CHƯƠNG 1. MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ĐẦU THẦU VÀ GIẢI QUYẾT XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU TRONG QUÁ TRÌNH THỰC HIỆN CÁC HIỆP ĐỊNH VAY QUỐC TẾ
1.2. Tổng quan lý luận về giải quyết xung đột pháp luật đấu thầu tại Việt Nam
1.2.4. Nguyên tắc Pacta Sunt Servanda và vấn đề giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu tại Việt Nam trong quá trình thực hiện các hiệp định vay quốc tế
1.2.4.1. Sự hình thành Nguyên tắc Pacta Sunt Servanda
Đây là nguyên tắc có lịch sử lâu đời nhất trong số các nguyên tắc cơ bản của Luật quốc tế. Tiền thân của nó là nguyên tắc Tuân thủ điều ước quốc tế xuất hiện từ thời La mã cổ đại và tồn tại hàng ngàn năm dưới dạng tập quán pháp lý quốc tế trước khi được ghi nhận chính thức trong điều ước quốc tế.
Trước khi có Luật quốc tế hiện đại, nguyên tắc này tồn tại chủ yếu để mang lại lợi ích cho các nước lớn, bởi vì trước đây điều ước quốc tế thường chứa đựng các quy phạm mang tính bất bình đẳng do các nước lớn áp đặt cho các nước nhỏ phải ký kết. Do vậy, tuân thủ chặt chẽ điều ước quốc tế chính là một hình thức hợp pháp nhất để duy trì lợi ích của các nước lớn.
Hiện nay, nguyên tắc này tồn tại trong hầu hết các văn bản pháp lý quan trọng của luật quốc tế, và được ghi nhận chính thức tại khoản 2 điều 2 của Hiến chương Liên hợp quốc: "tất cả các thành viên Liên hợp quốc thiện chí thực hiện các nghĩa vụ do Hiến chương đặt ra" với tên gọi là nguyên tắc tận tâm, thiện chí thực hiện các cam kết quốc tế.
Nguyên tắc tận tâm thực hiện các cam kết quốc tế với tư cách là một nguyên tắc cơ bản của Luật Quốc tế, trong đó: “Tất cả các nước thành viên phải làm tròn những nghĩa vụ mà họ phải đảm nhận theo Hiến chương này.” Điều 26 Công ước Viên 1969 về Luật Điều ước quốc tế cũng đã khẳng định tính phổ cập của nguyên tắc thiện chí thực hiện các cam kết quốc tế. Theo Công ước Viên 1969:
“Mỗi Điều ước quốc tế hiện hành đều ràng buộc các bên tham gia và phải được các bên thực hiện một cách thiện chí.” Tuyên bố về các nguyên tắc của Luật quốc tế 1970 đã mở rộng hơn nữa phạm vi áp dụng của nguyên tắc Pacta sunt servanda.
Theo tuyên bố về các nguyên tắc của Luật quốc tế 1970: “Mỗi quốc gia phải thiện chí thực hiện các nghĩa vụ quốc tế do hiến chương đặt ra, các nghĩa vụ phát sinh từ các quy phạm và nguyên tắc được công nhận rộng rãi của Luật quốc tế. Khi nghĩa vụ theo Điều ước quốc tế trái với nghĩa vụ của thành viên Liên hợp quốc theo Hiến
30
chương thì nghĩa vụ theo Hiến chương có giá trị ưu tiên.”
Theo các văn kiện pháp lý quốc tế hiện hành, nguyên tắc “Pacta sunt servanda” chỉ được áp dụng đối với các Điều ước quốc tế có hiệu lực, tức là đối với những Điều ước quốc tế được ký kết một cách tự nguyện trên cơ sở bình đẳng. Mọi quốc gia đều có nghĩa vụ thực hiện tự nguyện, có thiện chí, trung thực và đầy đủ các nghĩa vụ Điều ước quốc tế của mình đó là các nghĩa vụ phát sinh từ Hiến chương của Liên Hợp Quốc; các nghĩa vụ phát sinh từ các nguyên tắc và quy phạm được thừa nhận rộng rãi của Luật quốc tế; các nghĩa vụ theo các Điều ước quốc tế mà quốc gia là thành viên. Mọi quốc gia phải tuyệt đối tuân thủ việc thực hiện nghĩa vụ Điều ước quốc tế một cách triệt để không phụ thuộc vào các sự kiện trong nước hay quốc tế. Các sự kiện khách quan như: thay đổi chính phủ, thay đổi hình thức quản lý hay chế độ xã hội, thiên tai, thay đổi lãnh thổ hay thay đổi hoàn cảnh quốc tế không thể là lý do để quốc gia không thực hiện Điều ước quốc tế. Các quốc gia thành viên Điều ước quốc tế không được viện dẫn các quy định của pháp luật trong nước để coi đó là nguyên nhân và từ chối thực hiện nghĩa vụ của mình. Yêu cầu này được coi là một bộ phận không tách rời của nguyên tắc Pacta sunt servanda và được quy định tại Điều 27 Công ước Viên năm 1969.
