CHƯƠNG 3. KHUYếN NGHị GIẢI PHÁP GIẢI QUYẾT XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU TRONG QUÁ TRÌNH THỰC HIỆN HIỆP ĐỊNH VAY QUỐC TẾ Ở VIỆT NAM
3.2. Các giải pháp giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu trong quá trình thực hiện các hiệp định vay ở Việt Nam
3.2.2. Nhóm giải pháp cụ thể về thể chế
Đấu thầu là phạm trù kinh tế tồn tại một cách khách quan trong nền kinh tế thị trường. Mục tiêu của công tác đấu thầu là giúp người mua lựa chọn được phương án mua hàng hoá và dịch vụ có lợi nhất, trên cơ sở cạnh tranh của những người bán (nhà thầu). Để khuyến khích các nhà thầu tích cực tham gia dự thầu, bên mua phải có những quy định mang tính pháp lý nhằm tạo ra các cuộc cạnh tranh hết sức khách quan, công bằng và minh bạch.
Do đặc thù của nền kinh tế Việt Nam, hiện nay chỉ các cuộc mua sắm sử dụng tiền Nhà nước (thuộc sở hữu toàn dân) mới phải tuân thủ các quy định về đầu tư và đấu thầu được ban hành kèm theo các văn bản quy phạm pháp luật nêu trên. Trong các cuộc mua sắm đó, bên mua là các tổ chức, cá nhân thuộc Nhà nước, do đó bên mua cũng chỉ là những đại diện chứ không phải là chủ sở hữu trực tiếp. Bên bán thì phần lớn là các doanh nghiệp nhà nước, nên những người được quyền quyết định của bên bán đa số cũng chỉ là những đại diện (do được bổ nhiệm hoặc bầu). Vì vậy, nếu thiếu những quy định pháp lý chặt chẽ về đấu thầu, thì chẳng những công tác đấu thầu không phát huy được tác dụng tốt đẹp vốn có của nó, mà trái lại các cuộc đấu thầu sẽ biến thành các cuộc mặc cả của các vị đại diện các bên, hoặc là các cuộc “đi đêm”
giữa “A” và “B” nhằm rút ruột Nhà nước.
Tuy các quy định về đầu tư và đấu thầu hiện hành đã có những đóng góp đáng kể trong việc tạo ra nề nếp các hoạt động kinh tế trong xã hội của cơ chế kinh tế thị trường, song có lẽ do nước ta đã trải qua thời kỳ quá dài quản lý kinh tế theo cơ chế tập trung chỉ huy, nên sự tiếp cận với cơ chế mới không tránh khỏi những cản trở của lối làm ăn cũ. Các chính sách quản lý kinh tế ở tầm vĩ mô cũng được du nhập một cách ồ ạt, thiếu sự chọn lọc bài bản. Chính sách về quản lý đầu tư, đặc biệt là các quy
68
định về đấu thầu được du nhập một cách hết sức bị động. Quy chế Đấu thầu của ta hiện nay hoàn toàn ảnh hưởng bởi nội dung hướng dẫn mua sắm của Ngân hàng thế giới, Ngân hàng phát triển Châu Á, Ngân hàng hợp tác quốc tế Nhật Bản là những đối tác chính tài trợ cho Việt Nam thông qua nguồn hỗ trợ phát triển chính thức (ODA).
Trong khi đặc điểm nền kinh tế nước ta hiện nay mang nhiều nét đặc thù khác với đặc điểm, mặt bằng kinh tế - xã hội của các tổ chức nói trên.
