ ảnh hưởng đến việc thực hiện hợp đồng, ảnh hưởng đến

quyền, nghĩa vụ của bên bán trong quan hệ hợp đồng nên pháp luật cũng đặt ra những điều kiện nhất định buộc các bên phải đáp ứng, đó cũng chính là lý do trong giao dịch này xuất hiện cùng lúc ba chủ thể mà tác giả đã đề cập Qua đây có thể thấy rằng việc chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL đã dẫn đến một sự thay đổi địa vị pháp lý hết sức phức tạp so với thời điểm HĐMBNOHTTTL được ký kết Vì sự phức tạp trong quan hệ chuyển nhượng này, nên mỗi chủ thể tham gia phải đáp ứng những quy định khác nhau về điều kiện, cụ thể như sau:

Thứ nhất, điều kiện đối với bên chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai

Để có giao dịch chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL trước hết “phải là người

đã mua nhà ở của chủ đầu tư hoặc người đã nhận chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở” Như vậy điều kiện để chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL chỉ có thể xảy ra nếu bên chuyển nhượng đã mua nhà ở của chủ đầu tư hoặc đã nhận chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL từ người đã mua nhà ở của chủ đầu tư

Vì chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL được xem như một loại hợp đồng mua bán và thuộc đối tượng điều chỉnh của pháp luật nên chủ thể của giao dịch ngoài điều kiện phải là một bên trong quan hệ của HĐMBNOHTTTL thì còn phải có năng lực hành vi dân sự hoặc phải có tư cách pháp nhân tại thời điểm xác lập giao dịch

Từ sự phân tích nói trên, điều kiện đối với bên chuyển nhượng phải là bên mua trong quan hệ mua bán với chủ đầu tư, đáp ứng điều kiện về năng lực hành vi dân sự mới đủ tư cách chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL cho bên thứ ba

Thứ hai, điều kiện đối với bên nhận chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai

Bên nhận chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL ngoài việc đáp ứng các điều kiện chung về năng lực hành vi dân sự đối với cá nhân hoặc tư cách pháp nhân đối với tổ chức theo quy định của pháp luật thì còn phải là đối tượng được sở hữu nhà ở tại Việt Nam theo quy định của Luật Nhà ở Chủ thể được nhận chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL có thể là công dân Việt Nam, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, cá nhân, tổ chức nước ngoài nếu thuộc đối tượng được sở hữu nhà ở tại Việt

Nam và thỏa mãn những điều kiện mà pháp luật Việt Nam quy định Điều đó cho thấy rằng pháp luật không hạn chế các đối tượng được nhận chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL nếu các đối tượng đáp ứng các quy định được sở hữu NOHTTTL theo quy định của pháp luật hiện hành

Thứ ba, vai trò chủ đầu tư trong giao dịch chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai

Trên thực tế trong giao dịch hợp đồng mua bán thường chỉ có hai bên là bên bán - bên mua Tuy nhiên đối với trường hợp chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL thì ngoài hai bên nói trên pháp luật còn buộc chủ đầu tư tức bên bán trong quan hệ HĐMBNOHTTTL tham gia Vậy chủ đầu tư tham gia với tư cách như thế nào? Thực tiễn chứng minh rằng hợp đồng được xác lập trên nguyên tắc tự do thỏa thuận của hai bên vì quyền và lợi ích của họ Vì chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL được xem là một dạng của hợp đồng nên các chủ thể tham gia giao kết cũng phải xuất phát từ chính lợi ích của mình Tuy nhiên trong giao dịch này, chủ đầu tư tham gia nhưng không phải vì xuất phát từ lợi ích của mình mà với vai trò xác nhận điều kiện

để cho giao dịch chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL được xác lập

Khái niệm chuyển nhượng hợp đồng chưa được pháp luật Việt Nam đề cập một cách cụ thể mà chỉ có những quy định tản mác liên quan đến việc chuyển giao quyền yêu cầu và chuyển giao nghĩa vụ và cũng không có quy định bắt buộc phải có

sự đồng ý của bên có nghĩa vụ nếu chuyển giao quyền mà chỉ yêu cầu có sự đồng ý của bên có quyền nếu chuyển giao nghĩa vụ [23, tr.96] Điều đó cho thấy rằng đối với việc chuyển giao quyền yêu cầu hoặc chuyển giao nghĩa vụ thì chủ thể của bên còn lại trong quan hệ hợp đồng có thể tham gia hoặc không tham gia tùy từng trường hợp