1.2.4.2. Ngoại lệ của nguyên tắc
Luật quốc tế đòi hỏi các quốc gia thực hiện tận tâm, có thiện chí và đầy đủ các nghĩa vụ của điều ước. Tuy nhiên, nguyên tắc này cũng cho phép các quốc gia có thể không phải thực hiện điều ước quốc tế mà mình là thành viên trong các trường hợp sau đây:
- Các quốc gia không phải thực hiện điều ước quốc tế nếu trong quá trình ký kết các bên có sự vi phạm pháp luật quốc gia về thẩm quyền và thủ tục ký kết.
- Khi điều ước quốc tế có nội dung trái với Hiến chương Liên hợp quốc và trái với các nguyên tắc và quy phạm được thừa nhận rộng rãi của luật quốc tế.
- Khi có sự vi phạm nghiêm trọng của một bên cam kết thì bên còn lại có quyền từ chối thực hiện, vì nghĩa vụ theo điều ước quốc tế chỉ có thể được thực hiện trên cơ sở có đi có lại.
- Khi xuất hiện điều khoản Rebus-sic-stantibus (điều khoản về sự thay đổi
31
cơ bản của hoàn cảnh) dẫn đến các bên không thể tiếp tục thực hiện được điều ước quốc tế (Điều 62 Công ước Viên 1969).
Khi xuất hiện điều khoản này, các quốc gia có thể viện dẫn để thực hiện 1 trong 3 hành vi sau:
- Chấm dứt hiệu lực hành vi này làm mất hoàn toàn hiệu lực của điều ước quốc" của điều ước quốc tế.
- Hành vi này chỉ tạm thời"- Tạm đình chỉ hiệu lực của điều ước quốc tế làm mất hiệu lực của điều ước quốc tế.
- Rút khỏi quan hệ điều ước quốc tế hành vi này không làm chấm dứt hiệu lực hoàn toàn của điều ước quốc tế. Điều" ước quốc tế chỉ mất hiệu lực với quốc gia viện dẫn điều khoản Rebus-sic-stantibus, nó vẫn có hiệu lực đối với các quốc gia thành viên khác của điều ước.
+ Hoàn cảnh bị thay đổi được ghi nhận trong điều 62 Công ước Viên 1969 phải là cơ sở chủ yếu tạo nên sự thỏa thuận của các bên; hoàn cảnh này các bên không thể thấy trước (dự liệu trước) vào thời điểm ký kết điều ước quốc tế.
+ Sự thay đổi cơ bản của hoàn cảnh được hiểu là: hoàn cảnh đó bị xáo trộn lớn đến mức làm biến đổi một cách cơ bản phạm vi của những nghĩa vụ mà các bên sự thay đổi này vượt ra khỏi tầm kiểm soát"vẫn còn phải thi hành theo điều ước các bên không thể tiếp tục thực hiện nghĩa vụ của mình trong quan"của các bên hệ điều ước. Tuy nhiên, trong một số trường hợp nhất định, sự thay đổi cơ bản của hoàn cảnh sẽ không thể được nêu lên làm lý do để chấm dứt hoặc rút khỏi quan hệ điều ước nếu đó là điều ước liên quan đến việc thiết lập biên giới quốc gia; hoặc sự thay đổi đó là kết quả của một sự vi phạm nghiêm trọng của chính bên nêu lên nó.
Trong trường hợp này, bên còn lại có thể viện dẫn chính điều khoản Rebus-sic-stantibus để giải thoát mình khỏi các nghĩa vụ trong cam kết mà không bị coi là vi phạm nguyên tắc Pacta sunt servanda. Tuy nhiên, việc áp dụng điều khoản Rebus-sic-stantibus phải được thông báo cho bên kia biết.
