7. Cấu trúc của Luận văn
3.4.3 Sự cần thiết phải có sự tham gia của các định chế tài chính trong
trong n−ớc để đảm bảo cho Hợp đồng tín dụng ng−ời mua
Hiện nay, khung TDNM ch−a cho phép các định chế tài chính trong n−ớc tham gia cấp bảo lãnh để đảm bảo khả năng trả nợ cho Bên đi vay Việt Nam. Điều này dẫn đến một thực tế là doanh nghiệp Việt Nam phải trông cậy vào nguồn bảo lãnh từ phía chính phủ. Điều này khiến cho các thủ tục vay mà phía Bên đi vay Việt Nam phải đáp ứng trở nên rất phức tạp vì phải xin qua BTC và Thủ t−ớng Chính phủ Việt Nam. Nếu các Bên cho vay n−ớc ngoài đồng ý để các định chế tài chính trong n−ớc, bằng năng lực tài chính của mình, đứng ra đàm bảo cho khoản vay TDNM thì sẽ rất thuận lợi vì sẽ giúp doanh nghiệp giảm bớt các thủ tục phức tạp đồng thời tạo điều kiện cho các định chế tài chính trong n−ớc có điều kiện tham gia thị tr−ờng tài chính quốc tế thông qua việc bảo lãnh cho khoản vay quốc tế.
3.5 PHƯƠNG HƯớNG XÂY DựNG Vμ HOμN THIệN PHáP LUậT LIÊN QUAN ĐếN HợP ĐồNG TíN DụNG NGƯờI MUA
3.5.1 Ph−ơng h−ớng xây dựng và hoàn thiện pháp luật điều chỉnh về hợp đồng tín dụng ng−ời mua về hợp đồng tín dụng ng−ời mua
Nh− đã phân tích ở trên, hiện nay ch−a có quy định pháp luật nào cụ thể điều chỉnh về HĐTDNM đồng thời việc ký kết và thực hiện HĐTDNM đ−ợc vận dụng qua Quy chế quản lý vay và trả nợ n−ớc ngoài ban hành kèm theo Nghị định số 134/2005/NĐ-CP ngày 1/11/2005 của Chính phủ cũng nh− các văn bản pháp lý có liên quan nh− Pháp lệnh Ngoại hối số 28/2005/PL- UBTVQH11 ngày 13/12/2005, Nghị định 160/2006/NĐ-CP h−ớng dẫn thi hành pháp lệnh ngoại hối, Quy chế cấp và quản lý bảo lãnh Chính phủ đối với các khoản vay n−ớc ngoài ban hành kèm theo Quyết định số 272/2006/QĐ- Ttg ngày 28/11/2006 của Thủ t−ớng Chính phủ, Thông t− số 09/2004/TT- NHNN ngày 21/12/2004... Hiện ch−a có văn bản h−ớng dẫn Nghị định số 134/2005/NĐ-CP ngày 1/11/2005 cũng nh− quy định thay thế Thông t− số 09/2004/TT-NHNN ngày 21/12/2004 để phù hợp với Nghị định số 134/2005/NĐ-CP ngày 1/11/2005 của Chính phủ.
Do đó cần khẩn tr−ơng bổ sung các văn bản pháp lý nêu trên để có cơ sở pháp lý cho các bên tham gia thực hiện việc vay và trả nợ n−ớc ngoài nói chung và TDNM nói riêng. Đồng thời cũng cần nghiên cứu để có riêng một văn bản pháp lý (d−ới dạng một thông t−, quyết định...) điều chỉnh riêng về vấn đề TDNM và HĐTDNM để tiện cho các doanh nghiệp Việt nam tiếp cận và thực hiện việc vay vốn n−ớc ngoài theo hình thức tín dụng này.