Xét về nội dung, Quy chế Đấu thầu hiện hành của Việt Nam đã bao hàm đầy đủ các quy định cần có để bảo đảm đạt được mục tiêu của công tác đấu thầu, nếu mọi quy định của Quy chế nói trên được tuân thủ một cách nghiêm ngặt trong quá trình thực hiện. Tuy nhiên, các quy định nhằm bảo đảm cho việc tuân thủ nghiêm ngặt các quy định của Quy chế Đấu thầu hiện hành lại chưa được đề cập trong Quy chế, do đó thực tế việc vi phạm Quy chế Đấu thầu còn tồn tại ở mọi chỗ, mọi nơi. Chẳng hạn, Quy chế Đấu thầu yêu cầu phải áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi đối với mọi gói thầu sử dụng vốn Nhà nước. Việc áp dụng các hình thức lựa chọn khác chỉ được thực hiện khi được người có thẩm quyền cho phép, trên cơ sở đáp ứng các điều kiện quy định trong Quy chế Đấu thầu. Tuy nhiên, trong thực tế có tới gần 80% số gói thầu được người có thẩm quyền cho phép áp dụng các hình thức lựa chọn khác với đấu thầu rộng rãi mà không hề chú ý đến việc có đáp ứng các điều kiện luật định hay không. Thậm chí nhiều gói thầu còn được quyết định lựa chọn một cách tùy hứng (dự án đường Hồ Chí Minh là một ví dụ điển hình), mà không phải thông qua các quy định của Quy chế Đấu thầu... Chính những hiện tượng như vậy đã tạo kẽ hở để những đơn vị thực hiện mua sắm tha hồ tác oai, tác quái, đi đêm với nhà thầu nhằm thu lợi cá nhân. Cả xã hội đều nhìn nhận được hiện tượng này, song vẫn không thể xử lý, vì chưa có chế tài. Nhiều gói thầu phải tổ chức đấu thầu nhiều lần, chỉ vì kết quả đấu thầu ở những lần đấu đầu tiên chưa khớp với dự kiến của một vài cá nhân có quyền thuộc bên A (ví dụ gói thầu mua thang máy thuộc dự án Trung tâm thương mại Tràng Tiền Plaza).
Ngoài ra còn tồn tại các quy định khác liên quan đến thủ tục đầu tư nói chung vẫn quá rườm rà, phức tạp, khó hiểu và khó thực hiện khiến cho việc ra quyết định đầu tư trở nên tràn lan, thiếu tính quy hoạch, chất lượng báo cáo nghiên cứu khả thi
69
quá kém. Điều đó cũng ảnh hưởng rất lớn đến việc thực hiện các quy định về đấu thầu trong công tác lựa chọn nhà thầu nói chung.
Tóm lại, hệ thống văn bản quy phạm pháp luật hiện hành về quản lý đầu tư, xây dựng và đấu thầu chưa thoả mãn yêu cầu là hành lang pháp lý bảo đảm cho các hoạt động đầu tư vận hành một cách hiệu quả trong nền kinh tế thị trường. Vì vậy cần nghiên cứu, ban hành một văn bản mang tính quy phạm pháp luật cao hơn chứa đựng đầy đủ các nội dung quy định về quản lý đầu tư, xây dựng và đấu thầu nhằm hoàn thiện, ổn định về luật pháp đối với lĩnh vực này. Đặc biệt, cần quy định thật rõ các chế tài xử lý vi phạm trong hoạt động đầu tư và đấu thầu. Hình thành cơ quan chuyên trách xử lý vi phạm và giải quyết các khiếu nại về đấu thầu. Về hình thức cơ quan này phải hoạt động độc lập và mang tính khách quan tương đối với cả bên mời thầu và nhà thầu.
Việc xây dựng văn bản quy phạm pháp luật mới về quản lý đầu tư và đấu thầu cần đảm bảo các nguyên tắc sau đây:
a) Nguyên tắc thống nhất và ổn định
Hiện nay các văn bản quy phạm pháp luật về quản lý đầu tư, xây dựng và đấu thầu đều được ban hành dưới dạng Nghị định của Chính phủ. Tuổi thọ bình quân của mỗi Nghị định thường ngắn (trong khoảng từ vài tháng đến 1 vài năm), do đó không đảm bảo tính ổn định. Trong khi đó, các doanh nghiệp và các nhà đầu tư luôn mong muốn các quy định có tính quy phạm pháp luật phải ổn định để phòng xa được các rủi ro có thể phát sinh từ phía chính sách của Nhà nước.
