Thực trạng về tên DN:
Khoản 1 Điều 38 LDN nêu rõ tên riêng của DN từ chỗ phải viết bằng tiếng Việt như LDN cũ quy định giờ đây đã có thể viết bằng tiếng Anh hoặc tương tự. Đồng thời quy định DN bị cấm sử dụng tên danh nhân để đặt tên của DN như quy định của pháp luật về DN trước đó đã bị bỏ, cụ thể tại khoản 3 Điều 39 LDN, có nêu rõ rằng không cấm DN dùng tên danh nhân như trước đây (khoản 5 Điều 12 NĐ 43/2010/NĐ-CP).
Nhà làm luật xây dựng phương thức đặt tên theo ba mức độ, đầu tiên, đặt tên
“tốt” tức là tên mà pháp luật không cấm, thứ hai, mức độ đặt tên xấu, lúc này DN nên tự tránh, tự chịu trách nhiệm về cái tên của mình nếu có vẫn đề pháp lý liên quan, và mức độ thứ ba là đặt tên gây nguy hại cho xã hội pháp luật nghiêm cấm đặt tên như vậy, nếu cố tình đặt tên đã bị cấm thì pháp luật sẽ có những chế tài xử lý phù hợp với từng tình hình cụ thể.
Pháp luật về DN có quy định, cấm đặt tên theo vùng miền. Vậy những cái tên như “tổng công ty lương thực miền nam” hay “tổng công ty lương thực miền bắc”
đã vi phạm quy định trên? Thậm chí, pháp luật còn cấm sử dụng từ ngữ, ký hiệu thể hiện sự “khiếm nhã” đối với cá nhân, tổ chức khác nhưng lại không đưa ra định
nghĩa hay tiêu chí chính xác để có thể khẳng định đâu là hành vi “khiếm nhã”. Chỉ với hai ví dụ trên, ta cũng thấy được rằng các quy định về các trường hợp cấm chưa thực sự triệt để và hợp lý.
Về vấn đề đặt tên chi nhánh tại Điều 41 LDN: thực tế cho thấy, có nhiều chi nhánh, không là công ty, nhưng lúc đặt tên vẫn thêm từ “công ty” vào trước tên ví dụ như chi nhánh CTCP Hoàng Anh hay chi nhánh TP HCM – công ty ABC, … việc không cấm triệt để này có thể gây nhầm lẫn cho các khách hàng, đối tác và ngay cả các cơ quan chức năng.[16]
Vấn đề về đặt tên DN tưởng là khá dễ dàng, thực tế cho thấy, quy định của pháp luật đối với vấn đề này rất chặt chẽ nhưng vẫn còn chung chung, khiến DN cũng hoang man, lung túng cho cả NĐT và cơ quan quản lý trong quá trình chọn tên phù hợp để thành lập DN, dẫn đến tình trạng từ chối một cách tùy tiện của CQNN, làm cho quyền tự do đặt tên của DN không được đảm bảo thực hiện.
Thực trạng về hồ sơ ĐKDN:
LDN và NĐ 78/2015/NĐ-CP có quy định, CQĐKKD không được yêu cầu người thành lập nộp thêm hồ sơ hoặc cung cấp thêm các giấy tờ khác ngoài hồ sơ ĐKDN. Tuy nhiên trên thực tế, DN vẫn phải xuất trình được giấy phép cho phép thành lập của cơ quan chuyên ngành đối với một vài lĩnh vực như sản xuất phân bón cần Bộ nông nghiệp và Phát triển nông thôn cấp, hay các lĩnh vực về khám chữa bệnh cần cho sự cho phép của Bộ Y tế... Quy định này gây khó xử cho CQĐKKD, bởi nếu yêu cầu người thành lập xuất trình như đã nói trên thì đã vi phạm vào khoản 2 Điều 8 NĐ 78/2015/NĐ-CP, nhưng nếu ngược lại, không yêu cầu xuất trình thì CQĐKKD dường như không tránh khỏi vi phạm vào pháp luật chuyên ngành đó.
