Việc thành lập DN mặc dù đã được cải tiến rất nhiều ở nước ta, hàng năm thủ tướng đã tổ chức nhiều buổi tiếp cận với DN và đã đưa ra nhiều hướng chỉ đạo, từ khi nước ta đổi mới tới nay, việc thành lập và đăng ký DN đã nhiều tiến triển tốt tuy nhiên việc thành lập và đăng ký DN theo LDN 2014 vẫn tồn tại những vướng mắc sau:
Thực trạng về chủ thể thành lập DN:
Tại điểm e khoản 2 Điều 8 LDN quy định CQĐKKD có yêu cầu, người đăng ký thành lập DN phải nộp Phiếu lý lịch tư pháp cho CQĐKKD, tuy nhiên, hiện vẫn chưa có quy định cụ thể nào về trường hợp CQĐKKD được quyền yêu cầu người đăng ký thành lập như trên. [16] Một số trường hợp cần có ví dụ như khi đăng ký thành lập đối với DN hành nghề luật sư hoặc đối với chủ của các công ty hợp danh, những loại hình chịu trách nhiệm vô hạn…
Quy định cấm người bị truy cứu trách nhiệm hình sự không được thành lập DN là không phù hợp bởi về nguyên tắc công dân từ đủ 18 tuổi trở lên, có đầy đủ năng lực hành vi dân sự chỉ bị tước đoạt một số quyền công dân khi có hành vi vi phạm pháp luật và bị CQNN có thẩm quyền kết án bằng một bản án hoặc quyết định, việc quy định như vậy là mâu thuẫn với Hiến pháp và Bộ luật Tố tụng Hình sự. Trên thực tế, không phải tất cả những người bị truy cứu trách nhiệm hình sự đều bị Tòa án kết tội bởi họ có thể chứng minh được là họ vô tội và cơ quan tiến hành tố tụng không có cơ sở chứng minh họ có tội nên không thể tước đoạt toàn bộ quyền công dân của họ, bao gồm quyền thành lập và đăng ký DN, hoặc trường hợp, cấp sơ thẩm xét xử có tội nhưng cấp phúc thẩm lại kết án vô tội. Xét quy định tại khoản 3 Điều 56 và điểm e khoản 2 Điều 18 LDN ta thấy sự mâu thuẫn rõ rệt của hai quy định này trong việc người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự có khi lại được tham gia quản lý DN, có khi lại không được, cụ thể quy định thành viên CTTNHH bị truy cứu trách nhiệm hình sự (tạm giam) nhưng có quyền ủy quyền cho người khác tham gia Hội đồng thành viên và tại khoản 18 Điều 4 LDN thì quy định thành viên CTTNHH hai thành viên trở lên có quyền quản lý DN, ta có thể hiểu rằng thành viên bị truy cứu đó vẫn có thể quản lý công ty dưới hình thức ủy quyền cho người khác. Quy định như vậy là đi ngược lại với mục đích ngăn chặn những tác động xấu mà người bị truy cứu trách nhiệm hình sự có thể gây ra cho chính DN lẫn đối tác khi họ thành lập và thực hiện quyền quản lý của mình.
Chủ thể thực hiện thủ tục ĐKKD theo LDN là các DN, vậy liệu có phải chỉ DN mới cần ĐKKD còn cá nhân kinh doanh thì không cần. Điều 6 Luật Thương mại 2005 quy định rằng cá nhân kinh doanh cũng phải ĐKKD, có thể hiểu ở đây là hộ
gia đình, hay còn gọi là thương nhân (không đồng nghĩa thương nhân sẽ chỉ là hộ gia đình, mà còn có thể là DN, cá nhân chưa ĐKKD) cũng phải thực hiện ĐKKD.