Tuy nhiên về vấn đề này pháp luật của một số nước như BLDS Italia, Điều

1406 quy định “Việc chuyển giao hợp đồng theo thỏa thuận giữa một bên trong hợp đồng với người thứ ba được chấp nhận với điều kiện bên kia của hợp đồng đồng ý

về việc này” [44, tr.958] hoặc “Trong pháp luật Thụy Điển, một sự thỏa thuận giữa

các bên trong hợp đồng với người mới được yêu cầu làm phát sinh các hệ quả pháp luật của chuyển giao hợp đồng [43, tr.958]

Khi đề cập đến việc chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL có hay không sự đồng ý của bên còn lại tùy thuộc vào pháp luật của các nước nhưng với BLDS Việt Nam không quy định rõ mặc dù sự chuyển nhượng này làm thay đổi một trong các chủ thể ban đầu và có thể ảnh hưởng trực tiếp đến quyền và nghĩa vụ của chủ thể còn lại trong quan hệ hợp đồng Dự liệu trước những ảnh hưởng khi chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL nên Luật Nhà ở và Luật KDBĐS bắt buộc phải có sự tham gia của bên bán tức chủ thể còn lại trong quan hệ của HĐMBNOHTTTL Việc xác nhận này không những là cơ sở xác nhận bên bán đã đồng ý việc bên mua chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL cho bên thứ ba mà còn là cơ sở ràng buộc các nghĩa vụ pháp lý vì khi bên mua xác lập giao dịch chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL cho bên thứ ba thì bên bán bị gắn chặt về cả lợi ích, trách nhiệm, quyền và nghĩa vụ với bên thứ ba Hơn nữa đối tượng của giao dịch chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL là tập hợp quyền và nghĩa vụ phát sinh từ HĐMBNOHTTTL, nó là một đối tượng đặc biệt nên cần phải có sự tham gia của bên bán để tránh những tranh chấp phát sinh liên quan đến việc có hay không sự đồng ý của bên còn lại trong quá trình thực hiện hợp đồng

Thứ tư, mối quan hệ của các chủ thể khi xác lập giao dịch chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai

Từ những phân tích mà tác giả đề cập đến, có thể thấy rằng trong giao dịch chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL có sự tham gia của ba bên vì những mối liên hệ ràng buộc về mặt pháp lý, sự thay thế về địa vị pháp lý của bên mua và bên thứ ba

có thể ảnh hưởng trực tiếp đến quyền và nghĩa vụ của bán Trong trường hợp này, bên thứ ba nhận chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL từ bên mua lại trở thành bên mua mới của HĐMBNOHTTTL với bên bán, bên còn lại của hợp đồng tức bên bán trở thành bên bán của bên mua mới và bên mua lại thoát ra khỏi giao dịch mà mình

đã xác lập Câu hỏi mà tác giả đặt ra vậy sau khi chuyển nhượng liệu rằng bên mua cũng là bên chuyển nhượng còn có nghĩa vụ và trách nhiệm liên đới thực hiện hợp

đồng với bên bán nữa hay không? Câu trả lời là không Vì thực tế khi chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL có nghĩa là bên mua không muốn tiếp tục thực hiện hợp đồng với bên bán nên đã chuyển nhượng cho bên thứ ba để bên thứ ba thay thế mình thực hiện nghĩa vụ Hơn nữa việc chuyển nhượng hợp đồng này đã được bên bán tức chủ thể còn lại của HĐMBNOHTTTL chấp nhận nên bên mua xem như đã chấm dứt quan hệ phát sinh từ hợp đồng kể từ thời điểm hoàn tất việc chuyển nhượng nên sẽ không phải liên đới với bên nhận chuyển nhượng để chịu trách nhiệm với bên bán Điều này hoàn toàn hợp lý vì trường hợp này được xem như chủ

sở hữu đã từ bỏ quyền sở hữu của mình thông qua việc chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL cho người thứ ba và chấp thuận thoát ra khỏi quan hệ nghĩa vụ phát sinh từ HĐMBNOHTTTL mà mình đã xác lập