3.5.2 Ph−ơng h−ớng xây dựng và hoàn thiện pháp luật liên quan đến việc cấp bảo lãnh cho khoản vay n−ớc ngoài đến việc cấp bảo lãnh cho khoản vay n−ớc ngoài
Nh− đã trình bày ở trên, việc cấp bảo lãnh cho khoản vay n−ớc ngoài hiện nay phải thực hiện thông qua BTC. Tuy nhiên, không phải BTC đ−ợc quyết toàn bộ mà phải báo cáo lên Thủ t−ớng Chính phủ đồng ý cấp bảo lãnh
(trên cơ sở ý kiến của BTC và các Vụ chuyên môn giúp việc của Văn phòng Chính phủ). Cơ chế này tạo ra các thủ tục hành chính r−ờm rà một cách không cần thiết đồng thời đi ng−ợc lại chủ tr−ơng “tăng c−ờng phân cấp quản lý xuống các cấp”. Ng−ời viết cho rằng mặc dù đã có quy định về thủ tục, thời gian thực hiện và hoàn tất việc cấp bảo lãnh nh−ng việc Bộ tài chính vẫn phải qua b−ớc báo cáo lần cuối cho Thủ t−ớng quyết định trên cơ sở từng vụ việc là không cần thiết. Do đó, để tạo điều kiện giúp doanh nghiệp, nên chăng cần đổi mới ph−ơng thức cấp bảo lãnh cho doanh nghiệp đi vay n−ớc ngoài bằng cách giao toàn bộ cho BTC (không cần qua b−ớc báo cáo Thủ t−ớng) chịu trách nhiệm tr−ớc Chính phủ về việc quyết định cấp bảo lãnh cho khoản vay n−ớc ngoài bao gồm cả việc cấp bảo lãnh cho HĐTDNM.
Ngoài ra, cũng cần có quy định làm rõ hơn về vấn đề thế chấp tài sản (hình thành trong t−ơng lai của Dự án t−ơng ứng với giá trị vay n−ớc ngoài) của Bên đi vay để đảm bảo nghĩa vụ bảo lãnh khoản vay n−ớc ngoài của Chính phủ. Nếu không có quy định làm rõ vấn đề này thì sẽ xảy ra tình trang xung đột về lợi ích đảm bảo bởi vì cùng một tài sản thế chấp (tài sản hình thành trong t−ơng lai của Dự án) nh−ng lại đ−ợc sử dụng để thế chấp cho nhiều khoản vay (khoản vay trong và ngoài n−ớc) trong khi không thể xác định đ−ợc rõ về tỷ lệ thế chấp tài sản để đơn giản hóa việc xử lý tài sản đảm bảo sau này.
3.5.3 Ph−ơng h−ớng xây dựng và hoàn thiện pháp luật liên quan đến việc cấp ý kiến pháp lý đến việc cấp ý kiến pháp lý
3.5.3.1 Ban hành văn bản qui phạm pháp luật về cấp ý kiến pháp lý
Nh− đã phân tích ở trên, hoạt động cấp YKPL của Việt Nam hiện nay đang diễn ra hết sức “tự phát”, ngoài BTP là có chức năng cấp YKPL theo qui định của pháp luật, các tổ chức, cá nhân khác hiện cũng đang cấp YKPL một cách không có cơ sở pháp lý, mà theo những tập quán và thói quen hoặc chỉ theo yêu cầu của các bên liên quan. Chính vì thế, hoạt động này không có qui
chế, qui chuẩn, không có các chế định về quyền và trách nhiệm cụ thể của các bên.
Ng−ời viết cho rằng cần phải xây dựng và ban hành ngay văn bản qui phạm pháp luật (d−ới dạng một Nghị định) về việc cấp YKPL. Văn bản này sẽ góp phần đ−a hoạt động cấp YKPL của Việt Nam hiện nay đi vào “khuôn khổ” cần thiết.
