Bài viết này sẽ tập trung làm sáng tỏ một số vấn đề liên quan tới phương pháp và cấu trúc của một bình luận án lệ, từ đó tác giả kiến nghị một số cách thức chung để người viết bình luận án có thể tham khảo khi thực hiện bài bình luận của mình.
HỌC VIỆN TƯ PHÁP MỘT SỐ VẤN ĐỀ CƠ BẢN VỀ BÌNH LUẬN ÁN LỆ1 Nguyễn Thị Anh Thơ2 Tóm tắt: Trong bối cảnh nay, xuất phát từ nhu cầu nội ảnh hưởng văn hoá pháp lý quốc gia thông luật, Việt Nam số quốc gia khác theo truyền thống dân luật đề cao vai trò án lệ nguồn luật Các bình luận, phân tích án lệ giúp làm sở cho nhà làm luật, học giả, nhà nghiên cứu, người học thêm góc nhìn mới, sâu sắc án lệ Vì thế, việc hiểu áp dụng cách thức triển khai chung bình luận án lệ vấn đề thiết yếu Trên sở đó, viết tập trung làm sáng tỏ số vấn đề liên quan tới phương pháp cấu trúc bình luận án lệ, từ tác giả kiến nghị số cách thức chung để người viết bình luận án tham khảo thực bình luận Từ khố: Án lệ, bình luận án lệ, án lệ điển hình, cấu trúc Nhận bài: 05/12/2019; Hoàn thành biên tập: 12/12/2019; Duyệt đăng: 03/01/2020 Abstract: In the current context, from the inner demand and being affected by legal culture of countries of common law, Vietnam as well as other countries following civil law have valued the role of case law as a source of law Articles which discuss, analyze case law will be the foundation for law makers, scholars, researchers, trainees to have a new and deeper viewpoint on case law Therefore, understanding and applying method of commonly applying a discussion on case law is necessary Basing on that, this article will clarifies some issues related to method and structure of a discussion on case law to propose a common method as reference for persons giving their comments on case law Keywords: Case law, discussion on case law, typical case law, structure Date of receipt: 05/12/2019; Date of revision: 12/12/2019; Date of Approval: 03/01/2020 Khái niệm án lệ Theo truyền thống, nước thuộc hệ thống thông luật hay hệ thống dân luật, án lệ thường biết tới “sản phẩm” trình xét xử quan tư pháp Khởi nguồn từ Anh3, án lệ đặc trưng điển hình hệ thống thông luật; nay, cách hiểu án lệ có điểm khác quốc gia hệ thống Tại Anh, án lệ hiểu là: “Theo nghĩa rộng, án lệ liên quan đến việc sử dụng định, án vụ án xét xử trước tuyên bố có quyền uy pháp luật dùng để làm sở cho giải vụ việc sau Theo nghĩa hẹp, án lệ đòi hỏi thẩm phán tòa án cụ thể tôn trọng tuân theo án tuyên tòa án cấp theo nguyên tắc bắt buộc”4 Tại Hoa Kỳ, án lệ hiểu “các định tịa án có hiệu lực pháp luật phải tôn trọng không bên vụ án, mà cịn tơn trọng quan nhà nước, luật sư đa số trường hợp tòa án tuyên định, án đó”5 Thẩm phán có thẩm quyền sáng tạo án lệ, rõ ràng, án lệ không tồn lập luận thẩm phán mà giới hạn trường hợp sau6: Bài viết thực khuôn khổ Đề tài nghiên cứu khoa học cấp Trường “Bình luận số án lệ đầu tư quốc tế tiêu biểu liên quan tới nguyên tắc pháp luật đầu tư quốc tế”, Trường Đại học Luật Hà Nội Thạc sỹ, Giảng viên Trường Đại học Luật Hà Nội Michael Bogdan, Comparative law, Nhà xuất Kluwer, Norstedts Juridik, Tano, 2002 Nguyễn Văn Nam, Lý luận Thực tiễn Án lệ Hệ thống pháp luật nước Anh, Mỹ, Pháp, Đức (2012), tr.85 Nguyễn Văn Nam, Lý luận Thực tiễn Án lệ Hệ thống pháp luật nước Anh, Mỹ, Pháp, Đức (2012), tr.164 Nguyễn Văn Nam, ‘Án lệ - Những vấn đề lý luận thực tiễn áp dụng’ (Paper presented at the Quy phạm pháp luật hệ thống pháp luật Việt Nam - Lý luận Thực tiễn, Hà Nội, Việt Nam, 2015), tr.93 Soá 01/2020 - Năm thứ mười lăm Thứ nhất, chưa có luật thành văn tịa án phải xét xử để bảo đảm công lý Đây trường hợp án lệ đưa quy tắc pháp luật Thứ hai, có luật thành văn, pháp luật khơng rõ ràng, buộc thẩm phán phải giải thích pháp luật cách hợp lý Trong trường hợp này, án lệ không đưa quy tắc pháp luật mà đưa cách giải thích hợp lý cho quy phạm pháp luật áp dụng để giải vụ việc phát sinh Tại Việt Nam – quốc gia thuộc hệ thống luật thành văn, án lệ hiểu là, “những lập luận, phán án, định có hiệu lực pháp luật Tịa án vụ việc cụ thể Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao lựa chọn Chánh án Tịa án nhân dân tối cao cơng bố án lệ để Tòa án nghiên cứu, áp dụng xét xử”7 Theo đó, ba tiêu chí để án trở thành án lệ án phải: (i) Chứa đựng lập luận để làm rõ quy định pháp luật cịn có cách hiểu khác nhau; phân tích, giải thích vấn đề, kiện pháp lý nguyên tắc, đường lối xử lý, quy phạm pháp luật cần áp dụng vụ việc cụ thểhoặc thể lẽ công vấn đề chưa có điều luật quy định cụ thể; (ii) Có tính chuẩn mực; (iii) Có giá trị hướng dẫn áp dụng thống pháp luật xét xử8 Với cáctiêu chí nêutrên, án lệ Việt Nam giới hạn phạm vi giải thích pháp luật thành văn, khơng tạo quy định pháp luật hoàn toàn mới, giới hạn việc sáng tạo pháp luật thẩm phán so với nước thuộc hệ thống Common Law Đồng thời, Điều Nghị 04/2019/NQ-HĐTP quy định rõ thẩm quyền tạo án lệ thuộc Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao, từ loại bỏ thẩm quyền tồ án cấp dưới, trọng tài Khác biệt quan trọng án lệ Việt Nam mơ hình án lệ khác giới án lệ Việt Nam khơng hồn tồn hình thành từ án nguyên gốc, mà lựa chọn tổng hợp án chung thẩm cấp liên quan đến vụ việc cụ thể, đặc biệt án giám đốc thẩm TANDTC9 Cùng với phát triển pháp luật, án lệ không giới hạn lập luận phán quyết, định án phạm vi quốc gia, mà hiểu “sản phẩm” trọng tài nước quan tài phán quốc tế10 Trong trình giải tranh chấp, quan tài phán có thẩm quyền giải thích văn pháp luật trường hợp quy định không tường minh, không cụ thể11; phán quan tài phán12 ràng buộc bên tranh chấp Thuật ngữ “án lệ” Tồ án cơng lý quốc tế, “án lệ” quan giải tranh chấp Tổ chức thương mại giới sử dụng phổ biến nghiên cứu liên quan; đặc biệt tranh luận liên quan tới giá trị ràng buộc án lệ này13 Bên cạnh Điều Nghị 04/2019/NQ-HĐTP Hội đồng thẩm phán Toà án nhân dân tối cao ngày 18/6/2019 quy trình lựa chọn, cơng bố áp dụng án lệ Điều Nghị 04/2019/NQ-HĐTP Đỗ Thanh Trung, ‘Vai trò tạo lập án lệ tịa án’ (2016) (Tạp chí Kiểm sát) tr.54 10 Harlan G Cohen, Theorizing Precedent in International Law (2015), Available at: https://digitalcommons.law.uga.edu/fac_artchop/1286, truy cập lần cuối ngày 15/9/2019 11 Anthea Roberts, ‘Power and Persuasion in Investment Treaty Interpretation: The Dual Role of States’ (2010) 104 Am J Int’l L 179, 206-07 12 Chẳng hạn Cơ quan giải tranh chấp Tổ chức thương mại giới Xem thêm Nguyễn Thị Anh Thơ, Vai trò án lệ chế giải tranh chấp WTO, Tạp chí Nghề Luật, số tháng 7/2014 13 Andrew T Guzman and Timothy L Meyer, ‘International Common Law: The Soft Law of International