1.4 Nội dung của văn bản chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai

Theo tác giả chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL là một dạng của hợp đồng nên nội dung của văn bản chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL phải phù hợp với quy định chung của BLDS về hợp đồng Tuy nhiên khác với những giao dịch khác vì đối tượng của văn bản chuyển nhượng không phải là tài sản hiện có mà tập hợp quyền và nghĩa vụ phát sinh từ HĐMBNOHTTTL nên có những quy định và điều kiện riêng Do đó, để cho văn bản chuyển nhượng có hiệu lực thì nội dung của văn bản chuyển nhượng phải phù hợp với quy định của pháp luật cũng như phải thể hiện đầy đủ các thông tin của các bên, đối tượng của hợp đồng và các điều khoản liên quan mà pháp luật quy định Vì văn bản chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL là một dạng của hợp đồng mua bán nên hai bên khi xác lập giao dịch được tự do giao kết, thỏa thuận những điều khoản liên quan miễn không vi phạm điều cấm của pháp luật

và tôn trọng nguyên tắc tự do thỏa thuận khi giao kết mà BLDS quy định Từ những phân tích ở trên, theo tác giả nội dung của văn bản chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL phải đáp ứng các điều kiện có hiệu lực của pháp luật cũng như các nội dung mà hai bên thỏa thuận

Bên cạnh đó, một vấn đề khác cần lưu ý đến nội dung của văn bản chuyển nhượng hợp đồng mà các bên cần phải thực hiện trong trường hợp nếu hợp đồng của bên bán có nhiều căn hộ thì trước khi chuyển nhượng bên bán phải ký lại hợp đồng hoặc ký phụ lục với chủ đầu tư đối với căn hộ chuyển nhượng để làm cơ sở ký kết văn bản chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL trừ khi bên mua nhận chuyển nhượng toàn bộ căn hộ trong hợp đồng mà bên bán đã ký với chủ đầu tư Sở dĩ pháp luât quy định về việc “chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở thì phải chuyển nhượng hợp đồng theo từng căn nhà riêng lẻ hoặc từng căn hộ Nếu bên bán ký hợp đồng với chủ đầu tư có nhiều căn hộ trong cùng một hợp đồng thì bên chuyển nhượng phải lập lại hợp đồng mua bán nhà ở hoặc phụ lục hợp đồng mua bán nhà ở với chủ đầu tư cho những nhà ở chuyển nhượng trước khi thực hiện thủ tục chuyển nhượng hợp đồng” [5, tr.27] trừ khi bên mua nhận chuyển nhượng toàn bộ số căn

hộ trong cùng hợp đồng Như tác giả đã trình bày, việc chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL là chuyển nhượng tập hợp quyền và nghĩa vụ phát sinh từ HĐMBNOHTTTL mà bên bán ký kết với chủ đầu tư đối với NOHTTTL được đề cập tại hợp đồng Vì thế, khi chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL cần phải xác định

rõ đối tượng mà HĐMBNOHTTTL đề cập đến để đảm bảo quyền và nghĩa vụ cho bên nhận chuyển nhượng Từ sự phân tích mà tác giả đã trình bày, có thể thấy rằng pháp luật đã dự liệu trước những tình huống để loại trừ những rủi ro pháp lý có thể xảy ra trên thực tế nếu không đặt ra những quy định buộc bên bán phải thực hiện trước khi chuyển nhượng

1.5 Hình thức, trình tự của chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai

BLDS 2015 không quy định về hình thức của hợp đồng mua bán nhà ở theo một điều khoản riêng biệt mà xem hợp đồng mua bán nhà ở như một loại của hợp đồng mua bán tài sản và quy định các bên phải tuân thủ theo quy định chung của BLDS, Luật Nhà ở, các luật khác có liên quan khi giao kết và được tự do lựa chọn một trong các hình thức phù hợp “bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi”

Vì chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL là một dạng của hợp đồng mua bán nhà ở nhưng BLDS không quy định rõ hình thức của hợp đồng nhưng Luật KDBĐS, Luật Nhà ở và các văn bản hướng dẫn có quy định nên hình thức của văn bản chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL phải áp dụng theo quy định này Theo đó, hình thức của văn bản chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL “phải được lập thành văn bản, có xác nhận của chủ đầu tư vào văn bản chuyển nhượng”[22, tr.26]

