CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC HỢP ĐỒNG BOT
2.2 Ký kết hợp đồng BOT
2.2.1 Lựa chọn nhà đầu tư
Việc lựa chọn nhà đầu tư là một bước quan trọng trong trình tự giao kết hợp đồng BOT vì việc lựa chọn nhà đầu tư có ý nghĩa quyết định trong việc đảm bảo thực hiện dự án theo đúng các tiêu chuẩn thiết kế đề ra hay không, có kịp tiến độ và đạt hiệu quả trong quá trình đưa dự án vào hoạt động hay không. Để tham gia dự thầu, nhà đầu tư phải đáp ứng những điều kiện sau58:
+ Nhà đầu tư phải có tư cách pháp nhân (đối với tổ chức) hoặc có năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật (đối với cá nhân). Để có tư cách pháp nhân thì một tổ chức phải đáp ứng đủ các điều kiện như được thành lập hợp pháp, có cơ cấu tổ chức chặt chẽ, có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản độc lập đó, nhân danh mình tham gia vào quan hệ pháp luật một cách độc lập.
Còn hành vi dân sự của cá nhân ở đây được hiểu là khả năng của một người thông qua các hành vi của mình để xác lập hoặc thực hiện các quyền và nghĩa vụ dân sự đối với người khác.
+ Nhà đầu tư phải có nguồn vốn thực hiện dự án.
+ Nhà đầu tư chỉ được dự thầu trong một đơn vị dự thầu độc lập hoặc liên danh giữa các nhà đầu tư.
+ Nhà đầu tư phải có bản cam kết không lâm vào tình trạng phá sản hoặc giải thể, không bị cơ quan có thẩm quyền kết luận về tình hình tài chính không lành mạnh hoặc không đang trong tình trạng bi xử lý vi phạm pháp luật.
58 Điều 5 luật đầu tư 2013
37
Quy trình tổng quát để lựa chọn nhà đầu tư theo thông tư số 10/2015/TT- BKHĐT được cụ thể hóa bằng các bước sau59:
+ Bước 1: Nghiên cứu, khảo sát thị trường: Trước khi lập kế hoạch lựa chọn nhà thầu, tổ chức, cá nhân có trách nhiệm lập kế hoạch lựa chọn nhà thầu phải nghiên cứu, khảo sát thị trường để bảo đảm dự án, dự toán mua sắm được phân chia thành các gói thầu hợp lý, tạo điều kiện cho sự tham gia của nhiều nhà thầu. Giá gói thầu được tính đúng, tính đủ toàn bộ chi phí để thực hiện gói thầu và phù hợp với giá cả thị trường tại thời điểm tổ chức lựa chọn nhà thầu. Việc nghiên cứu, khảo sát thị trường có thể bao gồm các nội dung: Thống kê kinh nghiệm đấu thầu từ các dự án trước hoặc các dự án liên quan. Theo dõi chỉ số giá được cơ quan có thẩm quyền công bố. Điều tra thị trường nhà cung cấp tiềm năng. Tổng hợp thông tin và cập nhật giá cả tại thời điểm xây dựng kế hoạch lựa chọn nhà thầu.
+ Bước 2: Lập kế hoạch lựa chọn nhà thầu bao gồm: Phần công việc đã thực hiện bao gồm nội dung công việc liên quan đến chuẩn bị dự án, các gói thầu thực hiện trước với giá trị tương ứng và căn cứ pháp lý để thực hiện. Phần công việc không áp dụng được một trong các hình thức lựa chọn nhà thầu bao gồm: hoạt động của ban quản lý dự án, tổ chức đền bù giải phóng mặt bằng, trả lãi vay; Các công việc do chủ đầu tư tự tiến hành bao gồm lập, thẩm định hồ sơ mời quan tâm, hồ sơ mời sơ tuyển, hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu; Đánh giá hồ sơ quan tâm, hồ sơ dự sơ tuyển, hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất; Thẩm định kết quả lựa chọn nhà thầu và các công việc khác không áp dụng được các hình thức lựa chọn nhà thầu với giá trị tương ứng. Phần công việc thuộc kế hoạch lựa chọn nhà thầu phải ghi rõ số lượng gói thầu và nội dung của từng gói thầu trong đó bao gồm nội dung quy định tại Điều 5 của Thông tư này và giải trình cho các nội dung đó. Trong phần này phải nêu rõ cơ sở của việc chia dự án thành các gói thầu. Nghiêm cấm việc chia dự án thành các gói thầu trái với quy định của Luật đấu thầu số 43/2013/QH13 nhằm mục đích chỉ định thầu hoặc hạn chế sự tham gia của các nhà thầu. Đối với gói thầu áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi và loại hợp đồng trọn gói không phải giải trình lý do áp dụng. Phần công việc chưa đủ điều kiện lập kế hoạch lựa chọn nhà thầu (nếu có): trường hợp tại thời điểm lập kế hoạch lựa chọn nhà thầu, dự án có những phần công việc chưa đủ điều kiện để lập kế hoạch lựa chọn nhà
59Thông tư số 10/2015/TT-BKHĐT Quy định chi tiết về kế hoạch lựa chọn nhà thầu
38
thầu thì cần nêu rõ nội dung và giá trị của phần công việc này. Phần tổng hợp giá trị của các phần công việc quy định tại các điểm a, b, c và d Khoản này60. Tổng giá trị của phần này không được vượt tổng mức đầu tư của dự án được phê duyệt. Kiến nghị.