Tribunals’ (2009) Chi J Int’l L 515, Xem thêm Sheng Li, Meng Jia Yang, and Alec Stone Sweet, ‘The Institutional Evolution of the Investor- State Arbitration Regime: Judicialization and Governance’ (2013) Yale Law School Roundtable Paper truy cập lần cuối ngày 15/9/2019 Xem thêmKindler v Canada (1993) UN Doc CCPR/C/48/D/470/1991 (citing ECHR Soering decision); Pratt v Attorney General for Jamaica, [1994] App Cas (PC 1993) HỌC VIỆN TƯ PHÁP án quan tài phán thường trực, án lệ sáng tạo trọng tài quốc tế14 Việc sử dụng án lệ phiên xử trọng tài thương mại, trọng tài đầu tư quốc tế câu hỏi Bản thân điều ước quốc tế quy định pháp luật quốc gia không đề cập tới giá trị pháp lý ràng buộc án lệ quốc tế Nhưng thực tế, phiên xử trọng tài viện dẫn định trọng tài phiên xét xử trước với tần suất ngày tăng lên15 Vì vậy, thiếu vắng quy định thống giá trị pháp lý án lệ, án lệ sáng tạo áp dụng thực tiễn trọng tài Nhưng nguyên tắc, thẩm quyền sáng tạo án lệ quan tài phán quốc tế giới hạn phạm vi giải thích quy phạm pháp luật, khơng bao gồm sáng tạo nguyên tắc pháp lý Khái niệm bình luận án lệ Bình luận án lệ, theo nghĩa hẹp, giống tên gọi thường hiểu theo nghĩa phân tích bình luận ngun tắc pháp lý cách thức giải thích pháp luật thẩm phán hội đồng xét xử vụ việc cụ thể Theo nghĩa rộng hơn, nhắc tới bình luận án lệ, người đọc hình dung án lệ bối cảnh vụ án, khơng tách rời với phân tích, lập luận thẩm phán, vậy, bình luận án lệ cịn phân tích chun sâu vụ việc cụ thể cách thức mà vụ việc giải chưa giải được, bao gồm vấn đề gây tranh cãi lĩnh vực pháp luật cụ thể16; từ người bình luận nêu quan điểm vụ việc vấn đề pháp lý khơng phải nhận định mang tính khách quan mà mang màu sắc cá nhân người bình luận rõ nét Thơng thường bình luận án lệ, người bình luận thường tiếp cận theo nghĩa rộng, hay nói cách khác, bình luận án, người bình luận tóm lược kiện pháp lý, vấn đề pháp lý vụ việc để người đọc hình dung án lệ mà quan tài phán sáng tạo để giải vấn đề pháp lý Mục đích bình luận án lệ Mục đích việc bình luận án lệ trao cho người bình luận hội để đánh giá không vấn đề pháp lý, cách thức giải thích pháp luật, cách thức lập luận, cách thức sáng tạo nguyên tắc pháp lý phán thẩm phán hội đồng xét xử, mà cịn (1) phân tích phát triển pháp luật lĩnh vực cụ thể liên quan tới vụ việc, (2) hệ xã hội trị định Từ đó, bình luận án lệ mang lại góc nhìn học thuật đa chiều, cách tiếp cận định quan tài phán giúp cho nhà thực hành luật khơng có nhiều thời gian đọc án, học giả nghiên cứu lĩnh vực pháp lý tương đồng nhìn từ góc nhìn mới, người làm lĩnh vực tư pháp có gợi ý để định tương lai nhà nghiên cứu, sinh viên nghiên cứu chuyên sâu lĩnh vực Cấu trúc bình luận án lệ áp dụng số quốc gia giới Một bình luận án lệ thơng thường bao gồm phần mơ tả, phân tích đưa nhận định, lập luận người bình luận Bình luận án thường khơng có khn mẫu “chuẩn xác” chung giới, mà thường theo bước định mà theo người bình luận lựa chọn phù hợp theo quy định chung hình thức tạp chí, nhà xuất 14 Gabrielle Kaufmann-Kohler, Arbitral Precedent: Dream, Necessity or Excuse?, 23 Arbitration International, Volume Issue 3, 357, 368–69 (2007) 15 Richard C Chen, Precedent and Dialogue in Investment Treaty Arbitration, Harvard International Law Journal, Volume 60, number (2019) Xem thêm Jeffery P Commission, Precedent in Investment Treaty Arbitration, 24 J Arbitration International 129, 149 (2007); Xem thêm Susan D Franck, Empirically Evaluating Claims About Investment Treaty Arbitration, 86 N.C L Rev 1, 46–47 (2007) 16 https://studentorgs.kentlaw.iit.edu/cklawreview/wp-content/uploads/sites/3/2013/11/How_to_write_a_case_ comment.pdf, truy cập lần cuối ngày 15/9/2019 Số 01/2020 - Năm thứ mười lăm Tại Hoa Kỳ, số trường luật xây dựng khn mẫu chung quy định tiêu chí bình luận án chấp nhận đăng tạp chí Thơng thường, bình luận án có dung lượng từ 10.000 – 15.000 từ17, bao gồm phần: Phần I trình bày kiện pháp lý vụ việc; Phần II đưa vấn đề pháp lý, phần này, người bình luận nghiên cứu vụ việc trước tác động vụ việc bình luận quy định pháp luật hành tìm kiếm giải pháp để lấp đầy khoảng trống pháp luật; Phần III nghiên cứu giải pháp vấn đề nêu lên phần trước; Phần IV kết luận Hằng năm, trường đại học Mỹ thường mở thi viết bình luận án Trong hướng dẫn bình luận án trường đại học nhấn mạnh điểm, khơng có cấu trúc chung mẫu bình luận án bắt buộc, mà người bình luận lựa chọn cách viết mà thấy phù hợp nhất18 Theo hướng dẫn thi viết luận Đại học Havard, sinh viên tự thiết kế mẫu bình luận triển khai viết theo phong cách cá nhân Tuy nhiên, để sinh viên hồn thành bình luận án với kết tốt trường đưa gợi ý mẫu bình luận án hướng dẫn hình thức cách thức triển khai cách chi tiết; mẫu bình luận án tổng hợp lại từ nhiều bình luận đánh giá cao19 Theo hướng dẫn này, bình luận án chia thành hai phần, phần nửa đầu gọi mục báo cáo (reporting section), mục này, bình luận thảo luận tình tiết vụ việc phán tồ; phần nửa sau bình luận gọi mục tranh luận (argument section), mục cho phép sáng tạo bình luận Việc bình luận lựa chọn án tồ án tối cao tồ kháng cáo ảnh hưởng tới cấu trúc bình luận án, vậy, Đại học Havard có gợi ý cấu trúc bình luận án chung sau: Tại Anh, bình luận án lệ dạng luận học thuật viết định tư pháp, độ dài khác theo tiêu chuẩn tạp chí, Tạp chí Oxford luật tơn giáo, độ dài bình luận án thường khoảng 2000 – 3000 từ, đơi khoảng 5000 từ, thay độ dài tới 15.000 từ theo quy định truyền thống số Tạp chí Havard Law Review, The Stanford Law Review Columbia Law Review Sự khác biệt dung lượng cho phép tạp chí Hoa Kỳ Anh xuất phát từ quan điểm khác mục đích phong cách bình luận án Việc quy định bình luận dạng viết ngắn Tạp chí Oxford Luật Tơn 17 https://www.yalelawjournal.org/files/GuidetoWritingaNoteor CommentBasedonSummerClinicalorRAWork_e855wwei.pdf, truy cập lần cuối ngày 15/9/2019 18 Xem thêm Đại học Georgetown https://www.law.georgetown.edu/wp-content/uploads/2018/07/RIGHTING-THEWRITE-ON-COMPETITION-Final.pdf, Đại học Harvard, https://harvardlawreview.org/wp-content/uploads/ 2019/04/2019-Short-Packet-Tips-Session-1.pdf, truy cập lần cuối ngày 15/9/2019 19 https://harvardlawreview.org/wp-content/uploads/2019/04/2019-Short-Packet-Tips-Session-1.pdf, truy cập lần cuối ngày 15/9/2019 HỌC VIỆN TƯ PHÁP giáo nhằm mục đích mong muốn người bình luận bình luận mang lại đọng, xúc tích để người đọc thẳng vào vấn đề; phong cách số tạp chí Hoa Kỳ theo hướng tranh luận Lựa chọn án lệ điển hình Án lệ, hiểu theo nghĩa rộng, sản phẩm sáng tạo quan tài phán nước quốc tế Vì lẽ đó, với số lượng án