Ngoài quy định chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL phải lập thành văn bản, pháp luật cũng quy định văn bản chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL mà các bên giao kết phải “thực hiện công chứng, chứng thực” ngoại trừ trường hợp “nếu một bên có chức năng kinh doanh bất động sản thì việc công chứng hoặc chứng thực văn bản chuyển nhượng hợp đồng không bắt buộc mà do các bên tự thỏa thuận” [5, tr.28] Như vậy, xét về hình thức của HĐMBNOHTTTL pháp luật quy định hai nội dung, thứ nhất phải lập thành văn bản, thứ hai phải công chứng, chứng thực theo

quy định trừ trường việc chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL giữa cá nhân, tổ chức

có chức năng kinh doanh bất động sản thì quy định công chứng không phải là điều

kiện bắt buộc vì nó không ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng theo quy định

Từ những phân tích ở trên, theo tác giả hình thức của việc chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL đã được pháp luật quy định và thừa nhận một hình thức đơn nhất đó là “văn bản” đây là yêu cầu bắt buộc mà các bên buộc phải thực hiện vì xét

về mặt lý luận là cơ sở để chứng minh sự tồn tại của giao dịch đã được hai bên xác lập Đồng thời với quy định văn bản chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL phải công chứng, chứng thực thì pháp luật quy định riêng cho từng nhóm đối tượng cụ thể nhằm đảm bảo nâng cao giá trị chứng cứ khi có sự thừa nhận của bên thứ ba trong quan hệ giao dịch nếu không phải là cá nhân, pháp nhân có chức năng KDBĐS

Ngoài việc tuân thủ theo các vấn đề liên quan đến hình thức chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL, pháp luật về KDBĐS cũng quy định rõ về trình tự chuyển nhượng Theo đó, các bên khi thực hiện việc chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL phải tuân thủ theo đúng trình tự thủ tục, cụ thể hai bên sau khi lập văn bản chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL thì phải thực hiện việc công chứng, chứng thực theo quy

định Sau khi hoàn tất thủ tục công chứng, bên bán phải thực hiện việc kê khai nộp Thuế TNCN, Bên mua phải hoàn tất thủ tục nộp thuế trước bạ trước khi nộp hồ sơ yêu cầu chủ đầu tư xác nhận và văn bản chuyển nhượng theo quy định của pháp luật Về trình tự thực hiện thủ tục chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL, theo tác giả mặc dù tại Điều 33 Thông tư 19/2016/TT-BXD quy định chi tiết từng bước triển khai và văn bản chuyển nhượng sau khi được công chứng, hai bên hoàn tất các nghĩa vụ phát sinh phải có xác nhận của chủ đầu tư Từ việc nghiên cứu các quy định pháp luật hướng dẫn về việc chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL, có thể thấy thấy rằng kể cả quy định về trình tự thực hiện, pháp luật cũng quy định rõ bắt buộc phải có sự xác nhận của chủ đầu tư mới đảm bảo giá trị pháp lý của văn bản chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL

1.6 Thuế thu nhập cá nhân liên quan đến việc chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai

Từ năm 2007, khi Luật Thuế TNCN được ban hành và có hiệu lực thì thu nhập từ chuyển nhượng bất động sản thuộc nhóm đối tượng phải nộp thuế TNCN theo quy định Hơn nữa, theo hướng dẫn của các văn bản liên quan đến Luật Thuế TNCN, đối tượng nộp thuế đối với các giao dịch chuyển nhượng bất động sản gồm

“Thu nhập từ chuyển nhượng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất Tài sản gắn liền với đất bao gồm: Nhà ở; kể cả nhà ở hình thành trong tương lai Kết cấu hạ tầng kể cả công trình xây dựng hình thành trong tương lai Thu nhập từ chuyển nhượng quyền sở hữu nhà ở, kể cả nhà ở hình thành trong tương lai Các khoản thu nhập khác nhận được từ chuyển nhượng bất động sản dưới mọi hình thức” [2, tr.11]

Như vậy, theo tác giả nhận thấy tại thời điểm Luật Thuế TNCN và các bản hướng dẫn ban hành mặc dù quy định chuyển nhượng bất động sản thuộc nhóm đối tượng phải nộp thuế TNCN Tuy nhiên, đối với giao dịch chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL lại không được đề cập chi tiết hay có bất kỳ hướng dẫn nào liên quan đến giao dịch này Vì hoạt động chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL như tác giả đã phân tích, đối tượng chuyển nhượng của hợp đồng là quyền và nghĩa vụ phát

sinh từ HĐMBNOHTTTL Đối với giao dịch này có được xem phát sinh thu nhập liên quan đến hoạt động chuyển nhượng bất động sản hay không? Thực tế chưa có bất kỳ văn bản nào hướng dẫn hoặc xác định giao dịch này thuộc nhóm đối tượng phải nộp thuế TNCN