3.5.3.2 Mở rộng thẩm quyền cấp ý kiến pháp lý.
Nh− các phần trên đã trình bày, hiện nay, chỉ duy nhất BTP là cơ quan đ−ợc pháp luật qui định có thẩm quyền cấp YKPL và chỉ cấp các YKPL đối với các khoản vay của Chính phủ hoặc Chính phủ bảo lãnh, tức là ở trong một đối t−ợng hạn chế và phạm vi hẹp. Tuy nhiên, thực tế hiện nay thì rất nhiều cơ quan tiến hành cấp YKPL, cụ thể là các văn phòng luật, các bộ phận pháp chế của các bộ, ngành, doanh nghiệp, các luật s− độc lập. Ngoài ra, bản thân việc BTP cấp YKPL cho các khoản vay của Chính phủ cũng còn nhiều vấn đề cần quan tâm, nhất là tính độc lập của BTP đối với Chính phủ khi thực hiện việc đánh giá năng lực pháp lý của Chính phủ. Chính vì lẽ đó, và cũng để phù hợp với thông lệ quốc tế, ng−ời viết cho rằng nên mở rộng đối t−ợng đ−ợc tham gia cấp YKPL, vừa tạo ra một môi tr−ờng hoạt động pháp lý phong phú và có tính cạnh tranh, vừa nâng cao chất l−ợng cung cấp dịch vụ pháp lý.
3.5.3.3 Ban hành văn bản mẫu ý kiến pháp lý.
Đối với nội dung của YKPL cũng đang ở trong tình trạng t−ơng tự, mỗi nơi cấp theo một hình thức và nội dung khác nhau, không tuân theo một tiêu chí về nội dung và tiêu chuẩn về hình thức nào. Theo chúng tôi, một ý kiến pháp lý tối thiểu phải có nội dung chính sau đây:
(i) Cơ quan ban hành (tiêu đề /tên cơ quan) (ii) Ngày tháng cấp
(iii) Ng−ời nhận/nơi nhận (iv) Căn cứ của việc cấp YKPL
(v) Các văn bản pháp luật và các tài liệu tham chiếu để đ−a ra YKPL. (vi) Các ý kiến cụ thể: Về địa vị pháp lý của Bên vay/Năng lực pháp luật của Bên vay/Khả năng thực thi các quyền và nghĩa vụ của Bên vay nh− đã đ−ợc khẳng định trong Hợp đồng vay/Luật áp dụng là luật của n−ớc nào và có phù hợp với luật của n−ớc Bên vay hay không/Việc tuyên bố từ bỏ quyền miễn trừ/Các vấn đề về các nghĩa vụ tài chính khác của các Bên.../Các vấn đề liên quan khác theo yêu cầu của Bên cho vay..
(vii)Tuyên bố khả năng thẩm định về mặt pháp lý của cơ quan cấp YKPL và luật làm căn cứ để thẩm định và đ−a ra YKPL.
Ngoài ra, cần có những văn bản h−ớng dẫn chi tiết hoặc các tài liệu tham khảo để các cơ quan cấp YKPL tham khảo và trở nên chuyên nghiệp hơn khi tiến hành cấp YKPL.
3.5.3.4 Qui định rõ trách nhiệm của cơ quan cấp ý kiến pháp lý và ng−ời nhận ý kiến pháp lý.
Nh− đã phân tích ở các phần trên, hiện nay, do ch−a có các văn bản qui phạm pháp luật qui định chi tiết về hoạt động cấp YKPL nói chung, và ngay cả trong các văn bản qui phạm pháp luật hiện hành qui định về việc cấp YKPL của BTP cũng không nêu rõ trách nhiệm của BTP khi cấp YKPL.
Việc không qui định rõ trách nhiệm của các Bên trong việc cấp YKPL sẽ dẫn đến tình trạng là các Bên không l−ờng hết đ−ợc nghĩa vụ và trách nhiệm của mình khi cấp và nhận YKPL, khiến cho chất l−ợng của YKPL không cao và hoạt động cấp YKPL cũng không thể “đi vào khuôn khổ” nh− mong đợi.