lệ lớn, việc lựa chọn án lệ điển hình để nghiên cứu bình luận bước quan trọng, có tính chất định chất lượng giá trị bình luận án Khi lựa chọn án lệ để bình luận, thơng thường, mặt cảm quan ban đầu, người đọc phải cảm thấy án lệ thoả mãn tiêu chí “tiêu biểu, đáng ý” Chẳng hạn trường hợp, án đưa phán đúng, dựa lập luận khơng hợp lý, án lệ đáng bàn luận Một số tiêu chí sau hỗ trợ người viết lựa chọn án lệ điển hình: (i) Án lệ tiếp cận cách công khai đầy đủ nội dung; (ii) Án lệ nên bao gồm giai đoạn xem xét thẩm quyền xem xét nội dung; (iii) Án lệ liên quan tới lĩnh vực thú vị, quan trọng; (iv) Án lệ lĩnh vực hồn tồn mới; (v) Khả án lệ áp dụng vụ việc sau này; (vi)Cơ quan tài phán bỏ qua lập luận logic thơng thường phán mình; (vii) Cơ quan tài phán không xử lý phần lớn vụ việc; (viii) Tác động án lệ lĩnh vực khác trị, xã hội, kinh tế, giáo dục Đề xuất cấu trúc cách thức triển khai bình luận án lệ Dù khơng có cấu trúc chung cho bình luận án lệ, người bình luận lựa chọn phương pháp, cách thức cấu trúc phù hợp với mục đích Tuy đa dạng cách tiếp cận triển khai, thơng thường, bình luận án tuân thủ bước rõ ràng nội dung định Nội dung cần bao gồm (1) phần giới thiệu ngắn gọn kiện pháp lý, vấn đề pháp lý; (2) phần bình luận bao gồm phân tích pháp luật áp dụng phần lập luận giải thích pháp luật, áp dụng pháp luật đề nguyên tắc pháp lý để giải thích luật thẩm phán, phần lập luận phân tích bình luận án người bình luận Tuỳ vào án lệ phán gốc quan tài phán (án lệ quốc gia hay án lệ trọng tài quốc tế, tồ án cơng lý quốc tế hay quan giải tranh chấp WTO…), vấn đề pháp lý, mức độ phức tạp vụ việc, mục đích bình luận (theo hướng phân tích lập luận hay theo hướng súc tích, đọng) mà dung lượng bình luận án dao động khoảng 5.000 từ - 10.000 từ Ngoài ra, án có khác biệt dung lượng, cách thức triển khai vấn đề pháp lý lập luận Trong án án nước common law thường bao gồm rõ phần lập luận, tranh luận quan điểm riêng thẩm phán nước Việt Nam Trung Quốc20, án lệ thường dạng tóm lược, ngắn gọn Hội đồng thẩm phán thông qua biên tập lại; án lệ Toà án tối cao Việt Nam thường không bao gồm phần lập luận rõ ràng thẩm phán Phần giới thiệu Phần giới thiệu ngắn gọn nội dung án lệ khái quát cho người đọc tranh tổng quan nhất, đọng điểm quan trọng vụ án Ngồi ra, người bình luận bổ sung thêm bối cảnh tạo nên nội dung bình luận, xem xét bối cảnh hậu cảnh vụ án khám phá lập luận khác đưa bên Ví dụ: Vào ngày tháng năm 2014, Tòa án Nhân quyền Châu Âu (Phần thứ hai) đưa phán vụ Magyar Keresztény Mennonita Egyház and Others v Hungary (đơn số 70945/11, 23611/12, 26998/12, 41150/12, 41155/12, 41463/12, 41553/12, 54977/12 56581/12), trường hợp liên quan đến việc 20 Chinese Common Law?Guiding Cases and Judicial Reform, https://harvardlawreview.org/2016/06/chinesecommon-law-guiding-cases-and-judicial-reform/?fbclid=IwAR3H-ZwVXGAzwtYdzt3battVOWq_Pa76vDlkTz P0QxHdogkCEFzcjrDP3oY, truy cập lần cuối ngày 15/9/2019 Soá 01/2020 - Năm thứ mười lăm đăng ký nhà thờ theo Đạo luật Nhà thờ gây tranh cãi năm 2011 Đây thay đổi hiến pháp pháp lý Hungary gây lo ngại phạm vi quốc tế đề cập thư gửi đến Chính phủ Hungary Bộ trưởng ngoại giao Hoa Kỳ Hillary Clinton vào tháng 12 năm 2011: Chính phủ Hoa Kỳ lo ngại sâu sắc khơng có sửa đổi thực Luật Nhà thờ Các nhà