CHƯƠNG III. THỰC TRẠNG VÀ HƯỚNG ĐỀ XUẤT
3.1 Thực trạng về tổ chức và hoạt động công chứng nhà nước
3.1.2 Thực trạng hoạt động công chứng
Từ khi Luật công chứng ra đời, hoạt động công chứng, chứng thực trở nên nề nếp hơn. Việc các Phòng công chứng và Văn phòng công chứng ra đời và hoạt động đã tạo điều kiện thuận lợi cho người dân khi thực hiện các hợp đồng, giao dịch dân sự, nhưng vẫn còn một số bất cập trong hoạt động công chứng. Cụ thể, trong hệ thống luật ở nước ta hiện nay, một số khái niệm chưa được quy định thống nhất, như Luật đất đai dùng khái niệm “Biên bản phân chia thừa kế”, trong khi Luật Công chứng quy định là:
“Văn bản thỏa thuận phân chia di sản”. Luật Đất đai không có quy định về: “Văn bản khai nhận thừa kế”, trong khi Luật Công chứng có quy định này. Về công chứng văn bản thỏa thuận phân chia di sản và khai nhận di sản tại Điều 49, Điều 50 Luật Công chứng không quy định phải niêm yết công khai. Trong khi đó, Thông tư liên tịch số 04/2006/TTLT/BTP-BTNMT ngày 13/6/2006 của liên bộ Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên Môi trường hướng dẫn công chứng, chứng thực hợp đồng văn bản thực hiện quyền của người sử dụng đất thì tại quy định phải niêm yết 30 ngày (điểm 2.3 mục 2 và điểm 3.3 mục 3, chương II).
Như vậy, việc thực hiện theo quy định Luật Công chứng hay thực hiện Thông tư liên tịch số 04/2006/TTLT/BTP-BYNMT là vấn đề cần quan tâm.
Vướng mắc trong công chứng giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho hộ gia đình, hiện nay pháp luật chưa quy định rõ căn cứ vào giấy tờ gì để xác định chính xác số lượng thành viên trong một hộ sử dụng đất. Do những quy định về hộ gia đình trong Bộ luật Dân sự và hộ gia đình trong Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất chưa có sự đồng nhất. Theo quy định của điều 106 Bộ luật dân sự năm 2005, thì hộ gia đình được hiểu là hộ gia đình mà các thành viên có tài sản chung, cùng đóng góp công sức để hoạt động kinh tế chung, điều 107 Bộ luật dân sự quy định chủ hộ là đại diện của hộ gia đình trong các giao dịch dân sự vì lợi ích chung của hộ. Cha, mẹ hoặc một thành viên khác đã thành niên có thể là chủ hộ. Mặt khác, điều 43 Nghị định 181 thi hành Luật đất đai lại quy định trường hợp quyền sử dụng đất là tài sản chung của cả vợ và chồng thì ghi cả họ tên vợ, họ tên chồng; trường hợp hộ gia đình đề nghị chỉ ghi họ tên vợ hoặc họ tên chồng thì phải có văn bản thoả thuận của cả vợ và chồng. Quy định như vậy dẫn đến vướng mắc nếu các phòng công chứng căn cứ vào sổ hộ khẩu gia đình để xác định chủ sở dụng đất sẽ dẫn đến những bất cập khi chuyển dịch thửa đất đó, như người đứng tên chủ hộ trong Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất nhưng không phải là chủ hộ gia đình trong sổ hộ khẩu gia đình.
Trường hợp thực hiện các quyền của người sử dụng đất thì vợ (chồng) của người có tên trong Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và vợ (chồng) của các thành viên khác trong sổ hộ khẩu có phải ký vào hợp đồng chuyển nhượng hay không. Đối với trường hợp người đứng tên trong Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất khi được cấp Giấy có cùng hộ khẩu với ông bà, cha, mẹ, anh, chị nay người đó lại có hộ khẩu mới với các thành viên hoàn toàn mới, như vợ, bố mẹ vợ. Nếu trong sổ hộ khẩu cũ không còn tên của người đứng tên chủ sử dụng đất còn nếu căn cứ vào sổ hộ khẩu mới lại xảy ra trường hợp các thành viên trong sổ hộ khẩu mới lại không có quyền sử dụng đối với thửa đất đó. Bên cạnh đó, trường hợp khi người đứng tên trong hộ sử dụng đất đã chết hoặc sổ hộ khẩu đã được đổi lại nhiều lần và hiện nay tên người đó không còn tên trong bất kỳ sổ hộ khẩu nào. Nếu trước khi chết, người đó còn độc thân, có tên một
mình trong sổ hộ khẩu thì việc xác định người thừa kế theo di chúc hoặc theo pháp luật không gặp khó khăn gì. Nhưng, nếu sổ hộ khẩu của người đó có tên nhiều người khác thì sẽ rất khó để xác định được chính xác khối tài sản mà người đó để lại.