1.2.4.3.Vấn đề giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu tại Việt Nam theo nguyên tắc Pacta Sunt Servanda
Nội dung của nguyên tắc Pacta sunt servanda – nguyên tắc tận tâm, thiện
32
chí thực hiện các cam kết quốc tế biểu hiện ở mặt sau: Mọi quốc gia đều có nghĩa vụ thực hiện tự nguyện, có thiện chí, trung thực và đầy đủ các nghĩa vụ ĐƯQT của mình; Mọi quốc gia phải tuyệt đối tuân thủ việc thực hiện nghĩa vụ điều ước quốc tế, tuân thủ một cách triệt để, không do dự; Các quốc gia thành viên ĐƯQT không được coi đó là nguyên nhân và từ chối thực hiện nghĩa vụ của mình; Các quốc gia không có quyền ký kết ĐƯQT mâu thuẫn với nghĩa vụ của mình được quy định trong điều ước quốc tế hiện hành mà quốc gia ký kết hoặc tham gia ký kết trước đó với các quốc gia khác; Không được cho phép các quốc gia đơn phương ngừng thực hiện và xem xét lại ĐƯQT; Việc cắt đứt quan hệ ngoại giao hay quan hệ lãnh sự giữa các nước thành viên của ĐƯQT không làm ảnh hưởng đến các quan hệ pháp lý phát sinh giữa các quốc gia này, trừ trường hợp các quan hệ ngoại giao hoặc lãnh sự này là cần thiết cho việc thực hiện điều ước (Điều 64 Công ước Viên 1969). Nguyên tắc này đã được áp dụng để giải quyết các xung đột về đấu thầu quốc tế tại Hiệp định vay quốc tế tại Việt Nam như sau
Giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu quốc tế trên cơ sở nguyên tắc tôn trọng các cam kết quốc tế (Pacta Sunt Servanda): Cũng như các quốc gia khác, Việt Nam có nghĩa vụ phải thực hiện một cách thiện chí những nghĩa vụ mà mình đã cam kết phù hợp với Hiến chương Liên hợp quốc và Luật quốc tế hiện đại. Những nghĩa vụ đã cam kết ở đây chủ yếu gồm những nghĩa vụ phát sinh từ điều ước, và những và những nghĩa vụ phát sinh từ các nguồn khác, ví dụ, từ tập quán quốc tế.
Nhưng tất cả những nghĩa vụ đó phải phù hợp với những điều quy định trong Hiến chương Liên hợp quốc mà trước hết là những mục đích và nguyên tắc của tổ chức này. Như vậy, đối với những nghĩa vụ không phù hợp với Hiến chương Liên hợp quốc thì Việt Nam sẽ không được thi hành.
Lịch sử quan hệ quốc tế cho thấy không ít những điều ước quốc tế không hợp pháp. Điển hình là hiệp ước Mu-ních ngày 29 tháng 9 năm 1938. Những điều ước như vậy không có giá trị pháp lý cho nên không thể ràng buộc các bên đã ký kết. Vì vậy, Việt Nam cũng như các quốc gia khác không có nghĩa vụ phải thực hiện chúng. Nếu những cam kết phát sinh từ điều ước quốc tế trái với những cam kết theo Hiến chương Liên hợp quốc thì những cam kết theo Hiến chương Liên hợp
33
quốc sẽ được ưu tiên thi hành. Liên hợp quốc là tổ chức quốc tế rộng rãi nhất bao gồm hầu hết các quốc gia trên thế giới. Việc tham gia Liên hợp quốc không cản trở các quốc gia ký kết những điều ước tay đôi, cũng như nhiêu bên. Nhưng nội dung của những điều ước này không được trái với Hiến chương Liên hợp quốc (Điều 52 Hiến chương Liên hợp quốc). Do vậy, trong trường hợp những cam kết phát sinh từ điều ước quốc tế trái với nhưng cam kết theo Hiến chương Liên hợp quốc quy định, thì những cam kết theo Hiến chương Liên hợp quốc sẽ được ưu tiên thi hành một cách nghiêm chỉnh (điều 103 hiến chương liên hợp quốc).
Nguyên tắc Pacta Sunt Servanda cũng không áp dụng với những điều ước khi ký kết vi phạm những quy định về thẩm quyền và thủ tục ký kết chúng. Trong thực tiễn, điều ước quốc tế, cam kết quốc tế cũng có thể không được thi hành khi những điều kiện để thi hành nó đã thay đổi về cơ bản (Rebus Sic Stantibus).
