Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM VỀ KIỂM SOÁT HÀNH VI TẬP TRUNG KINH TẾThực trạng pháp luật cạnh tranh Việt Nam về kiểm soát hành vi tập trung kinh tế
2.1. Những nội dung cơ bản của pháp luật cạnh tranh Việt Nam về kiểm soát hành vi tập trung kinh tế
2.1.1. Các hình thức tập trung kinh tế.
Khi thực hiện mục tiêu chống độc quyền hóa (chống hạn chế cạnh tranh) nói chung và kiểm soát tập trung kinh tế nói riêng, việc thực thi pháp luật cạnh tranh ở nhiều nước trên thế giới, dựa trên hai khái niệm cơ bản mang tính định lượng và định tính là thị trường liên quan và cấu trúc thị trường.
Thị trường liên quan là khái niệm cơ bản nhất của pháp luật cạnh tranh để nhờ vào đó, cơ quan quản lý cạnh tranh có thể xác định những đối thủ cạnh tranh hiện hữu và đặc biệt là sức mạnh thực tế của một doanh nghiệp trong cạnh tranh. Về nguyên tắc, những doanh nghiệp không nằm trong một thị trường liên quan sẽ không phải là đối thủ cạnh tranh của nhau và vì thế việc áp dụng Luật Cạnh tranh đối với họ là điều khó thực hiện. Lúc đó, những cấu thành hình thức mà Luật Cạnh tranh đề cập cần được quy chiếu bởi các pháp luật khác.
Đánh giá về tầm quan trọng của việc xác định thị trường liên quan, Cục thương mại công bằng của Anh đã nhận định thị trường là một giai đoạn rất quan trọng trong bất cứ cuộc điều tra nào về hành vi lạm dụng. Bởi lẽ, thị phần chỉ được tính toán sau khi những ranh giới của thị trường đã được xác định. Do đó, nếu thị trường được xác định sai, thì tất cả những phân tích tiếp theo dựa trên thị phần hoặc cấu trúc thị trường đều không hoàn thiện [25].
Do đó, pháp luật cạnh tranh của các nước cho đến nay vẫn đang nỗ lực tìm
kiếm những căn cứ và phương pháp hiệu quả để đánh giá chính xác thị trường liên quan.
Dưới góc độ kinh tế, thị trường là nơi gặp gỡ giữa cung và cầu về một loại hàng hóa hoặc dịch vụ nhất định. Các doanh nghiệp luôn tìm cách dị biệt hóa sản phẩm của mình trước thói quen tiêu dùng của khách hàng. Kinh tế học lý giải về tính dị biệt hóa của sản phẩm trên thị trường từ góc độ của cạnh tranh và độc quyền. Năm 1993, nhà kinh tế học nổi tiếng người Mỹ Edward H. Chamberlin trong tác phẩm Lý thuyết về cạnh tranh và độc quyền đã cho rằng, hầu hết các doanh nghiệp tham gia thị trường không những cạnh tranh qua giá mà còn cạnh tranh phi giá cả, trong đó, họ không ngừng làm cho sản phẩm của họ có sự độc đáo riêng cho dù chúng đáp ứng cho cùng một nhu cầu [26, tr.490]. Theo ông, trong kinh doanh mỗi sản phẩm mang lại tính độc đáo bằng đặc điểm riêng có của nó trong việc hình thành như thương hiệu, khác biệt về chất lượng, cung cách phục vụ… điều này thể hiện khía cạnh độc quyền của nó. Mỗi sản phẩm là đối tượng cạnh tranh của một sản phẩm khác, khi đó, việc dị biệt hóa đã làm cho cả độc quyền và cạnh tranh cùng có mặt [29, p63]. Khi đã được dị biệt hóa, các sản phẩm chỉ có thể còn liên quan tới nhau khi có khả năng thay thế cho nhau theo sự lựa chọn của khách hàng. Vì thế, xác định thị trường liên quan là xác định số lượng doanh nghiệp là đối thủ cạnh tranh của nhau cũng như vị trí của chúng trong khu vực thị trường nhất định.
Với việc xác định như vậy, các quy định của pháp luật Cạnh tranh nhằm nhận biết được các cách thức mà các doanh nghiệp là đối thủ của nhau trên thị trường liên quan sử dụng các hình thức tập trung kinh tế nhằm làm thay đổi cấu trúc thị trường, từ đó hạn chế cạnh tranh và hướng tới độc quyền.
2.1.1.1. Các hình thức tập trung kinh tế theo pháp luật các nước.
- Dựa vào mức độ liên kết từ hành vi tập trung kinh tế:
Hình thức tập trung kinh tế chặt chẽ là việc các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế chấm dứt tồn tại để hình thành nên doanh nghiệp thống nhất ở phương diện pháp lý lẫn quản trị doanh nghiệp. Hình thức tập trung kinh tế này thường được thực hiện bằng các biện pháp sáp nhập, hợp nhất các doanh nghiệp.