Lưu ý rằng, hợp tác xã mặc dù không là DN, nhưng vẫn là một TCKT nên hợp tác xã vẫn phải ĐKKD tại CQĐKKD có thẩm quyền. Các trường hợp cá nhân kinh doanh không cần thực hiện thủ tục ĐKKD được nêu rõ tại khoản 3 Điều 2 Luật Thương mại 2005 và khoản 1 Điều 3 NĐ 39/2007/NĐ-CP, bao gồm các cá nhân hoạt động thương mại một các độc lập và thường xuyên không cần ĐKKD, và cũng không được gọi là thương nhân bởi những cá nhân nhân có thu nhập thường là thấp như đánh giày, bán vé số, buôn bán hàng rong, buôn bán vặt, bán quà vặt, buôn chuyến… (trừ kinh doanh các ngành, nghề có điều kiện).
Các chủ thể ĐKKD khác như công ty chứng khoán, công ty bảo hiểm được cấp giấy phép thành lập và hoạt động, đồng thời cũng là GCNĐKKD. Các chủ thể có HĐKD, xuất hóa đơn tài chính, nộp thuế giá trị gia tăng…như văn phòng công chứng, trọng tài thương mại, trường học, phòng khám đa khoa… sẽ do các cơ quan chuyên ngành tư pháp, giáo dục, y tế… cấp giấy chứng nhận đăng ký hoạt động, quy định thành lập hoặc giấy phép thành lập theo Luật Luật sư, Luật Giáo dục, Luật Dược… mà không cần ĐKKD tại CQĐKKD.
Nếu không may xảy ra rủi ro pháp lý sẽ rất khó khăn trong việc xác định chủ thể chịu trách nhiệm, phạm vi chịu trách nhiệm vì vậy đối với tổ chức Việt Nam và tổ chức nước ngoài không có tư cách pháp nhân không được phép thành lập và quản lý DN, tức là, các tổ chức thành lập tại Việt Nam nhưng không có tư cách pháp nhân (hộ kinh doanh, DNTN, hợp tác xã, quỹ đầu tư chứng khoán, quỹ đầu tư bất động sản); và các tổ chức thành lập tại nước ngoài không có tư cách pháp nhân (quỹ đầu tư nước ngoài) không được quyền thành lập DN tại Việt Nam. Tuy nhiên, các đối tượng trên (trừ DNTN) vẫn có thể góp vốn hoặc mua cổ phần tại các DN [20]
Thực trạng về sáng lập DN:
Sáu tháng đầu năm 2018, trung bình có tới 350 DN được thành lập trong một ngày. Theo số liệu thống kê về ĐKDN của Cục Quản lý ĐKKD Bộ KHVĐT, cả nước có 64.531 DN thành lập mới, với số vốn đăng ký là 648.967 tỷ đồng, tăng 5,3% về số DN và tăng 8,9% về số vốn đăng ký so với cùng kỳ năm 2017, tỷ trọng vốn đăng ký bình quân trên một DN đạt 10,1 tỷ đồng, tăng 3,4% so với cùng kỳ năm 2017. Số lao động đăng ký của các DN thành lập mới là 508.542 lao động, giảm 18,9% so với cùng kỳ năm ngoái.
Hình 2.1: Tình hình ĐKDN 6 tháng đầu năm 2018.
Nguồn: Thống kê - Bộ KHVĐT.
Riêng trong tháng 6 năm 2018, số DN được thành lập mới là 12.209 với số vốn đăng ký là 132.108 tỷ đồng, tăng 10,7% DN và tăng 26,0% số vốn đăng ký so với tháng 5 năm 2018. Tỷ trọng vốn đăng ký bình quân một DN đạt 10,8 tỷ đồng, tăng 13,8% so với tháng trước đó. Số lao động đăng ký của các DN thành lập mới trong tháng 6 là 95.930 lao động, tăng 19,1% so với tháng trước. Số DN quay trở lại hoạt động trong tháng 6 trên cả nước là 2.725 DN, tăng 18,2% so với tháng trước đó.