Tóm lại, có thể nêu tóm tắc nội dung của nguyên tắc pacta sunt servanda như sau: Các quốc gia có nghĩa vụ phải thực hiện một cách thiện chí và đầy đủ những nghĩa vụ của mình, trước hết là những nghĩa vụ phát sinh từ những điều ước quốc tế được ký kết một cách hợp pháp và có nội dung không trái với những nguyến tắc cơ bản của Luật quốc tế.
Tiểu kết chương 1
Trong thời gian qua, luật pháp về đấu thầu quốc tế ở Việt Nam đã góp phần quan trọng qua việc đưa các hoạt động mua sắm hàng hóa phù hợp với yêu cầu của xã hội và đạt hiệu quả cao. Song còn nhiều vấn đề mà luật cần được hoàn thiện, nhằm đáp ứng tốt hơn nữa các mục đích lâu dài của Việt Nam như hội nhập quốc tế, mục tiêu phát triển đến năm 2020 và mục tiêu phát triển thiên niên kỷ.
Ngoài ra, các vấn đề cạnh tranh lành mạnh, công khai minh bạch cũng cần được quan tâm để đáp ứng đòi hỏi của các nhà tài trợ quốc tế. Chính sách "đổi mới" đã được Đảng cộng sản Việt Nam đề xướng và thực hiện từ Đại hội Đảng lần thứ VI năm 1986. Đây là bước ngoặt lớn trong tư duy kinh tế của Việt Nam, khi chuyển từ nền kinh tế tập trung, quan liêu bao cấp sang nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa với nhiều thành tựu to lớn về kinh tế - xã hội. Kết quả đó có được là nhờ kết hợp thành công giữa phát huy nội lực và tranh thủ thu hút
34
nguồn tài trợ, đầu tư nước ngoài. Với chính sách ưu đãi đầu tư, chúng ta đã thu hút được rất nhiều luồn vốn đầu tư chảy vào Việt Nam.
Đạt được kết quả trên, còng có phần đóng góp không nhỏ của hệ thống pháp luật nói chung và pháp luật về đấu thầu nói riêng. Bởi pháp luật đấu thầu đã tạo ra được môi trường pháp lý tốt cho cạnh tranh lành mạnh, công khai minh bạch đối với các hoạt động đấu thầu ở Việt Nam. Đây là mét trong nguyên tắc cơ bản của nền kinh tế thị trường nói chung và nguyên tắc của các nhà tài trợ lớn như WB, ADB, JBIC... cũng như Luật mẫu của UNCITRAL. Luật về đấu thầu của Việt Nam hiện đã trải qua quá trình phát triển tương đối dài, nhiều quy định trong đó đã được chỉnh sửa, bổ sung phù hợp với thực tế cuộc sống xã hội và hài hòa với luật quốc tế.
Đặc biệt, sau khi ban hành tới ba quy chế đấu thầu và rất nhiều nghị định hướng dẫn, bổ sung, sửa đổi (2 - 3 năm một lần), đến nay Việt Nam đã có Luật đấu thầu (có hiệu lực từ 01/04/2006).
Về khía cạnh lập pháp, Việt Nam đã có nhiều cố gắng để đạt được thành tựu nói trên. Tuy nhiêu, về áp dụng và thực thi pháp luật lại chưa đạt được kết quả cao trong thực tế. Công tác đấu thầu mới chỉ là hình thức, chưa đem lại hiệu quả cao như nhà làm luật mong muốn. Ngoài ra, các hiện tượng vi phạm pháp luật đấu thầu vẫn diễn ra ở mọi lúc, mọi nơi với mức độ ngày càng phức tạp, tinh vi và phổ biến hơn như: hành vi tham nhũng, gian lận trong đấu thầu, thông thầu, ưu tiên không công bằng, chậm, phức tạp trong thẩm định và phê duyệt. Nguyên nhân là do: nhận thức của các chủ thể về pháp luật đấu thầu còn hạn chế; tư tưởng quan liêu, bao cấp;
đội ngũ cán bộ quản lý và thực hiện đấu thầu có trình độ, nghiệp vụ, kinh nghiệm chưa nhiều, chưa theo kịp và nắm bắt được quy luật vận hành của nền kinh tế thị trường; pháp luật thay đổi quá nhanh trong thời gian qua, trong khi có nhiều hành vi và quan hệ trong đấu thầu không được pháp luật điều chỉnh.
35 Chương 2