Thực trạng về thủ tục ĐKDN:
Các quy định khuyến khích, hỗ trợ DN thành lập bị vô hiệu hóa bởi các văn bản pháp luật chuyên ngành. Điều 3 LDN quy định phạm vi áp dụng loại trừ các lĩnh vực chuyên ngành, theo đó LDN và các văn bản hướng dẫn chỉ áp dụng với các chủ thể như CTCP, CTTNHH, CTHD, DNTN mà không áp dụng với các loại hình kinh doanh trong các lĩnh vực đặc thù như các công ty bảo hiểm, công ty chứng khoán…
vì thế những cải cách đột phá, những khuyến khích như giảm chi phí, tiết kiệm thời gian làm thủ tục áp dụng trong LDN và các văn bản hiện liên quan phần đa không được áp dụng với các loại hình này, mà các trình tự, thủ tục, hồ sơ thành lập các DN thuộc lĩnh vực này sẽ áp dụng theo pháp luật chuyên ngành, không tiến hành đăng ký tại phòng ĐKKD mà sẽ đăng ký tại cơ quan chuyên ngành quản lý lĩnh vực tương ứng.
ĐKDN qua mạng điện tử:
Trước khi LDN 2014 ra đời đã có nhiều tỉnh thành thực hiện việc đăng ký qua mạng điện tử nhưng buộc người có nghĩa vụ ký tên phải có chữ ký điện tử và phải
chứng thực chữ ký điện tử khiến nhiều chủ thể e ngại khi sử dụng phương thức đăng ký qua mạng. Việc NĐ 78/2015/NĐ-CP quy định việc CQĐKKD sẽ thực hiện cấp tài khoản ĐKKD cho người đại diện theo pháp luật của DN là một hỗ sợ rất cần thiết và đúng đắn để thúc đẩy việc sử dụng công nghệ thông tin, giúp tiết kiệm thời gian và chi phí cho thủ tục gia nhập thị trường, đẩy mạnh hội nhập, bắt kịp tiến trình phát triển của nền kinh tế xã hội.
Quy định ĐKDN trên CTTQG về ĐKDN (quy định tại Điều 35 và 38 NĐ 78/2015/NĐ-CP) thực chất mới là việc xử lý hồ sơ ĐKDN nộp trước qua mạng điện tử (trừ đăng ký bằng chữ ký số công cộng), bởi sau đó DN vẫn phải nộp bộ hồ sơ bằng bản giấy. Trường hợp hồ sơ bản giấy không chính xác so với bản hồ sơ đã đăng ký qua mạng điện tử trước đó mà người nộp không thông báo với CQĐKKD tại thời điểm nộp bản giấy thì bộ hồ sơ bản giấy bị xem là giả mạo. Việc tự chuẩn bị hồ sơ và nộp qua mạng, không gặp trực tiếp và được các cán bộ ĐKKD hướng dẫn cũng là một khó khăn lớn đối với nhiều DN.
Khi sử dụng phương thức đăng ký qua mạng điện tử, người dùng mới tiếp xúc nên cần phải có thời gian tìm hiểu; trường hợp hồ sơ cần sửa đổi, bổ sung thì việc này trở lên khó khăn hơn so với trường hợp nộp trực tiếp do đó thời gian thực hiện thủ tục có thể dài hơn so với phương thức truyền thống và khi nhận kết quả đăng ký người dùng vẫn phải trực tiếp đến Sở KHVĐT nộp bản giấy và nhận kết quả trực tiếp. [26] Nhiều DN và người thành lập DN không quen thực hiện thanh toán điện tử; chưa có phương tiện, công cụ để thực hiện thanh toán điện tử, dẫn đến việc đăng ký thành lập DN trên thực tế còn gặp nhiều khó khăn. Số lượng DN, người thành lập DN có chữ ký công cộng ở Việt Nam còn chưa cao.
Tuy vậy so với năm 2017, tỷ lệ ĐKDN qua mạng điện tử năm 2018 được dự đoán sẽ tăng cao. Theo số liệu thống kê từ hệ thống thông tin quốc gia về ĐKDN, trong 5 tháng đầu năm 2018, tỷ lệ hồ sơ ĐKDN qua mạng điện tử của cả nước đạt 49,3%, tăng 3,5% so với năm 2017 là 45,8%. Hai địa phương có tỷ lệ hồ sơ ĐKDN qua mạng tăng mạnh nhất là Hà Nội và TP HCM. Ngay trong quý I 2018, tại TP HCM số lượng đăng ký qua mạng điện tử tăng 22.55% so với cùng quý I năm 2017, tại Hà Nội tăng 37.59%, bình quân cả nước, quý I năm 2018 tỷ lệ ĐKDN qua mạng điện tử lại cao hơn so với quý I năm 2017 tới tận 36.31%. Điều này thấy rõ rằng, bên cạnh những thành phố lớn, đi đầu về công nghệ thông tin, thì việc đăng ký qua mạng thông tin điện tử đã được phổ biến và thuyết phục người dân ở các vùng miền khác bởi các ưu điểm của phương thức này. Dù vậy, để nâng cao hiệu suất của phương thức, nhà nước vẫn cần có sự quan tâm hơn nữa, đặc biệt là những vùng miền chưa được tiếp xúc nhiều, thuần thục về công nghệ.