Trong tuần 24, số DN thành lập mới và số lao động đăng ký giảm; ngược lại, số vốn đăng ký lại tăng so với tuần 23. Loại hình DNTN có 28DN, có tỷ lệ giảm lớn nhất là 26,3% (giảm 10 DN); tiếp đến là CTCP có 440 DN, giảm 6,2% (giảm 29 DN); công ty TNHH 2 TV trở lên có 613 DN, giảm 2,1% (giảm 13 DN); duy nhất chỉ có loại hình công ty TNHH 1 TV có đến 1.604 DN, tăng 2,0% (tăng 31 DN).
Một số tiêu chí phản ánh mức độ khó khăn của DN như số lượng DN đăng ký tạm ngừng kinh doanh và số DN giải thể tăng; trong khi đó, số DN bị thu hồi GCNĐKDN giảm so với tuần trước.
10839 7864 8082 14510 11027 9761
0 98272 99062
81156
133538
104831
78299
0 20000 40000 60000 80000 100000 120000 140000 160000
Tháng 1 Tháng 2 Tháng 3 Tháng 4 Tháng 5 Tháng 6 Doanh nghiệp Số vốn
Hình 2.2: Biểu đồ đánh giá tình hình ĐKDN tuần 23 và 24 năm 2018.
Nguồn: Số liệu thống kê ĐKDN năm 2018 – Bộ KHVĐT.
Về lĩnh vực đăng ký, số lượng DN thành lập mới trong tuần 24 giảm ở một số ngành so với tuần 23, cụ thể các lĩnh vực như công nghiệp chế biến, chế tạo giảm từ 331 xuống còn 314 DN; xây dựng giảm từ 376 còn 325 DN; khoa học, công nghệ giảm từ 221 còn 208 DN; dịch vụ tư vấn, thiết kế; quảng cáo và chuyên môn khác;
vận tải kho bãi giảm từ 122 còn 108 DN; nghệ thuật, vui chơi và giải trí giảm từ 31 xuống còn 20 DN; giáo dục và đào tạo giảm từ 95 còn 71 DN; kinh doanh bất động sản giảm từ 138 còn 133 DN và cuối cùng là khai khoáng từ 15 giảm 3 DN còn 11 DN. Các ngành còn lại đều có lượng DN thành lập mới tăng so với tuần trước đó.
Bên cạnh đó, số lượng lớn DN thành lập mới vẫn tập trung chủ yếu ở một số ngành nghề như Bán buôn bán lẻ, sửa chữa ô tô, xe máy (936 DN trong tuần 24); Công nghiệp chế biến, chế tạo và xây dựng.
Theo thống kê của Bộ KHVĐT, số lượng DN thành lập mới trong tuần 24 tăng so với tuần 23 ở 03 khu vực là Tây Nguyên có tỷ lệ tăng nhiều nhất là 9,4%; khu vực Đồng bằng Sông Hồng tăng 6,4% và Đồng bằng Sông Cửu Long tăng 0,5%.
Tuy nhiên các khu vực khác như Trung du và miền núi phía Bắc lại giảm 14,1%, khu vực Bắc Trung Bộ và duyên hải miền Trung giảm 4,3% và khu vực Đông Nam Bộ giảm 3,7%. Dù vậy, so với các khu vực khác thì Đông Nam Bộ và Đồng bằng Sông Hồng vẫn là nơi có số lượng đăng ký thành lập DN mới nhiều nhất, đặc biệt là ở thành phố Hà Nội và TP HCM...
0 200 400 600 800 1000 1200 1400 1600 1800
CTY TNHH
MTV
CTY TNHH 2
TV
CTCP DNTN CTHD
1604
613
440
28 0
1573
626
469
38 0
Tuần 24 Tuần 23
Hình 2.3: Biểu đồ đánh giá tình hình ĐKDN theo từng vùng tuần 23 và 24 năm 2018.
Nguồn: Số liệu thống kê ĐKDN năm 2018 – Bộ KHVĐT.