Hình thức tập trung không chặt chẽ là việc các doanh nghiệp tham gia vẫn là những chủ thể độc lập dưới góc độ pháp luật, song chúng chịu sự chi phối bởi các doanh nghiệp khác. Bằng các hành vi mua lại hoặc liên doanh, các doanh nghiệp đã thiết lập được mối quan hệ với nhau và tạo thành liên minh hoặc nhóm doanh nghiệp theo kiểu tập đoàn. Trong đó, bằng quyền của chủ sở hữu, các doanh nghiệp có thể chi phối các doanh nghiệp mà nó có phần vốn góp hoặc cổ phần.
- Dựa vào vị trí của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế trong các cấp độ kinh doanh của ngành kinh tế - kỹ thuật:
Tập trung kinh tế theo chiều ngang (horizontal merger) là hình thức tập trung kinh tế của các doanh nghiệp tham gia sản xuất và cung ứng cùng một loại sản phẩm hoặc các sản phẩm tương tự nhau trên cùng một thị trường địa lý. Trước khi thực hiện tập trung kinh tế, các doanh nghiệp này thường là những đối thủ cạnh tranh trực tiếp hoặc đối thủ tiềm năng của nhau nên việc tham gia tập trung kinh tế sẽ loại bỏ sự cạnh tranh giữa các doanh nghiệp này [30, pp. 409]. Các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế theo chiều ngang là các doanh nghiệp hoạt động trên cùng thị trường liên quan (bao gồm thị trường sản phẩm liên quan và thị trường địa lý liên quan).
Tập trung kinh tế theo chiều dọc (vertical merger) là hình thức tập trung kinh tế của các doanh nghiệp có cấp độ hợp tác khác nhau trong cùng một chuỗi cung ứng sản phẩm hay nói cách khác giữa các doanh nghiệp đang tồn tại mối quan hệ mua và bán sản phẩm [30, pp. 409], ví dụ như tập trung kinh
tế giữa nhà sản xuất máy tính và nhà cung ứng linh kiện máy tính. Mục tiêu quan trọng nhất mà các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế theo chiều dọc mong muốn đạt được là giảm chi phí giao dịch [30, pp.411].
Tập trung kinh tế dưới dạng chéo hoặc tập trung kinh tế dưới dạng tổ hợp (conglomerate merger) là hình thức tập trung kinh tế giữa các doanh nghiệp không có mối quan hệ liên quan với nhau, các doanh nghiệp đó không phải là đối thủ cạnh tranh, khách hàng hoặc nhà phân phối của nhau. Tập trung kinh tế dưới dạng chéo được phân thành hai loại tương ứng là tập trung kinh tế dưới dạng chéo thuần túy (pure conglomerate merger) và tập trung kinh tế dưới dạng chéo hỗn hợp (mixed conglomerate merger).
Theo đó, tập trung kinh tế dưới dạng chéo thuần túy là khi giữa các doanh nghiệp không tồn tại một mối quan hệ kinh tế nào. Sản phẩm của doanh nghiệp tham gia tập trung không liên quan với nhau cả về mặt cung lẫn mặt cầu. Hay nói cách khác, nếu xét trong mối quan hệ giữa các sản phẩm của các doanh nghiệp này thì chúng ta có thể nhận thấy được ba đặc điểm chủ yếu đó là, (i) các sản phẩm này không phải là sản phẩm thay thế cho nhau, tức là không tồn tại mối quan hệ theo chiều ngang; (ii) các doanh nghiệp tuy có mối quan hệ mua và bán sản phẩm với nhau nhưng các sản phẩm này không biểu hiện một mối quan hệ theo chiều dọc nào giữa các doanh nghiệp và (iii) sản phẩm cũng không nằm trong thị trường sản phẩm bổ sung hay cùng loại [34, pp.1506]. Ngoài việc mở rộng thị trường và đối tượng khách hàng, lợi thế cơ bản mà các doanh nghiệp thực hiện tập trung kinh tế theo hình thức này có thể nhận được là nhằm phân bổ các rủi ro từ việc thâm hụt vốn [35, pp.631].
