3.2.1. Quyền của người đồng tính, song tính và chuyển giới trong pháp luật Việt Nam hiện hành
3.2.1.1. Pháp luật về các quyền chính trị, dân sự
Thứ nhất, đối với những người đồng tính, song tính, ta thấy quyền của
nhóm này về các quyền chính trị dân sự cần đƣợc quan tâm ở các vấn đề sau. Cần phải khẳng định những ngƣời đồng tính, song tính đã đƣợc hƣởng đầy đủ các quyền nhân thân và quyền tài sản do pháp luật dân sự quy định chung cho mọi cá nhân. Do vậy, họ đều có năng lực pháp luật dân sự bình đẳng với năng lực pháp luật dân sự của các cá nhân khác. Vì vậy, "các cá nhân người đồng tính vẫn là chủ thể trong quan hệ tài sản như sở hữu tài sản, thừa kế tài sản, là chủ thể trong trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng và các
quyền, nghĩa vụ về tài sản trong các quan hệ hợp đồng" [49]. Tuy nhiên, có
quy định chƣa đảm bảo cho ngƣời đồng tính thực hiện đƣợc các quyền, lợi ích chính đáng mà pháp luật dân sự đã quy định cho họ.
Cụ thể hóa quy định tại Điều 16, Hiến pháp năm 2013 quy định: "Mọi
người đều bình đẳng trước pháp luật" [42]; Điều 5 BLDS 2005 quy định:
68
về dân tộc, giới tính, thành phần dân tộc, hoàn cảnh kinh tế, tín ngưỡng, tôn giáo, trình độ văn hóa, nghề nghiệp để đối xử không bình đẳng với nhau"
[40].
Các quy định trên đã vô hình chung loại ngƣời đồng tính ra khỏi sự điều chỉnh của pháp luật về quyền bình đẳng của tất cả mọi ngƣời bởi dù ngƣời đồng tính hay ngƣời dị tính hoặc ngƣời lƣỡng tính đều chỉ là nam hoặc nữ chỉ có sự khác nhau ở xu hƣớng tính dục của họ.
Hơn nữa, chính vì vậy mà trên thực tế đã xuất hiện tranh chấp về quyền nhân thân của cá nhân: Kiện bạn học của con vì con bị gọi là “gay” (năm 2011, tại huyện Hóc Môn, thành phố Hồ Chí Minh). Nếu pháp luật quy định ngƣời đồng tính là chủ thể của pháp luật thì không có chuyện ngƣời dân đi kiện về việc bị gọi là “gay” [13].
Hay tại Điều 37 BLDS 2005 “Danh dự, nhân phẩm, uy tín của cá nhân
được tôn trọng và pháp luật bảo vệ” [40]. Ở quy định này, nói đến “cá nhân”
có nghĩa là bất kỳ ai bao gồm cả ngƣời đồng tính, khi bị xâm phạm danh dự, nhân phẩm, uy tín của mình đều đƣợc pháp luật bảo vệ. Tuy nhiên, đọc và tìm kiếm từ Điều 111 đến Điều 116 trong Chƣơng XII – các tội xâm phạm tính mạng, sức khỏe, nhân phẩm, danh dự của con ngƣời của Bộ luật Hình sự 1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009) không có quy định nào, chế tài nào bảo vệ những nạn nhân là ngƣời đồng tính trong quan hệ tình dục đồng tính. Thực tế, pháp luật Hình sự đang bỏ lọt rất nhiều tội phạm về mại dâm đồng tính, ngƣời đồng tính bị ngƣời cùng giới cƣỡng ép quan hệ... đang xảy ra ngày càng tăng trong xã hội. Không hoạt động công khai, nhƣng chỉ cần nhắc đến “chợ tình pê-đê” là nhiều ngƣời đều biết. Ở Hà Nội có chợ tình vƣờn ổi (còn gọi là cánh đồng Bông, gần Bến xe Mỹ Đình), thành phố Hồ Chí Minh có chợ tình Thảo Cầm Viên (đoạn tới đƣờng Nguyễn Hữu Chánh) là nơi hẹn hò, tụ tập chủ yếu của những ngƣời đồng tính.
69
Theo "dân chơi" thì "lợi nhuận" một lần "đi khách" của trai bao (mại dâm nam) còn cao gấp nhiều lần so với nữ. Đây là nguyên nhân khiến hoạt động mại dâm đồng tính nam diễn ra ngày càng nhiều, ẩn danh dƣới hình thức các câu lạc bộ, điểm tập thể hình, massage, spa…Hậu quả nguy hại của tệ nạn mại dâm đồng tính, trong đó có đồng tính nam, làm băng hoại đạo đức và các giá trị truyền thống, làm ảnh hƣởng lớn đến sức khỏe cộng đồng nhƣng lại thiếu chế tài xử lý là bất cập lớn.