Mặt khác, quá nhiều cơ quan hành chính Nhà nước tham gia quản lý quá trình đầu tư và thực hiện đầu tư, mỗi cơ quan được giao soạn thảo một phần quy định có tính quy phạm pháp luật trong lĩnh vực đầu tư (chẳng hạn Bộ Xây dựng chủ trì biên soạn Quy chế Quản lý đầu tư và xây dựng; Bộ Kế hoạch và Đầu tư chủ trì biên soạn Quy chế Đấu thầu, các Bộ khác có liên quan như: Bộ Tài chính, Bộ Tư pháp, Bộ Lao động, Thương binh và Xã hội ban hành các thông tư hướng dẫn có liên quan đến lĩnh vực do Bộ mình quản lý). Khi làm Luật mỗi cơ quan đều cố gắng thể hiện chủ ý riêng nhằm co kéo thuận lợi về phía cơ quan, đơn vị mình, nên các văn bản luật ra đời thường thiếu tính thống nhất. Điều này đã gây khó khăn không ít cho những người thực hiện và các nhà thầu.
70
Với các lý do nêu trên, cần nhanh chóng xây dựng văn bản quy phạm pháp luật mới về quản lý đầu tư, xây dựng và đấu thầu có tính luật hoá cao hơn để đảm bảo tính ổn định. Đồng thời giao cho cơ quan làm Luật không tham gia điều hành công tác quản lý quá trình thực hiện đầu tư và đấu thầu xây dựng văn bản luật này để bảo đảm nguyên tắc khách quan và thống nhất.
b) Nguyên tắc công bằng, bình đẳng
Công bằng là nguyên tắc cơ bản nhất của mọi hình thái, mọi chế độ xã hội.
Đây là niềm mong ước của mọi thành viên trong mọi hoạt động của đời sống xã hội.
Đặc biệt là trong hoạt động kinh tế, sự công bằng tạo ra niềm tin đồng thời là động lực vô cùng quan trọng kích thích mọi tầng lớp nhân dân tham gia làm kinh tế góp phần làm giàu cho đất nước. Nước ta là nước xã hội chủ nghĩa, Đảng và Nhà nước luôn chủ trương xây dựng một nhà nước pháp quyền, dân chủ, văn minh, công bằng và bình đẳng. Vì vậy, việc xây dựng cơ chế pháp luật cần bám sát các chủ trương của Đảng để tạo ra môi trường đầu tư công bằng và bình đẳng giữa các thành phần kinh tế thuộc mọi tầng lớp nhân dân, nhằm động viên mọi nguồn lực tham gia xây dựng và phát triển kinh tế góp phần đưa đất nước ta tiến nhanh, tiến mạnh, tiến vững chắc lên chủ nghĩa xã hội.
c) Nguyên tắc công khai và minh bạch
Hoạt động đầu tư nói chung và công tác đấu thầu nói riêng luôn có liên quan tới việc sử dụng các nguồn tiền của Nhà nước, của toàn xã hội, do đó việc xây dựng các quy định pháp luật về đầu tư và đấu thầu phải luôn gắn với việc tạo điều kiện để các hoạt động này không tách rời sự giám sát của cộng đồng xã hội.
Áp lực của cộng đồng xã hội có tác dụng làm cho các đối tượng tham gia trong các hoạt động đấu thầu phải thực hiện theo đúng những điều đã quy định, không được có các hành vi tiêu cực. Có nhiều hình thức công khai trong cộng đồng xã hội như các ý kiến, thông tin trên các phương tiện thông tin đại chúng. Các tờ báo của Trung ương, địa phương, các tạp chí định kỳ, chuyên ngành, các chương trình phát thanh, truyền hình, các phản ảnh, thắc mắc, khiếu nại của mỗi công dân,... đều với mục đích công khai mọi việc diễn ra trong hoạt động đấu thầu, mong muốn chúng được thể hiện một cách rõ ràng, minh bạch theo đúng quy định.