Khác với dạng tập trung kinh tế dưới dạng chéo thuần túy, tập trung kinh tế dưới dạng chéo hỗn hợp là trường hợp tập trung kinh tế của các doanh nghiệp có mối quan hệ theo chiều ngang hoặc chiều dọc [30, pp.409]. Ví dụ, một doanh nghiệp sản xuất sản phẩm cùng loại với một doanh nghiệp khác nhưng
hai doanh nghiệp này lại bán sản phẩm trên thị trường địa lý khác nhau. Nếu hai doanh nghiệp này sáp nhập với nhau thì trường hợp này được xem là tập trung kinh tế dưới dạng chéo hỗn hợp, chứ không phải là tập trung kinh tế theo chiều ngang vì thực tế, các doanh nghiệp không phải là đối thủ cạnh tranh của nhau. Nếu mong muốn mở rộng thị trường hoặc mở rộng đối tượng khách hàng, các doanh nghiệp có thể tiến hành tập trung kinh tế dưới dạng chéo hỗn hợp thông qua phương thức mở rộng sản phẩm hoặc mở rộng thị trường. Do đó, khi xét dưới hai góc độ là mở rộng sản phẩm (hay mở rộng đối tượng khách hàng) và mở rộng thị trường, tập trung kinh tế dưới dạng chéo hỗn hợp lại được chia thành hai loại, đó là tập trung kinh tế dưới dạng chéo theo phương thức mở rộng sản phẩm (product extension merger) và tập trung kinh tế dưới dạng chéo theo phương thức mở rộng thị trường (market extension merger). Tập trung kinh tế dưới dạng chéo theo phương thức mở rộng sản phẩm là hình thức tập trung giữa các doanh nghiệp có mối quan hệ giữa các sản phẩm liên quan nhưng không cạnh tranh với nhau [33, pp. 558].
Cơ sở thực hiện hình thức tập trung này là do có sự tương đồng trong phương pháp sản xuất và chiến lược chiêu thị cho cả hai sản phẩm của các doanh nghiệp. Tập trung kinh tế dưới dạng chéo theo phương thức mở rộng thị trường là trường hợp tập trung giữa các doanh nghiệp cùng bán một loại sản phẩm nhưng lại khác thị trường địa lý, do đó các doanh nghiệp này không phải là đối thủ cạnh tranh của nhau [33, pp. 558]. Cơ sở thực hiện dạng tập trung này là do các bên mong muốn tận dụng những lợi thế cạnh tranh của nhau.
Kinh nghiệm của nhiều nước trên thế giới cho thấy, các cơ quan quản lý cạnh tranh đã có ít thành công trong việc kiểm soát các vụ tập trung kinh tế theo chiều dọc hay tập trung kinh tế theo kiểu hỗn hợp. Bởi lẽ, khi đó, việc
cho phép hay cấm đoán được xác định theo những tiêu chí phức tạp mang tính quản lý vĩ mô và khó định lượng.
2.1.1.2. Các hình thức tập trung kinh tế theo pháp luật Cạnh tranh Việt Nam Pháp luật cạnh tranh của Việt Nam không thiết kế mô hình kiểm soát tập trung kinh tế theo các dạng như trên mà thiết kế theo các hình thức pháp lý của tập trung kinh tế. Điều 16 Luật Cạnh tranh định nghĩa hành vi tập trung kinh tế như sau: Tập trung kinh tế là hành vi của doanh nghiệp bao gồm: (i) Sáp nhập doanh nghiệp, (ii) Hợp nhất doanh nghiệp, (iii) Mua lại doanh nghiệp, (iv) Liên doanh giữa các doanh nghiệp, (v) Các hành vi tập trung kinh tế khác theo quy định của pháp luật.
(i) Sáp nhập doanh nghiệp, Pháp luật về cạnh tranh của các nước đều thống nhất coi sáp nhập doanh nghiệp là một hành vi tập trung kinh tế điển hình.
Sáp nhập doanh nghiệp là một hình thức tổ chức lại doanh nghiệp, theo đó một hoặc một số doanh nghiệp bị sáp nhập chuyển toàn bộ tài sản và các quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình cho doanh nghiệp nhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập (Khoản 1 Điều 17 Luật Cạnh tranh). Định nghĩa về sáp nhập doanh nghiệp như trên được dựa trên quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 và phù hợp với quan niệm về sáp nhập doanh nghiệp ở đa số các nước trên thế giới. Sau khi sáp nhập, doanh nghiệp bị sáp nhập không còn tồn tại và bị xóa tên trong Sổ đăng ký kinh doanh, còn doanh nghiệp nhận sáp nhập được hưởng mọi tài sản cũng như các quyền, nghĩa vụ, lợi ích của doanh nghiệp bị xóa sổ kia.