Năm 2014 khi Luật KDBĐS và các văn bản hướng dẫn ban hành thừa nhận

và cho phép các giao dịch liên quan đến hoạt động chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL nhưng liên quan đến vấn đề thuế TNCN thì vẫn không được đề cập đến Khác với Luật KDBĐS, Luật nhà ở 2015 có đề cập đến một cách khái quát

về vấn đề thuế nhưng lại không bao hàm nội dung điều chỉnh đến vấn đề thuế TNCN “Bên chuyển nhượng hợp đồng phải nộp thuế, lệ phí theo quy định của pháp luật về thuế, lệ phí” [23, tr 62]

Từ phân tích ở trên, có thể thấy rằng đối với vấn đề thuế TNCN liên quan đến giao dịch chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL hiện nay chưa được quy định một cách cụ thể trong các văn bản pháp luật Chính vì vậy việc cơ quan thuế mặc nhiên xem đây là nhóm đối tượng phải nộp thuế TNCN liên quan đến giao dịch chuyển nhượng bất động sản và áp dụng thuế suất 2% (hai phần trăm) để làm cơ sở tính thuế không phù hợp và có một số vấn đề vướng mắc phát sinh trong quá trình áp dụng Qua việc phân tích này, theo tác giả pháp luật đã thừa nhận giao dịch chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL trên thực tế Theo đó, xét về mặt lý luận các vấn đề liên quan đến Thuế TNCN cần phải có những điều chỉnh kịp thời để có cơ sở áp dụng đối với giao dịch này

tham gia quan hệ hợp đồng nói chung, còn phải đáp ứng những điều kiện riêng của chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL

- Văn bản chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL có bản chất là một loại hợp đồng trong đó các bên thỏa thuận chuyển giao quyền và nghĩa vụ từ bên mua NOHTTTL (bên chuyển nhượng) sang cho bên nhận chuyển nhượng (trở thành bên mua mới) với sự xác nhận của bên bán NOHTTTL (chủ đầu tư) Văn bản chuyển nhượng này có mối quan hệ chặt chẽ với HĐMBNOHTTTL và cũng phải đáp ứng các điều kiện do pháp luật quy định với HĐMBNOHTTTL

Các kết luận về lý luận nêu trên là cơ sở để tác giả đánh giá thực trạng pháp luật về chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL và thực tiễn thực hiện pháp luật tại TP

Hồ Chí Minh trong Chương 2 đồng thời là cơ sở để luận giải cho những phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL tại Chương 3 của Luận văn

Chương 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ CHUYỂN NHƯỢNG HỢP ĐỒNG MUA BÁN NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI VÀ THỰC TIỄN THỰC

HIỆN PHÁP LUẬT TẠI THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

2.1 Thực trạng pháp luật về chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở

hình thành trong tương lai

2.1.1 Quy định pháp luật về chủ thể tham gia chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai

Chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL là một loại hợp đồng nên khi ký kết chủ thể phải đáp ứng các điều kiện chung theo quy định của BLDS Ngoài ra, chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL là một loại hợp đồng đặc biệt nên chủ thể khi tham gia còn phải đáp ứng một số điều kiện riêng theo quy định của Luật nhà ở, Luật KDBĐS Cụ thể, các điều kiện riêng được áp dụng trong quan hệ chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL như sau:

Thứ nhất, về điều kiện đối với bên chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai

Theo quy định tại Điểm a Khoản 1 Điều 119 Luật Nhà ở 2014 thì bên chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL là “Người đã mua nhà ở của chủ đầu tư hoặc người đã nhận chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở”[23, tr.60] Tương tự tại Điều 32 Thông tư 19/2016/TT-BXD quy định “Tổ chức, cá nhân mua nhà ở của chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở thương mại chưa nhận bàn giao nhà ở hoặc đã nhận bàn giao nhà ở có quyền chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở cho tổ chức, cá nhân khác; hoặc tổ chức, cá nhân nhận chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở thương mại có quyền chuyển nhượng tiếp hợp đồng này cho tổ chức, cá nhân khác khi hồ sơ đề nghị cấp Giấy chứng nhận chưa nộp cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền”[5, tr.27]