Sổ hộ khẩu gia đình luôn chứa đựng những yếu tố biến động do quá trình tách, nhập, sinh tử. Vì thế, không thể đồng nhất giữa hộ gia đình trong sổ hộ khẩu với hộ sử dụng đất được.Hiện nay, khi cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, chính quyền địa phương vẫn theo nếp cũ khi cấp cho hộ gia đình đều ghi rất chung chung mà không tính đến những hậu quả khi hộ gia đình ấy đưa quyền sử dụng đất vào các giao dịch.
Đối với những giấy chứng nhận đã cấp cho hộ gia đình thì cần thiết phải đính chính bổ sung chủ sử dụng đất từ hộ gia đình sang các cá nhân là thành viên, tức là ghi đủ tên các thành viên của hộ hoặc một hay một số cá nhân khi có căn cứ chứng minh nguồn gốc đất đó do cá nhân chuyển nhượng, được chia tách hoặc do thừa kế, tặng cho riêng. Với những giấy chứng nhận đang trong quá trình xét, cấp thì chỉ cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho hộ gia đình khi các thành viên trong hộ sử dụng đất cùng làm đơn đề nghị cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho hộ, có xác nhận của Ủy ban nhân dân xã, đó sẽ là căn cứ xác thực để người dân có thể thực hiện các quyền, nghĩa vụ của người sử dụng đất và các Phòng công chứng cũng như các cơ quan, tổ chức hữu quan có thể xác định chính xác số lượng thành viên trong hộ sử dụng đất khi tham gia giao dịch. Trường hợp đất đã cấp cho hộ gia đình mà một trong các thành viên trong hộ muốn tách ra một thửa riêng bằng văn bản thỏa thuận phân chia quyền sử dụng đất thì diện tích đất còn lại phải xác định rõ thuộc quyền sử dụng của những cá nhân nào trong các thành viên còn lại trong hộ.
Đặc biệt là những khó khăn trong việc công chứng các hợp đồng bảo đảm, các hợp đồng, giao dịch bảo đảm liên quan đến các bên, đó là các tổ chức tín dụng và công dân, tổ chức có nhu cầu vay vốn. Theo quy định hiện hành về hợp đồng kinh tế thì hợp đồng bảo đảm được ký kết giữa các bên có liên quan không có quy định không bắt buộc phải xác định về giá trị tài sản mà bên bảo đảm đưa ra làm tài sản bảo đảm. Tuy nhiên, theo quy định về công chứng thì việc xác định giá trị, tài sản trong giao dịch, hợp đồng bảo đảm là điều không thể thiếu. Dẫn đến gây khó khăn cho chính các tổ
chức tín dụng và bên muốn vay vốn, thông qua hình thức bảo đảm các tài sản. Theo quy định, nếu hợp đồng bảo đảm tài sản không ghi giá trị của tài sản bảo đảm thì các công chứng viên sẽ không thể công chứng các hợp đồng đó. Và khó khăn trong việc xác định tài sản để đưa ra bảo đảm. Theo quy định, bên thứ hai muốn đưa tài sản ra làm tài sản bảo đảm với các tổ chúc tín dụng để vay vốn thì phải chứng minh được nguồn gốc, chủ sở hữu của tài sản đó. Trên thực tế, cũng có những vướng như trong trường hợp một người độc thân đến Phòng công chứng hoặc Văn phòng công chứng đề nghị công chứng hợp đồng bảo đảm với tổ chức tín dụng thì yêu cầu trước tiên là phải chứng minh tài sản đó có thuộc quyền ở hữu của người đó không, và quan trọng hơn cả là phải chứng minh là đang độc thân (nghĩa là không phải tài sản thuộc sở hữu chung của vợ chồng). Đây là việc rất khó khăn đối với trường hợp người đó đã từng sinh sống, cư trú qua nhiều địa phương khác nhau. Theo quy định, nếu cá nhân đó cư trú qua nhiều địa phương khác nhau thì bắt buộc phải xin xác nhận của từng địa phương, tính từ thời điểm xác lập quyền sở hữu, sử dụng tài sản. Như vậy sẽ rất phiền hà và mất thời gian của các bên có liên quan trong các quan hệ hợp đồng bảo đảm.
Thực trạng chứng nhận ủy quyền, trong hoạt động giao dịch việc ủy quyền có ý nghĩa và vai trò thực tiễn rất lớn, giúp cho công dân, tổ chức được tham gia vào các giao dịch thông qua người khác ( người được ủy quyền). Ủy quyền là loại công việc chiếm số lượng lớn trong hoạt động công chứng. Pháp luật của nước ta quy định ủy quyền có thể là công dân hoặc đại diện hợp pháp của pháp nhân.