+ Bước 3: Trình duyệt kế hoạch lựa chọn nhà thầu: Chủ đầu tư đối với dự án, bên mời thầu đối với mua sắm thường xuyên có trách nhiệm trình kế hoạch lựa chọn nhà thầu lên người có thẩm quyền xem xét, phê duyệt. Đối với gói thầu cần thực hiện trước khi có quyết định phê duyệt dự án, nếu xác định được chủ đầu tư thì đơn vị thuộc chủ đầu tư có trách nhiệm trình kế hoạch lựa chọn nhà thầu lên người đứng đầu chủ đầu tư để xem xét, phê duyệt. Trường hợp chưa xác định được chủ đầu tư thì đơn vị được giao nhiệm vụ chuẩn bị dự án phải trình kế hoạch lựa chọn nhà thầu lên người đứng đầu đơn vị mình để xem xét, phê duyệt.
+ Bước 4: Thẩm định kế hoạch lựa chọn nhà thầu: Kế hoạch lựa chọn nhà thầu phải được thẩm định trước khi phê duyệt. Cơ quan, tổ chức thẩm định kế hoạch lựa chọn nhà thầu có thể là đơn vị hoạt động tư vấn đấu thầu hoặc đơn vị chức năng trực thuộc người có thẩm quyền, trực thuộc chủ đầu tư hoặc đơn vị được giao nhiệm vụ chuẩn bị dự án nếu chưa phê duyệt dự án. Trường hợp thuê tư vấn đấu thầu thẩm định kế hoạch lựa chọn nhà thầu thì việc lựa chọn tư vấn phải tuân thủ quy định pháp luật.
Đơn vị thẩm định tiến hành kiểm tra, đánh giá các nội dung theo quy định tại các Điều 33, 34, 35 và 36 của Luật đấu thầu, bao gồm: Tuân thủ nguyên tắc lập kế hoạch lựa chọn nhà thầu. Căn cứ lập kế hoạch lựa chọn nhà thầu. Nội dung và giá trị các phần công việc nêu trong văn bản trình duyệt kế hoạch lựa chọn nhà thầu, nội dung từng gói thầu trong kế hoạch lựa chọn nhà thầu. Thời gian thẩm định và hoàn thành báo cáo thẩm định tối đa là 20 ngày kể từ ngày tổ chức thẩm định nhận được đầy đủ hồ sơ trình.
+ Bước 5: Phê duyệt kế hoạch lựa chọn nhà thầu: Người có thẩm quyền chịu trách nhiệm phê duyệt kế hoạch lựa chọn nhà thầu; Đối với gói thầu cần phê duyệt trước khi có quyết định phê duyệt dự án, thẩm quyền phê duyệt là người đứng đầu đơn vị chủ đầu tư hoặc đơn vị được giao nhiệm vụ chuẩn bị dự án. Quyết định phê duyệt kế hoạch lựa chọn nhà thầu gồm các nội dung: Phần công việc đã và đang thực hiện;Phần công việc chưa thực hiện nhưng không áp dụng được một trong các hình thức lựa chọn
60 Điều 4 thông tư số 10/2015/TT-BKHĐT Quy định chi tiết về kế hoạch lựa chọn nhà thầu
39
nhà thầu; Phần công việc chưa đủ điều kiện lập kế hoạch lựa chọn nhà thầu; Phần công việc thuộc kế hoạch lựa chọn nhà thầu. Tổng giá trị các phần công việc không vượt tổng mức đầu tư. Trong quyết định phê duyệt kế hoạch lựa chọn nhà thầu phải ghi rõ đối với phần công việc đã và đang thực hiện thì triển khai theo kế hoạch lựa chọn nhà thầu đã phê duyệt trước đây. Quyết định phê duyệt kế hoạch lựa chọn nhà thầu thực hiện theo Mẫu quy định. Thời gian phê duyệt kế hoạch lựa chọn nhà thầu tối đa là 05 ngày làm việc kể từ ngày nhận được báo cáo thẩm định của tổ chức thẩm định.
