Theo quy định tại Điều 13 của Nghị định 139/CP, muốn trở thành giám đốc (tổng giám đốc) của công ty cổ phần thì cổ đông phải là cá nhân sở hữu ít nhất 5% số cổ phần phổ thông, hoặc người khác thì phải có trình độ chuyên môn hoặc kinh nghiệm thực tế trong quản trị kinh doanh hoặc trong ngành nghề kinh doanh chính của công ty. Hơn nữa, Nghị định 139/CP lại cho phép trường hợp Điều lệ công ty quy định tiêu chuẩn và điều kiện khác với tiêu chuẩn và điều kiện trên thì áp dụng tiêu chuẩn và điều kiện do Điều lệ công ty quy định. Theo chúng tôi, quy định này cần phải được xem lại lại ở các vấn đề sau.
Thứ nhất, việc quy định chức danh giám đốc (tổng giám đốc) trong mô hình công ty cổ phần là cá nhân sở hữu ít nhất 5% số cổ phần phổ thông là mâu thuẫn với quy định tại Điều 57 Luật Doanh nghiệp, quy định giám đốc (tổng giám đốc) của công ty cổ phần và công ty TNHH phải sở hữu từ 10% vốn điều lệ của công ty trở lên.
Thứ hai, nếu không đủ điều kiện vốn tối thiểu để làm giám đốc (tổng giám đốc) thì Nghị định 139/CP - cũng như Luật Doanh nghiệp (2005) - quy định người đó phải có trình độ chuyên môn hoặc kinh nghiệm thực tế trong quản trị kinh doanh hoặc trong ngành nghề kinh doanh chính của công ty. Quy định này là không rõ ràng, vì hiểu như thế nào về kinh nghiệm thực tế trong quản trị kinh doanh? Người làm giám đốc phải có thâm niên quản lý bao lâu là được? Mặt khác, quy định cho phép Điều lệ công ty có quyền quy định tiêu chuẩn và đều kiện làm giám đốc (tổng giám đốc) công ty cổ phần và công ty TNHH khác so với quy định tại Nghị định 139/CP đã vô hiệu hóa toàn bộ các tiêu chuẩn và điều kiện để làm giám đốc (tổng giám đốc) công ty cổ phần, công ty TNHH. Do đó, đưa ra quy định như Điều 13 của Nghị định 139/CP là không cần thiết. Theo chúng tôi, với những quy định chưa rõ ràng như vậy, tốt hơn hết là nên để cho doanh nghiệp tự quyết định tiêu chuẩn chức danh điều hành đó của mình.
Như vậy, thực chất thì việc quy định về tiêu chuẩn của Giám đốc công ty trong Luât doanh nghiệp và Nghị định 139 là các quy định mở theo dạng tùy nghi để tôn trọng quyền tự do kinh doanh của các nhà đầu tư. Việc quy định về tiêu chuẩn của Giám đốc như là một "khuyến cáo" cho các nhà đầu tư về việc cử CEO của doanh nghiệp. Bởi ai cũng có thể trở thành nhà đầu tư, bỏ vốn ra để kinh doanh (nếu có vốn), nhưng không phải ai cũng có thể trở thành 1 CEO được.
Các quy định trong NĐ 139 không trái với Luật Doanh nghiệp, vì đây là quy định bổ sung. Do Điều 116 đẫn chiếu đến điều 57 nên nếu quy định cứng GĐ công ty Cổ phần phải đại diện cho 10% tổng số cổ phần thì quá nhiều so với một số Công ty đại chúng. Vốn trong Công ty TNHH có thể không nhiều, và chỉ có duy nhất loại vốn. Còn trong Công ty CP có thể có nhiều cách góp vốn, nên NĐ
139 quy định bổ sung, và đối với tiêu chuẩn GĐ chỉ lấy vốn góp vào dưới dạng mua Cổ phần phổ thông chứ không cần tính đến các loại Cổ Phần khác.
Do vậy, nói chung là chỉ cần nhà đầu tư muốn thì bất kỳ ai cũng có thể làm GĐ được, bởi Điều lệ Công ty có thể quy định bất cứ tiêu chuẩn, điều kiện như thế nào cũng không trái với Luật doanh nghiệp và các văn bản hướng dẫn, vì các văn bản này luôn cho phép Doanh nghiệp tự do quy định tiêu chuẩn, điều kiện khác. Việc quy định các điều kiện, tiêu chuẩn trên của Luật doanh nghiệp và Nghị Định là để đề phòng khi Điều lệ Công ty không quy định thì áp dụng tiêu chuẩn của nhà nước. Quy định về tỉ lệ vốn góp là để cho họ có trách nhiệm, nếu không có trách nhiệm tự thân, thì việc quy định về trình độ chuyên môn là để họ có khả năng về quản lý - điều hành. Khi Điều lệ đã quy định một tiêu chuẩn cụ thể thì các quy định của pháp luật sẽ không còn có hiệu lực đối với lựa chọn Giám đốc nữa. Không biết bạn có thấy tranh chấp ở đâu đó không, nếu có thì trước hết phải đưa Điều lệ Công ty ra đối chiếu đã, nếu Điều lệ Công ty không quy định thì mới áp dụng quy định của pháp luật. Điều lệ chính là "Bộ luật của doanh nghiệp mà".