Hình 2.5: Tỷ lệ ĐKDN qua mạng điện tử quý I năm 2017 và 2018.
Nguồn: số liệu thống kê từ hệ thống thông tin Quốc gia về đăng ký thành lập DN Đơn vị: % (so với tổng số hồ sơ ĐKDN cùng quý I)
Theo lời bà Trần Thị Hồng Minh, Cục trưởng Cục Quản lý ĐKKD, Bộ KHVĐT, số liệu về tỷ lệ ĐKDN qua mạng điện tử đều đã vượt chỉ tiêu của Chính phủ tại nghị quyết 36a/NQ-CP về chính phủ điện tử. Đây là điều đáng mừng, bởi tính đến hết tháng 5 năm 2018 đã có hơn 235 triệu lượt truy cập vào CTTQG về ĐKDN. Hứa hẹn phương thức đăng ký này sẽ là phương thức chủ yếu và thậm chí là duy nhất để người dân hay DN có thể đăng ký thành lập DN một cách dễ dàng trong tương lai.
Thực trạng về con dấu ĐKDN:
Quy định số lượng con dấu phù hợp với quy định mới về người đại diện theo pháp luật của DN khi LDN cho phép “CTTNHH và CTCP có thể có một hoặc nhiều người đại diện theo pháp luật”. Tức là, khi DN có thể có nhiều người đại diện theo pháp luật thì DN cũng có thể có nhiều con dấu để phù hợp hơn với nhu cầu HĐKD của mình. Điều 36 LDN quy định như vậy có thể hiểu là LDN không bắt buộc phải có con dấu. Tuy nhiên để đảm bảo sự thống nhất với các văn bản luật khác tốt nhất DN cần có con dấu nhằm đảm bảo đáp ứng đúng các yêu cầu về giấy tờ đối với từng trường hợp cụ thể.
Không áp dụng quy định về con dấu của LDN đối với 6 tổ chức, đơn vị được thành lập theo các luật quy định tại Điều 1 NĐ 96/2015/NĐ-CP bao gồm luật Công chứng, luật Luật sư, luật Giám định tư pháp, luật Kinh doanh bảo hiểm, luật Chứng
31,7
42,29
62,03
58,1 64,84
99,62
0 20 40 60 80 100 120
Cả nước TP HCM Hà Nội
2017 2018
khoán và luật Hợp tác xã mà các tổ chức, đơn vị này thực hiện theo các quy định hiện hành về pháp luật quản lý, sử dụng, lưu trữ con dấu. Quy định về việc không bắt buộc con dấu đối với các DN này dễ gây ra việc hiểu sai rằng vẫn buộc phải có con dấu, điển hình như quy định về việc văn phòng điều hành của NĐT nước ngoài trong hợp đồng đối tác công tư cần có con dấu (Điều 49 LĐT) …
Một số trường hợp bắt buộc phải có con dấu cụ thể tại khoản 2 Điều 24 Luật kế toán 2015, quy định về việc đóng dấu đơn từ theo Luật cạnh tranh 2004, Bộ luật tố tụng dân sự 2015… vì thế ngay cả khi một DN đạt được thỏa thuận với các đối tác kinh doanh của mình về việc không sử dụng con dấu trong giao dịch giữa các bên thì vẫn không thể loại bỏ hoàn toàn việc sử dụng con dấu trong hoạt động của DN.
Vì vậy, ta có thể thấy rõ quy định của pháp luật về DN đối với con dấu là chưa triệt để.
Quy định tại khoản 2 Điều 12 NĐ 96/2015/NĐ-CP quy định mỗi DN chỉ có một mẫu dấu thống nhất về nội dung, hình thức, kích thước, đồng nghĩa với việc DN được tự do quyết định số lượng con dấu, tức là được quyết định số lượng “bản sao”
của một con dấu duy nhất; cũng tại Điều 14 NĐ này quy định về việc DN quyết định hình thức con dấu cũng góp phần trả con dấu về đúng bản chất của nó, đơn thuần là một hình ảnh mang tính biểu tượng của DN, chứ không hẳn chỉ là một chứng thực pháp lý thẩm quyền của DN như trước đó (LDN và NĐ 96/2015/NĐ- CP không đề cập tới vị trí pháp lý của con dấu và ngay tại NĐ 99/2016/NĐ-CP cũng không còn yếu tố khẳng định giá trị pháp lý của con dấu), vậy liệu một văn bản của DN không có con dấu thì văn bản đó có trở nên vô hiệu về mặt pháp lý.