quan sát bên lưu ý quy tắc để tôn giáo công nhận phức tạp yêu cầu phê chuẩn hai phần ba thành viên Nghị viện không cần thiết, quy định trị hóa định xung quanh quyền người21 Phần lịch sử tố tụng vụ án Trong phần này, người bình luận tổng hợp yếu tố quan trọng phán có liên quan, phân tích tình tiết pháp lý ý kiến trái chiều phán thẩm phán cấp xét xử khác Tuy nhiên, người bình luận nên giải thích rõ ràng, ngắn gọn kiện thiết yếu (các) phán vụ án từ đầu để đảm bảo người đọc tự định hướng đọc bình luận Tuỳ vào án lệ quan tài phán mà phần lịch sử tố tụng vụ án có khơng Chẳng hạn án lệ sáng tạo trọng tài, nội dung lược bỏ Phần tóm tắt phán cấp xét xử Trong phần này, người bình luận tóm lược phán quan tài phán cấp xét xử khác nhau, so sánh nội dung phán cấp xét xử lý giải lý quan tài phán đưa phán Phần bình luận Thứ nhất, suy luận Người bình luận phân tích đưa quan điểm án tòa án để xác định xem phán tịa án có cơng hay khơng, đồng thời so sánh góc nhìn theo quan điểm nhà nghiên cứu khác theo quan điểm người bình luận phán Nếu phán coi bất cơng xem xét biện pháp khắc phục gì? Đặt câu hỏi phán quyết, quan tài phán tạo nguyên tắc pháp lý nào, phán có cơng hay khơng? cách thức giải thích pháp luật coi phù hợp? Trong q trình phân tích, tổng hợp nên xem xét nguyên tắc thuộc cá chuyên ngành khác trị, triết học, kinh tế xã hội học22 Thứ hai, so sánh với vụ việc tương tự khác So sánh vụ việc thảo luận vụ việc tương tự khác nêu bật giải thích điểm tương đồng khác biệt23 Tồ án có sử dụng án lệ cách thức lập luận áp dụng vụ việc khác hay khơng, chẳng hạn tồ án sử dụng án lệ nguyên tắc mà án khác sử dụng trước hay không? Nếu không, án sử dụng cách thức nào? Liệu có bỏ lỡ vụ việc nguyên tắc pháp luật hay không Thứ ba, đưa ý kiến khác so với bình luận án có Người bình luận trình bày hai nhiều quan điểm người bình luận khác vấn đề phát sinh vụ việc để đưa kết luận Trong trường hợp vụ việc người bình luận khác bình luận phân tích quan điểm người bình luận khác xem xét lập luận luật sư biện hộ hai bên đưa quan điểm kết luận Điều tạo đối Gardner, C., “A Road Cut throught the Law to Get after Orbán?”, Oxford Journal of Law and Religion(2014) A Marginal Victory for Freedom of Religion by Dr David H McIlroy [2013] OJLR I: 210-216, The Brustle and Eli Lilly cases: Creation-God or Humankind? by Jessica Giles, [2012] I OJLR II: 518-523, Zgodnie z Obysczajami Religijnymi (According to Religious Rights): A Dissenting Opinion on the Polish Slaughter case by Joel Silver [2014] OJLR II-347: bình luận án truy cập tại: http://ojlr.oxfordjournals.org 23 Religious Autonomy in Europe and the United States – Four Recent Cases by Donlu Thayer [2013] OJLR II-510 21 22 HỌC VIỆN TƯ PHÁP thoại hữu ích học giả điểm tranh luận tại24 Thứ tư, phân tích định pháp lý Ngồi ra, số bước theo cơng thức chung bình luận án, số kỹ mà người bình luận lựa chọn25: (1) Lựa chọn ý kiến thẩm phán, phân tích lý thẩm phán đưa ý kiến Người bình luận tranh luận phán xác khơng lý giải lý đưa luận điểm mình; (2) Lựa chọn hai ý kiến trái chiều nhau, người bình luận phân tích quan điểm án lại hợp lý án khác, lý mà phán tồ cịn có vấn đề; (3) lựa chọn hai ba định trái chiều hội đồng tài phán, từ bình luận án lại áp dụng tiêu chuẩn tốt án khác Sau lựa chọn ý kiến