Ủy quyền là quan hệ phát sinh thường xuyên trong đời sống xã hội. Hiện nay, quan hệ này được điều chỉnh bởi các quy định về đại diện theo ủy quyền trong Bộ luật dân sự 2005. Để xác lập quan hệ ủy quyền, trong một số trường hợp pháp luật bắt buộc cá nhân, tổ chức phải công chứng, chứng thực thì mới có giá trị pháp lý. Qua thực tiễn thì người dân gặp phải nhiều vướng mắc khi đến cơ quan có thẩm quyền để yêu cầu công chứng, chứng thực văn bản ủy quyền vì mỗi nơi hiểu và giải thích cho người dân không giống nhau. Về hình thức của ủy quyền, theo khoản 2, Điều 142 Bộ luật dân sự thì “Hình thức ủy quyền do các bên thỏa thuận, trừ trường hợp pháp luật quy định việc ủy quyền phải được lập thành văn bản”. Tuy nhiên, quan hệ ủy quyền thường xuyên
vẫn được xác lập bằng văn bản bởi hai hình thức là Giấy ủy quyền và Hợp đồng ủy quyền. Hiện nay chưa có quy định cụ thể để xác định cơ quan có thẩm quyền xác nhận Giấy ủy quyền. Thực tế, một số người dân khi đến để chứng thực chữ ký vào Giấy ủy quyền ở một số UBND xã, phường đã bị từ chối, còn một số phường, xã khác vẫn chứng thực chữ ký vào Giấy ủy quyền. Trong khi đó, các Phòng công chứng luôn nhận công chứng Giấy ủy quyền khi được yêu cầu. Theo quy định tại điểm b, khoản 2, Điều 5, Nghị định số 79/2009/NĐ-CP ngày 18/5/2007 của Chính phủ về cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký thì UBND xã, phường, thị trấn (UBND cấp xã) có thẩm quyền và trách nhiệm chứng thực chữ ký trong các giấy tờ, văn bản bằng tiếng Việt. Mặc khác, Luật công chứng 2006 quy định “Công chứng là việc chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch khác bằng văn bản mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng”. Theo quy định trên thì các tổ chức hành nghề công chức có thẩm quyền công chứng Giấy ủy quyền vì đó là một giao dịch dân sự. Tuy nhiên, tại một số xã, phường nếu chứng thực chữ ký trong Giấy ủy quyền với tính chất là chứng thực chữ ký trong các “văn bản”, “giấy tờ” thì vẫn phù hợp với quy định tại Nghị định 79/2009/NĐ-CP. Như vậy, cùng một Giấy ủy quyền nhưng nếu được chứng thực (chữ ký) và việc Giấy ủy quyền đó được công chứng (chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch) thì giá trị pháp lý khác nhau như thế nào, đến việc người dân bị rối, không biết chọn cơ quan nào để chứng nhận.
Vấn đề chứng nhận di chúc và lưu giữ di chúc, công dân có quyền lập di chúc để định đoạt tài sản của mình, để lại tài sản của mình cho người thừa kế theo di chúc hoặc theo pháp luật. di chúc là việc thể hiện ý chí một cách đơn phương của người lập di chúc lúc còn sống về việc định đoạt tài sản của mình sau khi chết hoặc có thể yêu cầu người khác thực hiện những công việc theo yêu cầu của người lập di chúc. Người lập di chúc phải tự mình yêu cầu công chứng, chứng thực di chúc, không công chứng, chứng thực di chúc thông qua người khác. Bộ luật dân sự 2005 quy định di chúc được lập dưới nhiều hình thức khác nhau: Di chúc bằng văn bản không có người làm chứng, di chúc bằng văn bản có người làm chứng, di chúc có chứng nhận của công chứng, xác
nhận của ủy ban nhân dân cấp xã, phường, thị trấn hoặc cơ quan lãnh sự Việt Nam ở nước ngoài( trong trường hợp người Việt Nam đang cư trú ở nước ngoài). Về nguyên tắc chung, đối với di chúc có công chứng hoặc chứng thực thì những người yêu cầu công chứng phải xuất trình giấy tờ tùy than và các giấy tờ cần thiết để công chứng, chứng thực. Trong trường hợp hợp đồng, giao dịch liên quan đến bất động sản mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng thì người yêu cầu công chứng, chứng thực phải có đầy đủ giấy tờ để chứng minh quyền sở hữu đó. Từ những quy định trên, công chứng viên đã gặp không ít khó khăn trong việc chứng nhận di chúc khi mà thủ tục giấy tờ về tài sản ở nước ta chưa được thực hiện có hệ thống. Tài sản thuộc quyền sở hữu của người lập di chúc là động sản, thông thường không được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu. Tài sản của người lập di chúc có nhiều trường hợp chưa xác định quyền sở hữu như tài sản đóng góp vào các tổ chức công ty hợp danh, tài sản là nhà cửa mà Nhà nước đang quản lý sử dụng, tài sản là các công trình được xây dựng do Nhà nước và nhân dân cùng làm. Mặt khác, người lập di chúc không thể xuất trình giấy chứng nhận sở hữu khi công dân được cử ra nước ngoài công tác, học tập, lao động, du lịch. Công chứng viên không đủ khả năng về thời gian, điều kiện để xem tài sản đó có thật thuộc quyền sở hữu của người lập di chúc bởi lẽ tài sản của người lập di chúc không phải ở một nơi mà có thể rải rác ở nhiều nơi không chỉ có ở trong nước mà cả ở nước ngoài. Như vậy, việc quy định người lập di chúc phải xuất trình giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản, công chứng viên phải kiểm tra xem xét tài sản có thật thuộc quyền sở hữu của người lập di chúc không thì khó có thể thực hiện được và gây khó khăn cho người lập di chúc.