LDN cũng không quy định rằng liệu con dấu có thể in nổi hay con dấu thu nhỏ như một số pháp nhân thực hiện chức năng cấp thẻ, văn bằng… nhưng hơn hết bản chất của con dấu vốn là để tạo nên sự khác biệt giữa các DN (không phải mang tính pháp lý), vì thế, theo tác giả, việc không quy định như trên đã đồng nghĩa với việc không cấm DN sử dụng mẫu dấu in nổi, mẫu dấu thu nhỏ. Một vấn đề đặt ra nữa là việc liệu địa điểm kinh doanh (cửa hàng…) có được phép khắc và sử dụng con dấu hay không, hay đối với các phòng giao dịch, quỹ tiết kiệm của Ngân hàng (theo quy định trước đây là cho phép khắc và sử dụng con dấu) không được phép tiếp tục thực hiện như quy định cũ, tuy nhiên LDN hiện hành cũng không hề quy định về vấn đề này.
Con dấu được xem như một tài sản của công ty, đồng thời Bộ luật tố tụng dân sự 2015 cũng quy định việc “Tòa án không được từ chối giải quyết vụ việc dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng”, nhưng trên thực thế, nếu xảy ra tranh chấp về vấn đề quản lý, sử dụng con dấu của công ty thì liệu Tòa án có phải là cơ quan giải quyết tranh chấp này không?
Tóm lại, việc quy định đổi mới về con dấu trong LDN đã tạo được nhiều thuận lợi cho DN, tuy nhiên, nó cũng mang lại không ít khó khăn cho các đối tác, khách hàng, CQNN…bởi lúc này họ buộc phải tự tìm hiểu, kiểm tra các thông tin như số lượng, hình thức, vấn đề về sử dụng và quản lý con dấu… hơn hết trong cùng một loại hồ sơ, lại có hồ sơ có con dấu, có hồ sơ lại không có con dấu, và ngay trong trường hợp buộc đóng dấu thì việc sử dụng và đóng dấu sẽ như thế nào? Nan giải hơn cả là việc sử dụng, quản lý và lưu trữ sẽ theo Điều lệ công ty hoặc quy định nội bộ công ty quy định vì thế vấn đề đặt ra, đã là “nội bộ” thì bằng cách nào mới có thể kiểm tra được đúng hay sai đối với con dấu và cách đóng dấu?
Thực trạng về GCNĐKDN:
Điều 29 LDN 2014 quy định về nội dung GCNĐKDN, cụ thể:
Việc không cần ghi ngành, nghề kinh doanh vào sẽ gây không ít khó khăn đối với các cơ quan quản lý, cấp phép, thanh tra, kiểm tra, đối tác trong việc tiếp cận và bảo đảm tính pháp lý của thông tin về ngành, nghề kinh doanh của DN.
Theo quy định tại Điều 33 LDN: Sau khi được cấp GCNĐKDN hoặc khi thay đổi nội dung ĐKDN (khoản 1 Điều 32 và Điều 31 LDN; Điều 49 đến Điều 52 NĐ 78/2015/NĐ-CP), DN phải công bố công khai trên CTTQG về ĐKDN. Đây là điểm mới trong lần sửa đổi này. Theo quy định hiện nay chỉ thông báo lên cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp[30]
Cơ chế liên thông một cửa:
Căn cứ quyết định 09/2015/Qđ-Ttg, ta có thể có các khái hiệm sau:
Cơ chế một cửa liên thông là cách thức giải quyết công việc của cá nhân, tổ chức thuộc trách nhiệm, thẩm quyền của nhiều cơ quan hành chính nhà nước cùng cấp hoặc giữa các cơ quan hành chính nhà nước các cấp trong việc công khai, hướng dẫn thủ tục hành chính, tiếp nhận hồ sơ, giải quyết và trả kết quả được thực hiện tại một đầu mối là Bộ phận tiếp nhận và trả kết quả của một cơ quan hành chính nhà nước.
LDN hiện hành đang áp dụng cơ chế liên thông một cửa các thủ tục ĐKKD, đăng ký thuế nhằm loại bỏ những khâu thủ tục bất hợp lý, rườm rà, không cần thiết.