Theo quy định nêu trên, đối với tổ chức, cá nhân mua nhà ở của chủ đầu tư

dự án xây dựng nhà ở thương mại thì được quyền chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL cho cá nhân, tổ chức khác, hoặc bên nhận chuyển nhượng

HĐMBNOHTTTL có quyền chuyển nhượng tiếp hợp đồng cho bên thứ ba Chủ thể thứ nhất được chuyển nhượng là tổ chức, cá nhân mua nhà ở trong các dự án nhà ở thương mại, chủ thể thứ hai được chuyển nhượng là tổ chức, cá nhân đã nhận chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL từ bên mua và tại thời điểm chuyển nhượng chứng minh được chủ đầu tư chưa nộp hồ sơ đề nghị cấp GCNQSDĐ Ngoài ra pháp luật cũng quy định rõ trường nhận chuyển nhượng mà chuyển nhượng lại cho bên thứ ba khác thì theo quy định tại Khoản 4 Điều 33 Thông tư 19/2016/TT-BXD

sẽ thực hiện việc chuyển nhượng như đối với trường hợp chuyển nhượng lần đầu

“Các trường hợp chuyển nhượng hợp đồng từ lần thứ hai trở đi thì phải thực hiện các thủ tục tương tự như trường hợp chuyển nhượng hợp đồng lần đầu” [5, tr.27] Như vậy, bên nhận chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL được quyền chuyển nhượng cho bên thứ ba khác và hình thức chuyển nhượng cũng được pháp luật quy định thực hiện theo đúng trình tự thủ tục chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL ban đầu

Thứ hai, điều kiện đối với bên nhận chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai

Theo quy định tại Khoản 2 Điều 119 Luật Nhà ở “Bên nhận chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL nếu là cá nhân trong nước thì phải có đủ năng lực hành vi dân sự

để thực hiện các giao dịch về nhà ở Nếu là cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài thì phải có đủ năng lực hành vi dân sự để thực hiện giao dịch

về nhà ở theo quy định của pháp luật Việt Nam, phải thuộc đối tượng được sở hữu nhà ở tại Việt Nam theo quy định của Luật này Nếu là tổ chức thì phải có tư cách pháp nhân Trường hợp là tổ chức nước ngoài thì phải thuộc đối tượng được sở hữu nhà ở tại Việt Nam theo quy định của Luật này”[23, tr.60]

Như vậy, pháp luật về nhà ở không giới hạn chủ thể được phép nhận chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL nhưng phải đáp ứng đủ điều kiện được sở hữu nhà ở tại Việt Nam và có đủ năng lực hành vi dân sự để ký kết hợp đồng thì mới được nhận chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL Quy định này áp dụng chung cho cả người Việt Nam, tổ chức trong nước và người Việt Nam định cư ở nước ngoài, cá nhân, tổ chức nước ngoài Điều đó cho thấy rằng pháp luật Việt Nam có nhiều sự thay đổi

khi mở rộng các chủ thể được sở hữu nhà ở tại Việt Nam và có những ràng buộc riêng Sự thay đổi này là một bước tiến đáng được ghi nhận vì đã mở rộng cách thức các chủ thể được tiếp cận việc sở hữu nhà ở tại Việt Nam, cụ thể có thể ký HĐMBNOHTTTL trực tiếp hoặc thông qua việc nhận chuyển nhượng lại hợp đồng của bên mua để ký kết HĐMBNOHTTTL với chủ đầu tư

Thứ ba, vai trò chủ đầu tư trong giao dich chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai

Một chủ thể khác mà pháp luật đề cập đến trong giao dịch chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL là chủ đầu tư Trong giao dịch này, chủ đầu tư với tư cách là một chủ thể hoàn toàn độc lập tham gia vào giao dịch Tuy nhiên, pháp luật quy định chủ đầu tư tham gia và điều này hoàn toàn khác biệt với các hợp đồng mua bán thông thường khác vì giao dịch có sự xuất hiện của bên thứ ba mà không vì chính lợi ích của họ Theo quy định tại Khoản 1 Điều 59 Luật KDBĐS 2014 thì chủ đầu

tư phải có trách nhiệm xác nhận vào nội dung văn bản chuyển nhượng, cụ thể “Việc chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL phải được lập thành văn bản, có xác nhận của chủ đầu tư vào văn bản chuyển nhượng” [22, tr.26] Như vậy chủ đầu đầu tư là một chủ thể bắt buộc phải tham gia vì đó là cơ sở pháp lý để đảm bảo cho hoạt động chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL có hiệu lực theo quy định của pháp luật