3.1.3 Những bất cập trong thủ tục công chứng
Thủ tục công chứng hợp đồng, giao dịch, Đối với trường hợp chứng minh thư của một trong các bên tham gia hợp đồng đã hết hạn sử dụng, hầu hết các Văn phòng, Phòng Công chứng vẫn tiếp nhận hồ sơ công chứng. Tuy nhiên, có Văn phòng, Phòng Công chứng yêu cầu người có chứng minh thư hết hạn phải viết bản cam kết làm lại chứng minh thư; có Văn phòng, Phòng Công chứng yêu cầu người có chứng minh thư hết hạn phải điểm chỉ vào hợp đồng. Trường hợp một trong các bên tham gia hợp đồng
ở nước ngoài thời gian đã lâu nên chỉ có hộ chiếu và hộ khẩu tại Việt Nam đã bị cắt hoặc không có hộ khẩu tại Việt Nam, đồng thời không thể cung cấp được xác nhận tạm trú,định cư ở nước ngoài thì có Văn phòng, Phòng Công chứng không tiếp nhận hồ sơ công chứng, có Văn phòng, Phòng Công chứng vẫn tiếp nhận hồ sơ công chứng để xác minh, thẩm định và xem xét công chứng hợp đồng giao dịch. Đối với trường hợp đính chính lỗi kỹ thuật trong hợp đồng, hiện nay các Văn phòng, Phòng Công chứng đang áp dụng quy định của pháp luật với nhiều cách khác nhau, có những lỗi, những bổ sung liên quan đến nội dung hợp đồng vẫn được các Văn phòng, Phòng Công chứng áp dụng như sửa lỗi kỹ thuật. Có một số Văn phòng, Phòng Công chứng, công chứng viên không ký vào từng trang của hợp đồng, giấy tờ công chứng mà chỉ ký ở trang lời chứng còn ở từng trang đã có chữ ký nháy của chuyên viên nghiệp vụ hoặc thư ký công chứng viên. Khi thực hiện công chứng hủy giao dịch, hợp đồng đã được công chứng tại Văn phòng, Phòng Công chứng người yêu cầu hủy giao dịch, hợp đồng không cung cấp được các bản văn bản, hợp đồng đã công chứng thì Văn phòng, Phòng Công chứng cũng không đề nghị người yêu cầu hủy giao dịch, hợp đồng cung cấp mà chỉ cần lập bản cam kết đã để thất lạc.
Thủ tục công chứng di chúc, Phòng Công chứng, Văn phòng Công chứng thường không đề nghị người yêu cầu công chứng cung cấp Giấy khám sức khỏe để chứng minh tình trạng sức khỏe, trạng thái tinh thần của người lập di chúc do nhận định người yêu cầu công chứng đến đề nghị thực hiện công chứng di chúc trong tình trạng sức khỏe tốt, tinh thần minh mẫn.
Thủ tục công chứng văn bản từ chối nhận di sản, văn bản khai nhận, phân chia di sản, các Văn phòng công chứng, Phòng công chứng trong quá trình thực hiện thủ tục công chứng văn bản từ chối nhận di sản thường ít khi sai sót. Tuy nhiên, vẫn có một số Văn phòng công chứng, Phòng công chứng thực hiện công chứng văn bản từ chối nhận di sản khi mà đã hết thời hạn từ chối theo khoản 3 Điều 642 Bộ luật Dân sự. Nguyên nhân chủ yếu là do đó là những trường hợp khó xác định được thời điểm mở thừa kế hoặc bản thân người yêu cầu công chứng không thể biết thời điểm mở thừa kế là khi nào. Hiện nay khi nhận được yêu cầu công chứng Văn bản từ chối nhận di sản, các Văn