3.6 MộT Số KHUYếN NGHị Để NÂNG CAO HIệU QUả CủA QUá TRìNH Ký KếT Vμ THựC HIệN HợP ĐồNG TíN DụNG NGƯờI MUA
Để nâng cao hiệu quả của quá trình ký kết và thực hiện HĐTDNM, cần thực hiện các biện pháp nh− sau:
3.6.1 Xem xét và đánh giá kỹ l−ỡng các bản chào tài chính
Tr−ớc khi quyết định lựa chọn bên cho vay n−ớc ngoài, Bên đi vay phải tiến hành mời các đối tác quan tâm gửi bản chào tài chính đối với khoản vay để Bên đi vay xem xét đánh giá. Khi xem xét, đánh giá các bản chào tài chính cần nghiên cứu kỹ các nội dung của bản chào tài chính làm cơ sở đối chiếu so sánh để chọn ra đ−ợc ph−ơng án tài chính tốt nhất. Các vấn đề cần nghiên cứu kỹ bao gồm:
- Đối t−ợng cho vay: cần kiểm tra xem đối t−ợng cho vay tín dụng là ngân hàng nào, tình hình tài chính có đảm bảo hay không, năng lực kinh nghiệm của ngân hàng đối với các khoản vay t−ơng tự, mối quan hệ giữa ngân hàng với các tổ chức tín dụng xuất khẩu (ECA) nh− thế nào?
- Thời hạn vay: Cần nghiên cứu kỹ thời hạn vay là bao lâu trong đó thời gian giải ngân là nh− thế nào (có t−ơng ứng với thời gian xây dựng Dự án và thời gian giao hàng theo Hợp đồng xuất khẩu hay không?), thời hạn trả nợ ra sao, thời điểm bắt đầu trả nợ có t−ơng ứng với dòng tiền của dự án hay không?
- Tổng số tiền vay: Cần nghiên cứu cụ thể xem tổng số tiền chào cho vay có t−ơng ứng với nhu cầu vốn cho việc nhập khẩu thiết bị hay không, có đ−ợc vay lãi trong thời gian xây dựng hay không (vì trong thời gian xây dựng thì Dự án th−ờng ch−a có doanh thu để trả lãi), có đ−ợc vay phí bảo hiểm hay không (nếu đ−ợc vay thì vay bao nhiêu phần trăm phí bảo hiểm)...
- Mức lãi suất: Vấn đề quan trọng nhất của bất kỳ khoản vay nào là lãi suất. Do đó, cần nghiên cứu kỹ về mức chào lãi suất của Bên cho vay, mức lãi suất là thả nổi hay cố định, nếu là lãi suất thả nổi thì mức lãi biên là bao nhiêu và lãi suất tham chiếu là lãi suất nào (LIBOR hay EUROBOR...)? Cần phải so sánh đối chiếu xem mức lãi suất đó có đủ hấp dẫn so với thị tr−ờng hay không?
- Đồng tiền cho vay: Cũng cần phải nghiên cứu kỹ về đồng tiền cho vay vì đồng tiền cho vay phải t−ơng ứng với đồng tiền thanh toán đối với hợp đồng xuất khẩu hay không?
- Phí bảo hiểm: Cần phải xem xét đánh giá mức phí bảo hiểm cụ thể là bao nhiêu, sử dụng bảo hiểm tín dụng của tổ chức bảo hiểm tín dụng nào? Để có đ−ợc bảo hiểm thì có cần thực hiện các thủ tục nào ?
- Các loại phí có liên quan: Ngoài vấn đề lãi suất và phí bảo hiểm cũng cần nghiên cứu kỹ các loại phí có liên quan nh− phí thu xếp, phí cam kết, chi phí pháp lý... bởi vì các loại phí này cùng với lãi suất và phí bảo hiểm sẽ hình thành nên giá của khoản vay.
- Các loại thuế phải trả: Các vấn đề về thuế cũng phải xem xét và tính toán cẩn thận để đảm bảo quyền và lợi ích cho Bên đi vay.
- Yêu cầu về bảo lãnh chính phủ: Thông th−ờng các khoản vay TDNM bao giờ cũng yêu cầu phải có bảo lãnh của Chính phủ. Do đó, phải nghiên cứu bản chào tài chính về vấn đề này thật kỹ l−ỡng về các yêu cầu bảo lãnh và các thủ tục cần phải thực hiện.