Vì chủ đầu tư với tư cách là một chủ thể độc lập nhưng lại có vai trò quan trọng liên quan đến hiệu lực của văn bản chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL nên các bên khi thực hiện giao dịch ngoài việc phải tuân thủ các điều kiện về mặt chủ thể, nội dung, hình thức thì phải có sự xác nhận của chủ đầu tư vào văn bản chuyển nhượng Điều này không những được Luật nhà ở quy định mà còn được quy định cụ thể tại Khoản 3 Điều 33 Thông tư 19/2016/TT-BXD “Bên nhận chuyển nhượng nộp

01 bộ hồ sơ đề nghị chủ đầu tư xác nhận vào văn bản chuyển nhượng hợp đồng” [5, tr.28] Pháp luật quy định chủ đầu tư xác nhận vào văn bản chuyển nhượng, vậy trong trường hợp này chủ đầu tư sẽ xác nhận nội dung gì trên văn bản chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL mà hai bên ký kết Để làm rõ điều này tại Điều 59 Luật KDBĐS, Điều 32 Thông tư 19/2016/TT-BXD quy định rằng việc chuyển nhượng

HĐMBNOHTTTL chỉ có thể được thực hiện khi “Hồ sơ đề nghị cấp GCNQSDĐ cho bên mua chưa được nộp cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền” hoặc “Tổ chức,

cá nhân nhận chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở thương mại có quyền chuyển nhượng tiếp hợp đồng này cho tổ chức, cá nhân khác khi hồ sơ đề nghị cấp GCNQSDĐ chưa nộp cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền”[5, tr.27] Như vậy, theo tác giả với nội dung này thì tại thời điểm chuyển nhượng chủ đầu tư phải xác

nhận cho các bên rằng: “Hồ sơ đề nghị cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất cho bên mua chưa nộp cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền” Đây là nội dung cơ bản mà chủ đầu tư phải xác

nhận để đảm bảo cho giao dịch được thực hiện đồng thời qua văn bản xác nhận này

có thể xem như một cách thức mà chủ đầu tư thông báo và khẳng định cho bên nhận chuyển nhượng biết được mình là chủ thể sẽ tiếp tục thực hiện các quyền và nghĩa

vụ của HĐMBNOHTTTL sau khi hai bên hoàn tất việc chuyển nhượng

Qua những phân tích ở trên trong quan hệ chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL, bên chuyển nhượng và bên nhận chuyển nhượng thỏa thuận xác lập giao dịch và nhận được lợi ích từ giao dịch đó còn chủ đầu tư không phải là người trực tiếp nhận được lợi ích nhưng lại có vai trò quan trọng và nếu các bên không tuân thủ và thực hiện theo đúng quy định thì văn bản chuyển nhượng đó sẽ không có giá trị do không thực hiện theo đúng quy định của pháp luật

2.1.2 Quy định pháp luật về nội dung chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai

Luật KDBĐS 2014 tại Khoản 1 Điều 59 quy định rằng nếu “hồ sơ đề nghị cấp GCNQSDĐ cho bên mua chưa được nộp cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền thì các bên được quyền chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL”[22, tr.26] Ngoài ra các nội dung liên quan đến việc chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL không có quy định nào hướng dẫn chi tiết về các nội dung cụ thể của văn bản chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL như đối với quy định về nội dung của HĐMBNOHTTTL tại Điều 18 Luật KDBĐS 2014

Xét về bản chất thì việc chuyển nhượng không làm thay đổi các nội dung của HĐMBNOHTTTL mà bên chuyển nhượng đã ký với bên bán mà chỉ thay đổi địa vị pháp lý của bên mua trong quan hệ hợp đồng Trên thực tế hoạt động chuyển nhượng này diễn ra thường xuyên và có bản chất của giao dịch chuyển giao quyền yêu cầu [23, tr.94] và chuyển giao nghĩa vụ [23, tr.96] của một bên trong quan hệ hợp đồng mà BLDS quy định Theo đó, giao dịch chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL là trường hợp bên mua sẽ chuyển giao cho bên thứ ba toàn bộ tập hợp quyền và nghĩa vụ phát sinh từ quan hệ hợp đồng mà bên mua đã giao kết ban đầu Mặt khác, thỏa thuận chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL là một dạng của hợp đồng nên nội dung của thỏa thuận chuyển nhượng này cần phải tuân thủ các nguyên tắc chung của BLDS về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng [23, tr.33] đồng thời phải xác định rõ đối tượng, quyền, nghĩa vụ của các bên tại thời điểm ký kết