thẩm phán, người bình luận đưa ý kiến tranh luận quan điểm thẩm phán Thơng thường, có bốn loại lập luận phổ biến người bình luận thường sử dụng26: (1) Vụ việc xét xử không hợp lý – lý giải tồ án xét xử khơng cơng bằng; (2) án đưa phán đúng, dựa sở chưa hợp lý – lý giải thức án áp dụng lập luận chưa hợp lý đưa thức tiếp cận lập luận khác hợp lý hơn; (3) Toà án bỏ lỡ điểm quan trọng – phân tích điểm nhấn vụ việc mà tác giả bình luận nghĩ tồ án khơng xem xét tới; (4) Toà án đưa phán đắn – thảo luận lập luận trái chiều khác liên quan tới phán Ví dụ: Bằng cách tiếp cận hợp lý, án lệ số 02 phần giải vương mắc liên quan đến việc phân chia quyền lợi chủ sở hữu người đứng tên liên quan đến quyền sử dụng đất giao dịch bị tun vơ hiệu Có thể thấy, quan hệ chủ sở hữu người đứng tên có lơi có trách nhiệm nhận thức hành vi vi phạm pháp luật Bên cạnh đó, án lệ số 02 nhìn nhận phần đóng góp hai bên phần giá trị quyền sử dụng đất Tuy nhiên, án lệ số 02 chưa đưa cách thức xác định cơng sức đóng góp – vấn đề phức tạp chưa hương dẫn theo quy định pháp luật Khi chưa tìm cách thức giải quyết, án lệ số 02 lại đưa giải pháp chia cho hai bên lại kiên cưỡng chưa thật hợp lý27 Loại bình luận mang tính dự đốn chất vấn đề vụ án cịn kháng cáo Trường hợp người bình luận giải thích bối cảnh lập pháp, án lệ bối cảnh thực tế vụ án sau tác động trường hợp cụ thể lĩnh vực pháp luật đưa đề xuất cho việc áp dụng vụ án tương lai giải pháp để sửa đổi luật Người bình luận xem xét cách thẩm phán thông qua phán phát triển quy định pháp luật có liên quan tới vụ việc28 Trong trường hợp này, người bình luận 24 Reports of Accommodation’s Death Have Been Greatly Exaggerated response by Elizabeth Sepper in Harvard Law Review 2014 Vol 128:I : see http://harvardreview.org/2014/11/reports-of- accommodations-death-have-beengreatly-exaggerated/, truy cập lần cuối ngày 15/9/2019 25 https://www.law.georgetown.edu/wp-content/uploads/2018/07/RIGHTING-THE-WRITE-ON-COMPETITION -Final.pdf, truy cập lần cuối ngày 15/9/2019 https://harvardlawreview.org/about/, truy cập lần cuối ngày 15/9/2019 26 Write a Publishable Comment for your Law Review or Journal, http://www.lexisnexis.com/documents/pdf/20150722031821_large.pdf, truy cập lần cuối ngày 15/9/2019 27 Công ty Luật TNHH LNT & Thành Viên, Motoj số bình luận 10 án lệ công bố hội đồng thẩm phán án nhân dân tối cao, https://vietnamlawinsight.files.wordpress.com/2016/11/lnt_binh-luan-anle_vn_10112016.pdf, truy cập lần cuối ngày 15/9/2019 28 The Affordable Care Act Employer Mandate Cases: Regulation versus Conscience on its Way to the United States Supreme Court, by Eric C Rassbach [2013] OJLR I:200-205 and Duty or Dignity? Competing Approaches to the Free Exercise Rights of For-Profit Corporations by Spencer Churchill 37 Harvard Journal of Law and Public Policy 1171 2014 Soá 01/2020 - Năm thứ mười lăm liên hệ hiểu ý nghĩa án lệ khơng gói gọn phán mà mở rộng tầm ảnh hưởng lĩnh vực khác pháp luật, nhóm cá nhân khác ngồi bên tranh chấp29 Hoặc người bình luận bình luận tham khảo tiêu chí biên tập viên Tạp chí Havard Law Review sử dụng biên tập viết sau: (a) Lập luận hợp lý, kết luận không rõ ràng; (b) lập luận không hợp lý, kết luận không phù hợp; (c) lập luận hợp lý, kết luận không phù hợp; (d) lập luận