Kết hợp đồng thời các thủ tục ĐKDN, đăng ký thuế, đăng ký lao động và đăng ký bảo hiểm xã hội (khoản 3 Điều 27 LDN), nhằm giúp HĐKD trở nên linh động và tiết kiệm hơn [21], tạo điều kiện thuận lợi hơn cho DN, theo quy định cũ, riêng thời gian đăng ký thuế đã lên tới 10 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được hồ sơ đăng ký thuế hợp lệ (khoản 1 Điều 26 Luật Quản lý thuế 2006). Hiện nay, DN chỉ cần đăng ký ban đầu và đăng ký thay đổi nội dung GCNĐKDN tại CQĐKKD mà không cần phải qua cơ quan thuế, cơ quan thống kê, cơ quan quản lý lao động… như quy định trước đây. Lúc này, CQĐKKD có trách nhiệm gửi thông tin cho các cơ các cơ quan
liên quan (khoản 1 Điều 34 LDN). Cơ chế này còn được thể hiện ở khâu thông báo mẫu dấu cho CQĐKKD mà không cần đăng ký với cơ quan Công an như trước.[16]
Theo quy định của LĐT cũ (2005) thì NĐT nước ngoài có dự án đầu tư gắn với việc thành lập TCKT Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là GCNĐKDN, tuy nhiên, LĐT mới (2014) đã tách bạch hai nội dung trên, cải cách quy trình thành lập DN của NĐT nước ngoài theo hướng bãi bỏ yêu cầu cấp giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận ĐKKD để tách bạch hoạt động đầu tư theo dự án với hoạt động ĐKKD. Theo hướng này, sau khi thực hiện thủ tục cấp GCNĐKĐT, NĐT nước ngoài được phép thành lập DN tại CQĐKKD như NĐT trong nước. Tuy nhiên, trong quá trình áp dụng, quy định này cũng gây không ít khó khăn cho các NĐT nước ngoài và lãng phí thời gian, chi phí vì NĐT nước ngoài phải thực hiện hai thủ tục riêng biệt là thủ tục đăng ký đầu tư và thủ tục ĐKDN do đó thời gian thực hiện sẽ kéo dài, NĐT phải chuẩn bị nhiều hồ sơ và phải chờ kết quả của thủ tục này để thực hiện thủ tục khác. Nhưng hiện tại, nếu NĐT nước ngoài muốn đầu tư thành lập TCKT thì với cơ chế liên thông được quy định tại Thông tư 02/2017/TT- BKHĐT hướng dẫn về cơ chế phối hợp giải quyết thủ tục đăng ký đầu tư và ĐKDN đối với NĐT nước ngoài, sẽ giúp việc thực hiện trở nên dễ dàng hơn và thời gian chờ kết quả cũng được rút ngắn đáng kể bởi hai thủ tục sẽ được thực hiện đồng thời với cơ chế trao đổi thông tin giữa hai cơ quan đăng ký đầu tư và ĐKKD. [25] Cơ chế liên thông này là cơ chế phối hợp giữa cơ quan đăng ký đầu tư (Sở KHVĐT, Ban quản lý các khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao và khu kinh tế) và CQĐKKD (Phòng ĐKKD cấp tỉnh) trong việc giải quyết thủ tục đăng ký đầu tư và ĐKDN đối với NĐT nước ngoài theo quy định tại Điều 24 NĐ số 118/2015/NĐ- CP. [18]
Thực trạng về công tác thực thi pháp luật của cán bộ, công chức, viên chức:
Khó khăn tồn tại thực tế trong các CQĐKKD hiện nay chính là sự chênh lệch quá lớn giữa khối lượng công việc và số lượng cán bộ, nhân viên. Cụ thể theo thống kê tại phòng ĐKKD thuộc sở KHVĐT TP HCM cho thấy khối lượng công việc chiếm tới 1/3 số lượng công việc của cả nước, trong khi đó số lượng cán bộ, nhân viên chỉ chiếm 1/10 số lượng cả nước.
Ngoài việc thiếu nhân lực trong ngành, việc nhũng nhiễu, yêu sách của các chuyên viên với các DN luôn tái diễn dưới nhiều hình thức khác nhau, và ngày càng tinh vi. Lợi dụng các quy định thiếu chặt chẽ của pháp luật như về tên DN, ngành, nghề đăng ký… các DN thường xuyên bị chuyên viên trả lại hồ sơ đăng ký, nên để
“xuôi chèo mát mái” thì DN phải tốn thêm các khoản phí, mà gọi mĩ miều là khoản chi phí không chính thức. Bên cạnh đó, vẫn có những cán bộ không đủ năng lực chuyên môn thực sự dẫn đến sai sót khi cấp GCNĐKDN đối với các chủ thể đăng