Tuy nhiên, số lượng DN thành lập trên chưa bao gồm các mô hình kinh doanh phi truyền thống mới xuất hiện tại Việt Nam, đơn giản như các DN xuất phát từ mô hình “kinh tế chia sẻ”, đây là mô hình mới, mang lại nhiều kết quả tích cực tích cho nền kinh tế hiện nay, điển hình là các DN thí điểm của nước ngoài như Grap (dịch vụ chia sẻ vận tải), Airbnb (dịch vụ chia sẻ chỗ ở) đã thu hút được sự quan tâm của xã hội, đặc biệt tạo được công việc cho rất nhiều lao động hiện nay, chưa kể đến các DN tự phát khác tại Việt Nam. Cũng chính đặc điểm của các DN này là tự phát dựa trên mô hình “kinh tế chia sẻ”, đã nảy sinh ra các vấn đề mà khuôn khổ pháp ký của còn theo kịp, hay nói cách khác, pháp luật về DN, về đầu tư, cạnh tranh và luật về giao dịch điện tử… chưa thể quản lý cũng như thống kê hết được tất cả các DN được thành lập dựa trên mô hình này.
Tính đến thời điểm tháng 06/2017, Việt Nam có hơn 280.000 hộ kinh doanh cá thể. Đây được xem là đối tượng chính để phát triển thêm số lượng DN lên 500.000 DN vào năm 2020. Việc chuyển đổi lên DN sẽ mang đến nhiều thuận lợi cho các hộ trong quá trình hoạt động. [31] Căn cứ khoản 2 Điều 212 LDN, sử dụng thường xuyên từ 10 lao động trở lên phải đăng ký thành lập DN hoạt động.
Đáng khen ngợi, từ cuối năm 2016, Sở KHVĐT TP HCM đã tiến hành thực hiện dịch vụ 5 trong 1, rút ngắn thời gian thành lập DN từ 9 ngày xuống còn 3 ngày,
1134
832
353
186 110 70
1178
782
369
185 128
64 0
200 400 600 800 1000 1200 1400
Đông Nam Bộ
Đồng bằng sông Hồng
Bắc trung bộ và duyên hải miền trung
Đồng bằng sông Cửu
Long
Trung du và miền núi
phía Bắc
Tây Nguyên
Tuần 24 Tuần 23
giảm 66.66% thời gian giải quyết hồ sơ bao gồm ĐKDN, công bố thông tin ĐKDN, làm con dấu và công bố mẫu dấu, mở tài khoản ngân hàng và đăng ký bảo hiểm xã hội. Theo đó, ngay tại thời điểm nộp hồ sơ ĐKDN, DN có thể đồng thời yêu cầu đăng công bố thông tin lên CTTQG về ĐKDN và đăng ký làm con dấu, nộp phiếu đăng ký cùng bộ hồ sơ ĐKDN. Sở đã vận động, liên kết với hơn 16 cơ sở khắc dấu trên địa bàn thành phố, các cơ sở này sẽ thay DN thông báo mẫu dấu với sở, và đồng thời liên kết hơn 11 ngân hàng trên địa bàn để hỗ trợ lập tài khoản ngân hàng cho DN. Ngoài ra, sở còn thực hiện cơ chế liên thông điện tử với cơ quan Bảo hiểm xã hội thành phố, sau khi DN đã cấp mã số DN, DN sẽ được cấp luôn mã số bảo hiểm xã hội. Dịch vụ sáng tạo này đã mang lại cho TP HCM nhiều kết quả tích cực, nâng cao số lượng DN đăng ký thành lập, xứng đáng với danh xưng trung tâm kinh tế hàng đầu của Việt Nam.