không hợp lý, kết luận phù hợp; (e) lập luận hợp lý, bỏ lỡ hàm ý sách X; (f) lập luận khơng hợp lý dẫn đến kết xấu Y, v.v Theo cách thức này, người bình luận nên chọn lập luận thấy thú vị cho phép người bình luận thực phân tích sâu sắc, hấp dẫn, chắn chọn luận điểm vụ án, khơng phải vấn đề giáo lý sách chung đưa vụ án Người bình luận suy nghĩ sáng tạo phải nhận thức giới hạn thời gian độ dài bình luận Thứ năm, đánh giá vai trị án lệ phát triển sách, pháp luật Để đánh giá hệ xã hội trị án lệ định phán quan tài phán, người bình luận cần đặt án lệ vào bối cảnh thực trạng phát luật hành, từ đề xuất bày tỏ quan điểm vấn đề đặt việc hồn thiện pháp luật Ví dụ: Vấn đề đặt định trọng tài vụ Mafezzini30 Impregilo31 nhận diện phạm vi áp dụng nguyên tắc MFN cách thức soạn thảo điều khoản hiệp định đầu tư quốc tế Trong Hiệp định thương mại tự Hoa Kỳ Thái Lan, đàm phán, bên giới thiệu lưu giữ thích Hiệp định khẳng định cách giải thích vụ Mafezzni khơng áp dụng với hiệp định này; bên thống thích lưu lịch sử đàm phán Chú thích xố Hiệp định, thức Như vậy, bản, tình gây tranh cãi phạm vi áp dụng nguyên tắc MFN, ý định bên trình đàm phán sở hợp lý để giải thích điều khoản MFN Trong hiệp định đầu tư hiệp định thương mại sau này, bên hiệp định nên quy định rõ phạm vi áp dụng MFN giới hạn luật nội dung/ luật thực chất hay mở rộng luật hình thức/luật tố tụng Kết luận Bình luận án khơng bị định khung cấu trúc định, thay vào người bình luận lựa chọn vấn đề pháp lý, nguyên tắc pháp lý án lệ để bình luận riêng lẻ, nhiên án lệ nên đặt bối cảnh vụ việc giúp người đọc hình dung tổng thể Bên cạnh đó, thơng qua bình luận án, quan điểm người bình luận khắc hoạ rõ ràng thể việc ủng hộ hay phản đối quan điểm thẩm phán xây dựng án lệ; hay người bình luận ủng hộ phán thẩm phán, tiếp cận hay lập luận khác với cách thức thẩm phán áp dụng vụ việc Vì vậy, bình luận án mang lại sản phẩm mang tính học thuật chuyên sâu, dựa tình tiết pháp lý khách quan lại thể quan điểm mang tính cá nhân người bình luận Thơng qua bình luận án lệ, người bình luận làm sâu sắc vai trị, giá trị án lệ, đồng thời mở hướng phát triển án lệ thực tiễn xây dựng pháp luật./ McIlroy, Silver, Giles and Religious Values and Two Same-Sex Marriage Cases Decided by the Supreme Court of the United States by Lynn Wardle [2013] OJLR 2-462 30 Emilio Augstin Mafezzini v Kingdom of Spain, ICSID Case No ARB/97/7, Quyết định thẩm quyền ngày 25/1/2000 Thảo luận việc áp dụng vụ Mafezzini phát triển án lệ liên quan tới nguyên tắc MFN thủ tục giải tranh chấp 31 Inpregilo S.p.A v Argentine Republic, ICSID Case No.ARB/07/17, Đồng tình phản đối - ý kiến Giáo sư Brigitte Stern, 21/6/2011 đoạn 99 29 ... dung án lệ mà quan tài phán sáng tạo để giải vấn đề pháp lý Mục đích bình luận án lệ Mục đích việc bình luận án lệ trao cho người bình luận hội để đánh giá khơng vấn đề pháp lý, cách thức giải... sáng tạo bình luận Việc bình luận lựa chọn án tồ án tối cao tồ kháng cáo ảnh hưởng tới cấu trúc bình luận án, vậy, Đại học Havard có gợi ý cấu trúc bình luận án chung sau: Tại Anh, bình luận án. .. luận phân tích bình luận án người bình luận Tuỳ vào án lệ phán gốc quan tài phán (án lệ quốc gia hay án lệ trọng tài quốc tế, tồ án cơng lý quốc tế hay quan giải tranh chấp WTO…), vấn đề pháp lý,