- Yêu cầu về các thủ tục khác: Bên cạnh các vấn đề nêu trên cũng cần phải quan tâm xem xét kỹ l−ỡng về các thủ tục pháp lý khác cần thiết để chuẩn bị cho khoản vay. Các vấn đề khác có thể là yêu cầu cung cấp các báo cáo tài chính của Bên đi vay, các hồ sơ tài liệu về dự án và về hợp đồng th−ơng mại..
Sau khi đã nghiên cứu kỹ các bản chào tài chính trên tất cả các khía cạnh nêu trên, kinh nghiệm cho thấy cần phải có sự phân tích tổng hợp hết sức kỹ l−ỡng để tìm ra đ−ợc bản chào tài chính hấp dẫn nhất
3.6.2 Các công việc cần chuẩn bị tr−ớc khi đàm phán:
Việc thành công trong bất kỳ quá trình đàm phán nào phụ thuộc rất nhiều vào việc chuẩn bị kỹ l−ỡng các nội dung đàm phán. Trên cơ sở các nội dung thể hiện trong bản chào tài chính (đã đ−ợc phân tích, tổng hợp), cần phải
chuẩn bị các ph−ơng án để đàm phàn. Các công việc chuẩn bị tr−ớc khi đàm phán bao gồm:
+ Nghiên cứu kỹ các nội dung của bản chào tài chính và cập nhật vào
nội dung hợp đồng: Thông th−ờng tr−ớc khi đàm phán, đối tác n−ớc ngoài sẽ gửi dự thảo hợp đồng cho phía Việt Nam để nghiên cứu tr−ớc. Do đó cần nghiên cứu kỹ nội dung dự thảo hợp đồng và cập nhật các nội dung của bản chào tài chính vào trong dự thảo Hợp đồng để đàm phán nh− cập nhật về tổng số tiền của khoản vay, lãi suất, phí bảo hiểm, các loại phí của hợp đồng, các vấn đề về thuế, luật điều chỉnh...
+ Chuẩn bị các ph−ơng án đàm phán (các ph−ơng án lựa chọn để th−ơng thảo): Bao giờ cũng phải chuẩn bị tr−ớc các ph−ơng án đàm phán để “mặc cả” với đối tác, tránh thụ động. Các ph−ơng án này bao gồm ph−ơng án về lãi suất (bao gồm lãi biên), phí bảo hiểm, các loại thuế...
+ Chuẩn bị thành phần đàm phán: Thành phần đàm phán về phía Việt Nam phải là những ng−ời có kinh nghiệm và nắm chắc các vấn đề về pháp luật và tài chính. Ngoài ra, những ng−ời tham gia đàm phán phải có trình độ ngoại ngữ tốt để đàm phán “tay đôi” đ−ợc với đối tác n−ớc ngoài. Ngoài ra cũng phải bố trí (dự phòng) một hoặc nhiều phiên dịch có trình độ tốt và có hiểu biết về luật pháp và tài chính để hỗ trợ quá trình đàm phán. Thêm vào đó cũng phải mời các chuyên gia của BTC, BTP và NHNN cùng tham gia cùng đàm phán với đối tác n−ớc ngoài (đây là yêu cầu bắt buộc theo quy định hiện hành). Tr−ớc khi tiến hành đàm phán, phía Việt nam phải gửi nội dung dự thảo hợp đồng, bản chào tài chính cho các chuyên gia của BTC, BTP và NHNN nghiên cứu tr−ớc để cùng phối hợp đàm phán. Đây là “chỗ dựa” rất quan trọng đối với Bên Việt Nam để cùng đàm phán có hiệu quả với phía n−ớc ngoài;
+ Tìm hiểu về các quy định của Thỏa thuận OECD về tín dụng hỗ trợ
của Thỏa thuận OECD về tín dụng hỗ trợ chính thức vì đây là cơ sở pháp lý “gần nhất” đối với khung tín dụng này. Các quy định của OECD khá chi tiết, do đó sẽ là công cụ tốt để làm cơ sở đàm phán với đối tác.
+ Tìm hiểu về luật pháp của n−ớc Bên đi vay và/hoặc luật của n−ớc sẽ