Thứ hai, là vấn đề quyền của người chuyển giới trong lĩnh vực dân sự.
Nhƣ đã đề cập, hiện nay pháp luật cấm phẫu thuật chuyển giới đối với ngƣời đã hoàn thiện về mặt giới tính. Có thể thấy quy định này mới chỉ quan tâm đến vấn đề giới tính sinh học đã hoàn thiện, chƣa bao quát đƣợc sự đa dạng về bản dạng giới của con ngƣời. Nhiều ngƣời chuyển giới mong muốn sống đúng với bản dạng giới của mình đã phải sang các quốc gia khác cho phép phẫu thuật chuyển giới để thực hiện ƣớc mơ của mình. Có thể nhận thấy, nhu cầu đƣợc công nhận, có quyền phẫu thuật chuyển đổi giới tính của ngƣời chuyển giới ở Việt Nam là có thật. Khá nhiều ý kiến đề nghị công nhận quyền phẫu thuật chuyển đổi giới tính là một quyền nhân thân của ngƣời chuyển giới. Nếu không công nhận quyền này, nhiều ngƣời chuyển giới sẽ dễ rơi vào tình trạng hình thể có thể thay đổi còn hộ tịch khó thay đổi.
Nhƣ vậy, có thể hiểu rằng, ngƣời đồng tính, song tính và chuyển giới cũng có đầy đủ các quyền chính trị, dân sự nhƣ một con ngƣời bình thƣờng khác. Bởi với tƣ cách là một cá thể trong xã hội, chịu sự điều chỉnh của pháp luật một quốc gia thì họ sẽ đƣợc hƣởng các quyền đó. Tuy nhiên, cũng cần hiểu rằng, do xu hƣớng tính dục và bản dạng giới của ngƣời đồng tính, song tính và chuyển giới có những khác biệt so với phần đông ngƣời trong xã hội. Vì vậy, cần phải có những quy định khác, mang tính mở rộng và linh hoạt áp dụng cho nhóm ngƣời này để đảm bảo tốt hơn nhất đến quyền của họ trong xã hội. Điều này sẽ góp phần ổn định xã hội, ổn định cuộc sống của chính họ.
70
3.2.1.2. Pháp luật về các quyền trong lĩnh vực hôn nhân gia đình
Vấn đề "bảo vệ quyền" đã đƣợc nhắc tới trong Điều 1 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2014:
Luật này quy định chế độ hôn nhân và gia đình; chuẩn mực pháp lý cho cách ứng xử giữa các thành viên gia đình; trách nhiệm của cá nhân, tổ chức, Nhà nƣớc và xã hội trong việc xây dựng, củng cố chế độ hôn nhân và gia đình [38].
Theo quy định tại Khoản 5, Điều 10 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000 quy định cấm kết hôn giữa những ngƣời cùng giới tính đã cản trở việc thực hiện quyền của các cá nhân. Tuy nhiên, sau một thời gian dài với những nhận thức mới về ngƣời đồng tính trong xã hội, vấn đề có cấm hay không cấm hôn nhân đồng giới mới đƣợc bắt đầu nghiên cứu, trao đổi trên các diễn đàn học thuật. Kết quả là trong Luật Hôn nhân và gia đình năm 2014 vấn đề này đã đƣợc đƣa vào và Quốc hội đã chính thức thảo luận. Sau khi đƣợc Quốc hội thông qua vào ngày 19/6/2014 với quy định mang tính đột phá liên quan đến quyền của ngƣời đồng tính. Đó là việc đã bỏ quy định cấm ngƣời đồng giới kết hôn với nhau. Theo cách tƣ duy mới của các nhà lập pháp hiện nay thì luật sẽ không cấm kết hôn đồng giới tuy nhiên cũng không luật hóa hình thức sống chung của các cặp đôi đồng tính bằng một quy định. Nhƣ vậy, vấn đề kết hợp dân sự hay kết hôn đồng giới chƣa đƣợc chính thức thừa nhận ở Việt Nam hiện nay.
Việc cấm kết hôn giữa những ngƣời cùng giới tính tại Khoản 5, Điều 10 của Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000 đã vi phạm quy định tại Điều 16 trong Tuyên ngôn thế giới về quyền con ngƣời của Liên Hợp Quốc năm 1948, đặc biệt là khoản 1:
1. Nam và nữ trong tuổi trƣởng thành có quyền kết hôn và lập gia đình, mà không bị hạn chế về lý do chủng tộc, quốc tịch hay
71
tôn giáo. Mọi ngƣời đều có quyền bình đẳng lúc kết hôn, trong đời sống vợ chồng và lúc ly hôn.