71
Trong một số trường hợp, các thực tế do công luận nêu ra lại là cơ sở, lý do để hoàn thiện các lỗ hổng, các kẽ hở trong các quy định pháp luật về đầu tư và đấu thầu.
Công luận cũng là thước đo đối với các hoạt động đấu thầu của các đơn vị mua sắm, các cơ quan và cá nhân có trách nhiệm liên quan và các nhà thầu. Nhờ đó sẽ hạn chế, giảm bớt các biểu hiện thiếu tích cực trong hoạt động đấu thầu.
d) Đảm bảo có chế tài xử lý nghiêm các hành vi vi phạm quy định về quản lý đầu tư xây dựng và đấu thầu:
Vi phạm các quy định về quản lý đầu tư, xây dựng và đấu thầu gây thất thoát, lãng phí là hiện tượng phổ biến diễn ra thường xuyên trong quá trình quản lý và chi tiêu, mua sắm sử dụng nguồn vốn Nhà nước. Để ngăn chặn, làm giảm bớt và tiến tới chấm dứt các hành vi vi phạm cần làm tốt các việc sau đây:
- Phải nhận diện và mô tả được các hành vi vi phạm quy định pháp lý về quản lý đầu tư, xây dựng và đấu thầu. Phân loại và gọi tên các hành vi đó trong văn bản quy phạm pháp luật về lĩnh vực này;
- Có các quy định về chế tài cụ thể đối với mỗi loại hành vi vi phạm, giao cho cơ quan chức năng cụ thể (không liên quan đến việc ra quyết định đầu tư và đấu thầu) kiểm tra và xử lý loại tội phạm này. Không nên giao cho các cơ quan quản lý nhà nước về đầu tư, xây dựng và đấu thầu xử lý các hành vi vi phạm trong lĩnh vực do chính họ quản lý và chỉ đạo thực hiện. Vì làm như vậy sẽ vi phạm nguyên tắc khách quan.
3.2.3. Nhóm giải pháp cụ thể về mô hình tổ chức quản lý
Quản lý hành chính nhà nước là những hoạt động gắn liền với những quan hệ xã hội mà nó hướng tới nhằm ổn định hay thay đổi. Quản lý hành chính nhà nước là một hình thức hoạt động của Nhà nước được thực hiện trước hết và chủ yếu bởi các cơ quan hành chính nhà nước, có nội dung là bảo đảm sự chấp hành Luật, Pháp lệnh, Nghị quyết của các cơ quan quyền lực nhà nước, nhằm tổ chức và chỉ đạo một cách trực tiếp mọi hoạt động của xã hội. Quản lý hành chính nhà nước trong lĩnh vực đấu thầu là những hoạt động gắn liền với công tác đấu thầu, nội dung của những hoạt động này là nhằm bảo đảm sự chấp hành các quy định mang tính quy phạm pháp luật,
72
tổ chức và chỉ đạo một cách trực tiếp và thường xuyên để công tác đấu thầu đạt được mục tiêu đã đề ra là cạnh tranh công bằng, bình đẳng, minh bạch và hiệu quả kinh tế.
Cơ quan hành chính nhà nước là một bộ phận của bộ máy nhà nước do Nhà nước lập ra để thực hiện chức năng quản lý nhà nước. Cơ quan hành chính nhà nước có cơ cấu, tổ chức riêng để thực hiện chức năng, nhiệm vụ của mình do pháp luật quy định.
Hệ thống cơ quan quản lý nhà nước về đấu thầu hiện nay, Chính phủ thống nhất quản lý công tác đấu thầu trên phạm vi cả nước. Bộ Kế hoạch và Đầu tư là cơ quan đầu mối giúp Chính phủ thực hiện việc quản lý công tác đấu thầu. Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, Chủ tịch Uỷ ban nhân dân các cấp thực hiện chức năng quản lý nhà nước về đấu thầu đối với các gói thầu thuộc thẩm quyền theo phân cấp.