Vì thế, khi nghiên cứu các quy định của pháp luật về văn bản chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL, cần nghiên cứu những nội dung sau:

Thứ nhất, đối tượng của giao dịch chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai

Vì pháp luật thừa nhận việc chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL là quyền của bên mua nhưng không quy định rõ về nội dung của văn bản chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL Do đó theo tác giả nội dung của văn bản chuyển nhượng trước hết phải xác định rõ đối tượng chuyển nhượng là tập hợp quyền và nghĩa vụ phát sinh từ HĐMBNOHTTTL mà bên chuyển nhượng đã ký với bên bán, các quan hệ phát sinh từ hợp đồng chứ không phải đối tượng được đề cập tại HĐMBNOHTTTL

mà các bên đã ký kết Thực tế cần phải xác định rõ đối tượng của chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL nhằm xác định rõ tư cách pháp lý, nội dung của giao dịch và mối quan hệ giữa HĐMBNOHTTTL với văn bản chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL mà bên chuyển nhượng ký kết với bên nhận chuyển nhượng và địa vị pháp lý của các bên tại thời điểm giao kết cũng như những nội dung, điều

kiện mà pháp luật quy định khi xác lập giao dịch để có giá trị pháp lý

Thứ hai, nội dung quy định của văn bản thỏa thuận chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai

Kể từ thời điểm Luật KDBĐS 2014, Luật Nhà ở 2014 có hiệu lực và thừa nhận việc chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL là quyền của bên mua nên giao dịch này ngày càng phổ biến trên thị trường KDBĐS Tuy nhiên trên thực tế việc chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL sau thời điểm Luật KDBĐS 2014, Luật Nhà ở 2014 có hiệu lực vẫn còn nhiều vướng mắc vì chưa có một quy định, hướng dẫn cụ thể về nội dung của văn bản chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL để làm cơ sở xác lập giao dịch Do đó, tại thời điểm Luật KDBĐS và Luật Nhà ở có hiệu lực và khi chưa có văn bản quy phạm pháp luật hướng dẫn, BXD đã ban hành Công văn số 1436/BXD-QLN ngày 30/06/2015 về thực hiện Luật Nhà ở số 65/2014/QH13 và Luật KDBĐS

số 66/2014/QH13 để hướng dẫn chi tiết một số nội dung Căn cứ theo quy định tại Mục 3 phần II của Công văn, việc chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL được hướng dẫn như sau “Nội dung về chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL phải tuân thủ các quy định tại Điều 59 của Luật KDBĐS 2014 Riêng trình tự, thủ tục và mẫu văn bản chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL thì thực hiện theo Thông tư số 16/2010/TT-BXD của Bộ Xây dựng” [3, tr.6] Nhìn chung, Công văn không quy định chi tiết về nội dung mà chỉ quy định về trình tự, thủ tục và biểu mẫu mà các bên phải thực hiện khi chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL

Cho đến khi Thông tư 19/2016/TT-BXD được ban hành thì các nội dung về chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL được quy định một cách chi tiết và đầy đủ hơn Theo đó tại Điều 34 Thông tư 19/2016/TT-BXD quy định nội dung của văn bản chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL phải bao gồm các thông tin của “Bên chuyển nhượng, bên nhận chuyển nhượng, số, ngày, tháng năm của HĐMBNOHTTTL với chủ đầu tư, giá chuyển nhượng hợp đồng, thời hạn và phương thức thanh toán, quyền và nghĩa vụ của các bên Giải quyết tranh chấp, các thỏa thuận khác”[5, tr.30] Đồng thời, Bộ xây dựng cũng đã ban hành mẫu chuyển nhượng HĐMBNOHTTTL đính kèm Thông tư 19/2016/TT-BXD và khuyến khích các bên

có thể dựa vào nội dung của biểu mẫu đính kèm để thỏa thuận sửa đổi phù hợp với