2. Hôn nhân chỉ có thể tiến hành khi cả hai đều đƣợc tự do quyết định và đồng ý thật sự. (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
3. Gia đình phải đƣợc xem là một đơn vị tự nhiên và căn bản của xã hội, và đƣợc quyền bảo vệ của xã hội và quốc gia [17].
Theo quy định này của Tuyên bố về quyền con ngƣời của Liên Hợp Quốc năm 1948 nói rõ ràng đối tƣợng kết hôn là nam và nữ và không nói rằng quan hệ hôn nhân chỉ đƣợc thiết lập giữa nam và nữ. Nhƣ vậy, việc quy định của Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 không những vi phạm quyền kết hôn của ngƣời đồng tính mà kéo theo hàng loạt các vấn đề liên quan phát sinh làm ảnh hƣởng đến việc thực hiện các quyền của những ngƣời đồng tính. Trên thực tế, những ngƣời đồng tính vẫn chung sống với nhau, do không đƣợc pháp luật công nhận nên khi mối quan hệ chung sống chấm dứt (do một trong hai ngƣời chết) thì khối tài sản mà do hai ngƣời tạo dựng sẽ không đƣợc hƣởng thừa kế của nhau hoặc có thể trong quá trình chung sống đó xảy ra bạo lực thì sẽ không đƣợc bảo vệ theo các quy định tại Luật phòng chống bạo lực gia đình.
Việc cấm kết hôn giữa những ngƣời cùng giới tính cùng với xã hội Việt Nam chịu ảnh hƣởng sâu sắc bởi Nho giáo nên cha và mẹ có vai trò rất quan trọng đối với con cái trong gia đình và xã hội chỉ chấp nhận mối quan hệ kết hôn giữa những ngƣời khác giới tính thì hậu quả dƣới sức ép của gia đình và xã hội thì việc một ngƣời mặc dù không yêu và không muốn kết hôn với ngƣời khác giới nhƣng những cá nhân muốn kết hôn cùng giới mà không đƣợc luật pháp cho phép có thể sẽ vẫn kết hôn với ngƣời khác giới. Hơn nữa, một trong những nguyên tắc bảo vệ chế độ hôn nhân và gia đình đƣợc quy định tại Khoản 2, Điều 4 của Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000 “cấm
72
cưỡng ép kết hôn, cản trở hôn nhân tự nguyện, tiến bộ; cấm kết hôn giả tạo,
lừa dối để kết hôn, ly hôn; cấm cưỡng ép ly hôn, ly hôn giả tạo” [39]. Vậy
vấn đề đặt ra là những ngƣời muốn kết hôn cùng giới mà kết hôn với ngƣời khác giới làm tấm bình phong thì có vi phạm nguyên tắc này hay không? Đây có lẽ cũng đƣợc coi là một trong những vấn đề mà Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000 đã không thực hiện đƣợc nhiệm vụ đã đặt ra “xây dựng gia đình no
ấm, bình đẳng, tiến bộ, hạnh phúc, bền vững” [39]. Một mặt pháp luật cấm
việc kết hôn giữa những ngƣời cùng giới tính, bao gồm cả những ngƣời chuyển giới, song tính và đồng tính. Mặt khác, việc kết hôn giữa ngƣời đồng tính với ngƣời khác phù hợp với quy định của pháp luật về giới tính sinh học lại không thỏa mãn những điều kiện kết hôn theo quy định của Luật Hôn nhân và gia đình nhƣ đã phân tích ở trên. Nhƣ vậy là cánh cửa pháp lý đã đóng lại hoàn toàn đối với ngƣời đồng tính mong muốn xây dựng một gia đình thực sự và hợp pháp. Vô hình chung, pháp luật hiện hành đã tƣớc đi một trong những quyền cơ bản của con ngƣời, đó là quyền đƣợc mƣu cầu hạnh phúc của những ngƣời trong cộng đồng ngƣời đồng tính.
Ngoài những tác động tiêu cực từ quy định cấm kết hôn giữa những ngƣời đồng giới nhƣ đã phân tích ở trên, thì quy định “cấm kết hôn” còn tạo ra sự kỳ thị trong xã hội đối với những ngƣời đồng tính. Về mặt kỹ thuật lập pháp và hiệu quả pháp lý của việc sử dụng quy phạm “cấm” dễ tạo ra hiệu ứng định kiến xã hội mạnh mẽ, kéo dài và trực tiếp nhất đối với những ngƣời đồng tính.