Thực trạng về các loại hình DN:
Hiện nay, các loại hình DN ở Việt Nam rất đa dạng, đòi hỏi người chủ khi muốn thành lập DN cần phải nắm rõ ưu và nhược điểm của các loại hình, cần chú trọng cân nhắc đến các vấn đề về thuế, trách nhiệm pháp lý, khả năng chuyển nhượng, bổ sung, thay thế, vốn cũng như quy mô DN để dễ dàng hơn trong việc thu hút đầu tư của các NĐT bởi việc chọn được loại hình DN phù hợp nó có ảnh hưởng không nhỏ tới uy tín, sự tồn tại và phát triển bền vững của DN do thói quen tiêu dùng, khả năng huy động vốn, rủi ro đầu tư, mức độ phức tạp của thủ tục và các chi phí thành lập DN cũng như việc tổ chức quản lý DN:
Về đặc điểm trách nhiệm pháp lý của từng loại hình, một khi thành viên hợp danh (đối với CTHD) hoặc chủ sở hữu (đối với DNTN) đã chịu trách nhiệm bằng toàn bộ số tài sản của mình đối với các khoản nợ, hay nghĩa vụ pháp lý của công ty nhưng vẫn không đủ để chi trả cho toàn bộ khoản nợ, hay nghĩa vụ pháp lý đó thì cần có phương án giải quyết phù hợp, bởi pháp luật không cho phép hình sự hóa vụ việc trên vì thế khả năng NĐT có thể mất trắng tay khi DN làm ăn thua lỗ, không còn tài sản để thanh toán khoản nợ, hay nghĩa vụ pháp lý như đã nêu trên là rất lớn, dù loại hình CTHD có khả năng huy động vốn cao và tạo được sự tin tưởng hơn đối với các NĐT, đối tác, khách hàng.
Trên thực tế, số lượng CTHD được đăng ký thành lập là rất nhỏ so với các loại hình công ty còn lại. Theo thống kê của Sở KHVĐT TP HCM, năm 2017, tổng số lượng DN thành lập theo thống kê tổng cộng có 36339 DN, trong đó chỉ có 7 CTHD thành lập, là một con số vô cùng nhỏ đối với các loại hình DN khác như DNTN, CTCP và đặc biệt với CTTNHH MTV có tới 20641 DN thành lập.
Hình 2.4: Tình hình thành lập DN năm 2017 Nguồn số liệu: Sở KHVĐT TP HCM.
Thực trạng về vốn:
Đối với vốn điều lệ: pháp luật không quy định về vốn điều lệ của DN, nhưng thực tế việc quyết định chọn ra một mức vốn điều lệ phù hợp rất quan trọng, bởi nếu đăng ký vốn điều lệ quá thấp thì sẽ không thể hiện được khả năng tài chính của DN, nhưng nếu đăng ký quá cao với số vốn thực tế thì sẽ có ảnh hưởng đến sổ sách kế toán, nghĩa vụ tài chính của DN…
Đối với vốn pháp định: Mặc dù LDN đã bỏ quy định về vốn pháp định nhằm hiện thực hóa quyền tự do kinh doanh theo Hiến pháp, nhưng trên thực tế tại các văn bản dưới luật vẫn quy định mức vốn pháp định đối với từng ngành nghề, tức là ta có thể hiểu rằng luật chỉ bỏ quy định về vốn pháp định đối với từng loại hình DN không đồng nghĩa với việc buông lỏng quy định này, mà sẽ chặt chẽ và cụ thể hơn tại từng loại ngành, nghề kinh doanh. Điều này có thực sự cần thiết trong khi các nước trên thế giới đang có xu hướng giảm bớt vai trò và ảnh hưởng của vốn pháp định thì ở Việt Nam lại đang có xu hướng mở rộng vấn đề này hơn. Vậy liệu ý nghĩa việc bỏ đi quy định về vốn pháp định tại LDN để nâng cao quyền tự do thương mại của Hiến pháp có phải chăng là vô nghĩa.
LDN hiện chưa quy định trường hợp sau khi đã xử lý hậu quả của việc định giá tài sản góp vốn cao hơn giá trị thực tế tại thời điểm vốn gặp thì việc xác định tỷ lệ vốn góp phải xử lý như thế nào.