(ii) Hợp nhất doanh nghiệp, Hợp nhất doanh nghiệp là việc hai hay nhiều doanh nghiệp bị hợp nhất chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới, gọi là doanh nghiệp hợp nhất, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của các doanh nghiệp bị hợp
nhất (Khoản 2 Điều 17 Luật Cạnh tranh). Sau khi đăng ký kinh doanh, các doanh nghiệp bị hợp nhất chấm dứt tồn tại, còn công ty hợp nhất mới thành lập được hưởng tất cả các quyền và lợi ích hợp pháp của các công ty bị hợp nhất.
Về bản chất, hình thức sáp nhập và hợp nhất của các doanh nghiệp sẽ khác nhau về hậu quả pháp lý sau khi các doanh nghiệp thực hiện. Đối với sáp nhập, doanh nghiệp nhận sáp nhập vẫn tồn tại và chỉ có doanh nghiệp bị sáp nhập mới chấm dứt hoạt động. Trái lại, các doanh nghiệp bị hợp nhất sẽ chấm dứt sự tồn tại và hình thành nên một doanh nghiệp mới, tức là doanh nghiệp được hình thành sau khi hợp nhất.
(iii) Mua lại doanh nghiệp, Mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp (gọi là doanh nghiệp mua lại) mua toàn bộ hoặc một phần tài sản, cổ phần của doanh nghiệp khác (gọi là doanh nghiệp bị mua lại) đủ để kiểm soát, chi phối hoạt động một hoặc toàn bộ ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại (khoản 3 Điều 17 Luật Cạnh tranh).
Như vậy, mua lại doanh nghiệp gồm hai trường hợp: mua lại toàn bộ và mua lại một phần doanh nghiệp. Trường hợp mua lại toàn bộ doanh nghiệp, về bản chất là hình thức sáp nhập doanh nghiệp. Bởi khi mua lại toàn bộ doanh nghiệp, người mua trở thành chủ sở hữu doanh nghiệp cũng như tài sản doanh nghiệp, được hưởng các quyền và nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp đó. Duy có một điểm khác biệt giữa hai hình thức này, đó là việc doanh nghiệp bị mua lại có chấm dứt tồn tại hay không? Tùy thuộc vào ý chí chủ quan của doanh nghiệp mua, nếu doanh nghiệp bị mua chấm dứt tồn tại thì đó chính là sáp nhập, còn nếu nó tiếp tục hoạt động như một chủ thể kinh doanh độc lập thì sẽ trở thành công ty con trong một tập đoàn kinh tế.
Mua lại một phần doanh nghiệp được thực hiện dưới hình thức mua tài sản, cổ phần của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối hoạt động của
doanh nghiệp bị mua đó. Như vậy góp thêm vốn vào doanh nghiệp đang hoạt động không được coi là hình thức tập trung kinh tế. Chỉ khi nào góp vốn để thành lập một doanh nghiệp thì khi đó nó mới trở thành hành vi tập trung kinh tế dưới hình thức liên doanh.
Ngoài ra, có những trường hợp mua lại doanh nghiệp khác cũng không bị coi là tập trung kinh tế. Đó là trường hợp doanh nghiệp bảo hiểm, tổ chức tín dụng mua lại doanh nghiệp khác nhằm mục đích bán lại trong thời hạn ít nhất là một năm không bị coi là tập trung kinh tế nếu doanh nghiệp mua lại không thực hiện quyền kiểm soát hoặc chi phối doanh nghiệp bị mua lại, hoặc thực hiện quyền này chỉ trong khuôn khổ bắt buộc để đạt được mục đích bán lại đó. Doanh nghiệp bảo hiểm, tổ chức tín dụng phải gửi cho cơ quan quản lý cạnh tranh hồ sơ thông báo việc mua lại có nội dung quy định tại khoản 1 Điều 21 Luật cạnh tranh.
(iv) Liên doanh giữa các doanh nghiệp, Liên doanh giữa các doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp cùng nhau góp một phần tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới (Khoản 4 Điều 17 Luật Cạnh tranh).
Trước đây, liên doanh là hình thức được quy định trong Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam (đã hết hiệu lực). Tuy nhiên thuật ngữ liên doanh cũng xuất hiện ở một số văn bản khác như Luật Doanh nghiệp, Luật Doanh nghiệp nhà nước (đã hết hiệu lực)... nhưng không có định nghĩa cụ thể. Với định nghĩa trên tại Luật Cạnh tranh, có thể hiểu rằng việc liên doanh có thể tiến hành giữa các doanh nghiệp Việt Nam với nhau hoặc giữa một hoặc nhiều doanh nghiệp Việt Nam với một hoặc nhiều doanh nghiệp nước ngoài, miễn là có mục đích thành lập một doanh nghiệp mới.
Về vấn đề này, pháp luật cạnh tranh của Pháp lại cho rằng không phải liên doanh nào cũng là tập trung kinh tế mà nó trở thành một hình thức tập