Luật Hôn nhân và gia đình của Việt Nam từ trƣớc đến nay chƣa thừa nhận hôn nhân đồng giới cũng nhƣ các quyền dân sự của các cặp đồng tính sống chung. Theo Ủy ban Nhân quyền, trong khi việc không thừa nhận hôn nhân đồng giới không bị coi là vi phạm, thì việc không bảo đảm các quyền dân sự cho các cặp đồng tính sống chung với nhau không có hôn thú chính thức một cách bình đẳng nhƣ các cặp nam nữ trong cùng bối cảnh sẽ bị coi là
73
phân biệt đối xử theo Luật Nhân quyền quốc tế. Nhƣ vậy, ở Việt Nam ta hiện nay đang diễn ra sự phân biệt đối xử với các cặp đồng tính sống chung không có hôn thú chính thức, bởi những cặp này không đƣợc hƣởng các quyền dân sự trong khi theo pháp luật hiện hành, những trƣờng hợp chƣa đăng ký kết hôn nhƣng không vi phạm các điều kiện đăng ký kết hôn khác (hôn nhân thực tế) mà có tranh chấp phát sinh thì các vấn đề về quan hệ vợ chồng, con cái vẫn đƣợc tòa án giải quyết nhƣ với trƣờng hợp có đăng ký kết hôn. Có thể nói là xuất phát từ việc cấm kết hôn đồng giới đã dẫn đến hàng loạt các vấn đề kèm theo. Nhƣng qua đây chúng ta cũng có thể thấy mức độ phân biệt đối xử của xã hội, mặc dù cùng bị pháp luật không cho phép nhƣng khi giải quyết hậu quả nếu có tranh chấp phát sinh thì pháp luật không có quy định nào đối với các cặp đồng tính sống chung mà chỉ có quy định đối với các cặp dị tính sống chung nhƣ vợ chồng.
Về quyền của ngƣời đồng tính, song tính và chuyển giới trong lĩnh vực hôn nhân gia đình thì chủ yếu liên quan đến vấn đề kết hôn đồng giới và vấn đề quyền nuôi con nuôi của các cặp đôi đồng tính.
Nhƣ phần mô tả thực trạng các mối quan hệ đồng giới ở phần trên đã chỉ ra, kết hôn là một nhu cầu thực tế của những ngƣời đồng tính. Việc không thừa nhận hôn nhân đồng giới dẫn đến một số hệ lụy. Dù pháp luật không công nhận thì họ vẫn đang sinh sống với nhau, từ đó phát sinh các quan hệ về nhân thân, tài sản hoặc về con cái (ví dụ sinh con riêng hoặc cùng nhận con nuôi), tuy nhiên lại chƣa có cơ sở pháp lý để điều chỉnh các vấn đề này.
Pháp luật hiện hành chỉ quy định hỗ trợ sinh sản cho các cặp vợ chồng hiếm muộn, nếu những ngƣời đồng tính nam muốn có con đẻ, họ phải sử dụng đến dịch vụ đẻ thuê. Trong trƣờng hợp này, ngƣời đồng tính nam cùng chung sống cũng không thể nhận là bố nuôi vì pháp luật quy định khi mối quan hệ con nuôi đã đƣợc xác định thì bố mẹ đẻ không còn quyền và nghĩa vụ với ngƣời
74
con này nữa, theo khoản 4 Điều 24 Luật Nuôi con nuôi năm 2010 quy định: "kể từ ngày giao nhận con nuôi, cha mẹ đẻ không còn quyền, nghĩa vụ chăm sóc, nuôi dưỡng, cấp dưỡng, đại diện theo pháp luật, bồi thường thiệt hại, quản lý,
định đoạt tài sản riêng đối với con đã cho làm con nuôi" [41]. Nhƣ vậy, rất khó
duy trì cả quyền và nghĩa vụ của hai ngƣời đồng tính với đứa con. Tƣơng tự nhƣ vậy, khi một ngƣời đồng tính nữ sinh con, ngƣời đồng giới cùng chung sống cũng không thể nhận là mẹ nuôi của đứa con và do đó không thể thực hiện quyền giám hộ khi cần thiết. Thực tiễn xét xử của Tòa án trong thời gian qua cho thấy, đã có một số vụ việc tranh chấp về tài sản giữa những ngƣời đồng tính có quan hệ sống chung nhƣng chƣa có cơ sở pháp lý cụ thể để giải quyết tranh chấp. Mặt khác, cho dù hai ngƣời trong cặp đôi đồng tính đã có sự sắp xếp tài sản trong quá trình chung sống, nhƣng ngƣời này sẽ không đƣợc quyền thừa kế tài sản của ngƣời kia nếu một trong hai ngƣời qua đời đột ngột. Trong hoàn cảnh này, sẽ có những tài sản chung phải bán đi để trả phần giá trị đó cho ngƣời nhà của ngƣời đã mất mà không phải món đồ chung nào hai ngƣời cũng thực hiện thủ tục đăng ký dân sự về sở hữu chung tài sản.
Theo số liệu từ cuộc khảo sát về mối quan hệ đồng giới do Trung tâm