Thực ra, quy định (về GD công ty trong Luật DN) không quy định (tại Luật) xem ra không ổn, vì vậy phải quy định về tiêu chuẩn, coi như là một cái "khung" để các doanh nghiệp có một cái căn cứ để mà xây dựng (hoặc không xây dựng) ra tiêu chuẩn cho Giám đốc của doanh nghiệp mình. Vì nếu không quy định thì các doang nghiệp không biết căn cứ vào đâu để bổ nhiệm Giám đốc DN cả, thế mới có cái quy định rất thoáng là sở hữu vốn hoặc không sở hữu vốn đều được, kinh nghiệm hay tiêu chuẩn gì thì doanh nghiệp tự đặt ra theo yêu cầu của công việc của DN mình, nếu điều lệ DN không quy định thì thôi .
Các bất cập trong văn bản thi hành Luật Doanh nghiệp năm 2005
Để thi hành Luật Doanh nghiệp 2005, Chính phủ đã ban hành Nghị định 88/CP ngày 29/08/2006 về đăng ký kinh doanh và Nghị định 139/CP ngày 05/09/2007 hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp. Bộ Kế họach và Đầu tư cũng đã ban hành Thông tư số 03/TT-BKHĐT ngày 19/10/2006 quy định trình tự, thủ tục đăng ký kinh doanh theo quy định tại Nghị định 88/CP. Các Bộ,
ngành có liên quan khác cũng đã ban hành hàng loạt văn bản quy phạm pháp luật để triển khai thi hành Luật Doanh nghiệp.
Về tiêu chuẩn chức danh giám đốc (tổng giám đốc) trong doanh nghiệp:
Theo quy định tại Tiều 13 của Nghị định 139/CP, muốn trở thành giám đốc (tổng giám đốc) của công ty cổ phần thì cổ đông phải là cá nhân sở hữu ít nhất 5% số cổ phần phổ thông, hoặc người khác thì phải có trình độ chuyên môn hoặc kinh nghiệm thực tế trong quản trị kinh doanh hoặc trong ngành nghề kinh doanh chính của công ty. Hơn nữa, Nghị định 139/CP lại cho phép trường hợp Điều lệ công ty quy định tiêu chuẩn và điều kiện khác với tiêu chuẩn và điều kiện trên thì áp dụng tiêu chuẩn và điều kiện do Điều lệ công ty quy định. Theo chúng tôi, quy định này cần phải được xem lại lại ở các vấn đề sau.
Thứ nhất, việc quy định chức danh giám đốc (tổng giám đốc) trong mô hình công ty cổ phần là cá nhân sở hữu ít nhất 5% số cổ phần phổ thông là mâu thuẫn với quy định tại Điều 57 Luật Doanh nghiệp, quy định giám đốc (tổng giám đốc) của công ty cổ phần và công ty TNHH phải sở hữu từ 10% vốn điều lệ của công ty trở lên.
Thứ hai, nếu không đủ điều kiện vốn tối thiểu để làm giám đốc (tổng giám đốc) thì Nghị định 139/CP - cũng như Luật Doanh nghiệp (2005) - quy định người đó phải có trình độ chuyên môn hoặc kinh nghiệm thực tế trong quản trị kinh doanh hoặc trong ngành nghề kinh doanh chính của công ty. Quy định này là không rõ ràng, vì hiểu như thế nào về kinh nghiệm thực tế trong quản trị kinh doanh? Người làm giám đốc phải có thâm niên quản lý bao lâu là được? Mặt khác, quy định cho phép Điều lệ công ty có quyền quy định tiêu chuẩn và đều kiện làm giám đốc (tổng giám đốc) công ty cổ phần và công ty TNHH khác so với quy định tại Nghị định 139/CP đã vô hiệu hóa toàn bộ các tiêu chuẩn và điều kiện để làm giám đốc (tổng giám đốc) công ty cổ phần, công ty TNHH. Do đó, đưa ra quy định như Điều 13 của Nghị định 139/CP là không cần thiết. Theo chúng tôi, với những quy định chưa rõ ràng như vậy, tốt hơn hết là nên để cho doanh nghiệp tự quyết định tiêu chuẩn chức danh điều hành đó của mình.
I.11 CÁC QUY ĐỊNH RIÊNG ĐỐI VỚI NHTM
+ Về tiêu chuẩn và điều kiện:
Nghị định 139/CP - cũng như Luật Doanh nghiệp (2005) - quy định TGĐ công ty phải có trình độ chuyên môn hoặc kinh nghiệm thực tế trong quản trị kinh doanh hoặc trong ngành nghề kinh doanh chính của công ty. Quy định này là không rõ ràng, vì hiểu như thế nào về kinh nghiệm thực tế trong quản trị kinh doanh? Người làm giám đốc phải có thâm niên quản lý bao lâu là được?
Câu hỏi ấy đã được trả lời cụ thể trong quy định Luật số 47/2010/QH12 của Quốc hội : Luật các TCTD Điều 33, Điều 48, Điều 50. Quy định riêng, cụ thể về tiêu chuẩn và điều kiện của chức danh TGĐ của một ngân hàng.
Do hoạt động ngân hàng là hoạt động kinh doanh đặc thù nên có luật riêng về Tổ chức tín dụng hướng dẫn thêm. Việc chọn ra chức danh TGĐ của một ngân hàng đòi hỏi phải rất cẩn trọng. Chọn ra người có đức, có tài lãnh đạo tổ chức tín dụng ấy. Việc cụ thể hoá và làm rõ các điều kiện, tiêu chuẩn trong luật các tổ chức tín dụng là cần thiết. Tạo ra được một “khung” pháp lý rõ ràng, tránh được bỡ ngỡ khi áp dụng.
Theo đánh giá của nhóm, các quy định về tiêu chuẩn và điều kiện hiện nay là đầy đủ và tương đối chặt chẽ và phù hợp.