Nội dung quản lý nhà nước về đấu thầu bao gồm:
- Soạn thảo, ban hành hoặc trình ban hành các văn bản quy phạm pháp luật về đấu thầu;
- Tổ chức hướng dẫn thực hiện;
- Tổ chức thẩm định kế hoạch đấu thầu của dự án và kết quả đấu thầu;
- Phê duyệt kế hoạch đấu thầu của dự án và kết quả đấu thầu;
- Tổ chức kiểm tra công tác đấu thầu;
- Tổng kết, đánh giá, báo cáo tình hình đấu thầu và thực hiện Quy chế Đấu thầu;
- Giải quyết các vướng mắc, khiếu nại về đấu thầu;
- Quản lý hệ thống thông tin về đấu thầu;
- Quản lý hệ thống dữ liệu thông tin về nhà thầu;
- Quản lý nhà thầu nước ngoài tại Việt Nam;
- Thực hiện kiểm tra thanh tra về đấu thầu và thực hiện hợp đồng.
Cơ quan trực tiếp thực hiện đấu thầu (đối tượng bị quản lý) là các chủ dự án, chủ đầu tư hoặc đại diện chủ đầu tư (thường là các Ban quản lý dự án - PMU). Các PMU có nhiệm vụ lập và trình phê duyệt các nội dung thuộc các bước của quá trình đấu thầu, chỉ định thầu và bổ sung hợp đồng. Cụ thể là:
73
- Kế hoạch đấu thầu của dự án (có thể là một phần của dự án hoặc kế hoạch đấu thầu của một gói thầu);
- Hồ sơ mời thầu (bao gồm cả tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu) của mỗi gói thầu;
- Kết quả đánh giá, xếp hạng các hồ sơ dự thầu và dự kiến phương án lựa chọn nhà thầu;
- Hồ sơ trình xin chỉ định thầu;
- Hồ sơ trình xin điều chỉnh bổ sung hợp đồng...
Với nội dung quy định nêu trên, có thể hiểu rằng: Trong một cuộc thầu việc tổ chức đấu thầu, xem xét, đánh giá, xếp hạng các hồ sơ dự thầu và dự kiến nhà thầu trúng thầu hoàn toàn do các Ban quản lý dự án đảm nhiệm. Song việc xem xét, thẩm định và phê duyệt kết quả đấu thầu lại thuộc thẩm quyền của các cơ quan quản lý nhà nước về đấu thầu đảm nhiệm. Tuỳ theo quy mô và tính chất của gói thầu mà việc trình phê duyệt được kết thúc ở các cấp khác nhau. Gói thầu quan trọng và có giá trị lớn sẽ phải do Thủ tướng Chính phủ xem xét, quyết định trên cơ sở báo cáo thẩm định của Bộ Kế hoạch và Đầu tư và ý kiến bằng văn bản của các Bộ có liên quan. Phần lớn các gói thầu khác do Lãnh đạo cấp Bộ và Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh xem xét, phê duyệt trên cơ sở báo cáo thẩm định của cơ quan chức năng thuộc quyền.
Cách làm như hiện nay có ưu điểm là qua nhiều cấp xem xét, kiểm tra, nên có thể tránh được các sai sót về thủ tục pháp lý. Tuy nhiên, thực tế qua một số thời gian thực hiện cho thấy cách làm này cũng bộc lộ những nhược điểm sau đây:
- Tốn nhiều thời gian cho các thủ tục có tính chất hành chính;
- Nhiều cấp, nhiều cá nhân tham gia trong quá trình lựa chọn nhà thầu, cũng như việc điều chỉnh bổ sung giá trị hợp đồng... nên trách nhiệm không được xác định rành mạch. Vì vậy, mỗi khi phát hiện những vi phạm quy định về đấu thầu gây thất thoát, lãng phí thường không xử lý được đến nơi đến chốn. Đây cũng là nguyên nhân quan trọng gây ra tình trạng vi phạm thường xuyên ở hầu hết các dự án sử dụng vốn Nhà nước.
- Cơ quan quản lý nhà nước về đấu thầu đã tham gia trực tiếp vào quá trình lựa chọn nhà thầu, điều chỉnh bổ sung hợp đồng, nên phải chịu trách nhiệm về những sai