Thực trạng về ngành nghề ĐKDN:
CT TNHH 2 THÀNH VIÊN TRỞ LÊN; 10928
CTCP; 4123 CTHD; 7
CTTNHH MTV; 20641
DNTN; 640
TÌNH HÌNH THÀNH LẬP DN NĂM 2017 (Đơn vị: DN )
LDN đã bỏ việc ghi ngành, nghề kinh doanh trên GCNĐKDN, tuy nhiên, vẫn phải thực hiện việc ghi đầy đủ ngành nghề kinh doanh vào Giấy đề nghị ĐKDN, các trường hợp cụ thể được quy định tại Điều 7 NĐ 78/2015/NĐ-CP. Việc quy định như vậy chưa triệt để bởi một khi việc ĐKKD đã không còn bị ràng buộc, thì việc kê khai ngành, nghề kinh doanh trong giấy đề nghị ĐKDN đã không còn ý nghĩa, huống hồ, việc nắm được các ngành, nghề kinh doanh của một DN và quản lý chúng là việc đương nhiên của cơ quan chức năng, họ nên tự xử lý để tránh tạo ra sự phức tạp cho DN khi thực hiện thủ tục đăng ký thành lập.[16]
Pháp luật hiện hành còn chậm trong việc cập nhật các ngành nghề kinh doanh mới phát sinh trong thực tế khiến cho các cơ quan chức năng khó khăn trong việc quản lý các ngành nghề mới phát sinh. NĐ 78/2015/NĐ-CP có quy định về trường hợp nghề kinh doanh không có trong hệ thống ngành kinh tế của Việt Nam nhưng được quy định tại các văn bản quy phạm pháp luật khác thì ngành, nghề kinh doanh được ghi theo ngành, nghề quy định tại các văn bản quy phạm pháp luật đó. Mặt khác, ngành, nghề kinh doanh không có trong Hệ thống ngành kinh tế của Việt Nam và chưa được quy định tại các văn bản quy phạm pháp luật khác thì CQĐKKD xem xét ghi nhận ngành, nghề kinh doanh bổ sung ngành, nghề kinh doanh mới nếu không là ngành, nghề cấm.
Hiện nay có 243 ngành nghề KDCĐK với khoảng 4284 điều kiện kinh doanh được quy định ở nhiều NĐ khác nhau theo phạm vi quản lý của các bộ, ngành liên quan, vì thế dẫn đến sự chồng chéo, phải thường xuyên thay đổi khiến cả DN, thậm chí là CQĐKKD khó theo dõi, cập nhật. Hơn nữa, không phải tất cả các điều kiện kinh doanh điều hợp lý, mà còn tồn tại nhiều bất cập gây cản trở sự gia nhập thị trường, hạn chế sức cạnh tranh cho DN, riêng lĩnh vực kinh doanh thực phẩm có 50% các điều kiện không cần thiết đã bị Bộ Công thương cắt giảm. Ngoài các ngành nghề đã được quy định theo phương thức liệt kê trong hệ thống, còn các ngành nghề kinh doanh ngoài hệ thống, điều này khiến cho sự quản lý, theo dõi của CQNN vô cùng khó khăn.
Tính đến cuối tháng 12/2017, đã có 05 bộ tiến hành thực hiện rà soát và đưa ra phương án cắt giảm, sửa đổi các điều kiện kinh doanh, bao gồm: Bộ Công Thương:
675/1.216 điều kiện kinh doanh (giảm khoảng 55%); Bộ Nông nghiệp và phát triển nông thôn: đề xuất bãi bỏ 118/345 điều kiện kinh doanh thuộc lĩnh vực quản lý (cắt bỏ 65, sửa đổi 53 điều kiện, chiếm 34,2%); Bộ Xây dựng đề xuất bãi bỏ 89 điều kiện (41,3%); đơn giản hóa 94 (43,7%); giữ nguyên 32 điều kiện (15%) trên tổng số 215 điều kiện đầu tư; Bộ Kế hoạch đầu tư cũng tiến hành đơn giản hóa thủ tục hành chính trên 05 lĩnh vực: Thành lập và hoạt động của DN; Thành lập và hoạt động của hợp tác xã; Đầu tư từ Việt Nam ra nước ngoài; Đầu tư tại Việt Nam và Đấu thầu;
Đơn giản hóa thủ tục đăng ký tham gia hệ thống mạng đấu thầu quốc gia; Bộ Thông