+ Bước 6: Đăng tải kế hoạch lựa chọn nhà thầu: Bên mời thầu có trách nhiệm tự đăng tải kế hoạch lựa chọn nhà thầu được phê duyệt lên hệ thống mạng đấu thầu quốc gia trong vòng 07 ngày làm việc, kể từ ngày kế hoạch lựa chọn nhà thầu được phê duyệt.
Việc lựa chọn nhà đầu tư được thực hiện theo quy định của pháp luật về đấu thầu. Trường hợp cần thiết, căn cứ yêu cầu thực tế của dự án BOT, cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định việc tổ chức đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư sau khi phê duyệt thiết kế kỹ thuật và dự toán nhưng phải bảo đảm tính cạnh tranh rộng rãi trong đấu thầu. Các bộ, cơ quan ngang bộ hướng dẫn thực hiện nội dung này trong phạm vi quản lý của mình.Đối với dự án ứng dụng công nghệ cao quy định tại Khoản 3 Điều 9 Nghị định này61, báo cáo nghiên cứu tiền khả thi được phê duyệt đồng thời với chủ trương đầu tư làm cơ sở để tổ chức lựa chọn nhà đầu tư. Sau khi cấp có thẩm quyền phê duyệt chủ trương chuyển đổi và báo cáo nghiên cứu khả thi dự án chuyển đổi, bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh tổ chức lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án62.
Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh giao tổ chức, đơn vị quy định tại Khoản 3 Điều 8 Nghị định này63 tổ chức lập báo cáo nghiên cứu khả thi làm cơ sở để tổ chức lựa chọn nhà đầu tư. Dự án không thu hút được nhà đầu tư quan tâm sau khi thăm dò thị trường, tổ chức sơ tuyển hoặc tổ chức đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư. Quỹ đất, trụ sở làm việc, tài sản kết cấu hạ tầng dự kiến thanh toán cho nhà đầu tư được xác định và phê duyệt trong báo cáo nghiên cứu khả thi, làm cơ sở để tổ chức lựa chọn nhà đầu tư.Phạm vi, thời hạn nhượng quyền kinh doanh, khai thác công trình, dịch vụ cho nhà
61 Nghị định 63/2018/NĐ-CP
62 Điều 28 Nghị định 63/2018/NĐ-CP
63Nghị định 63/2018/NĐ-CP
40
đầu tư xác định trên cơ sở cân bằng lợi ích giữa nhà nước và nhà đầu tư được phê duyệt trong báo cáo nghiên cứu khả thi, làm cơ sở để tổ chức lựa chọn nhà đầu tư64.
Theo quy định hiện hành, có hai hình thức lựa chọn nhà đầu tư là đấu thầu và chỉ định thầu. Thực tế hiện nay, hầu hết các dự án đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT đều chỉ định nhà đầu tư (với lý do để đáp ứng nhu cầu cấp bách về sử dụng công trình kết cấu hạ tầng). Do đó, chưa tạo ra cơ chế cạnh tranh để lựa chọn nhà đầu tư mang lại hiệu quả kinh tế cao. Bởi lẽ, khi đấu thầu cạnh tranh, các tiêu chí quan trọng được đấu thầu cạnh tranh, cụ thể: chí phí đầu tư xây dựng, lợi nhuận nhà đầu tư, lãi suất vay huy động, mức phí thu (giá vé), thời gian thu phí hoàn vốn…Do vậy, nhà đầu tư sẽ phải cạnh tranh, giảm tối đa các chi phí để được thắng thầu. Trường hợp chỉ định nhà đầu tư sẽ mất đi tính cạnh tranh, làm giảm hiệu quả đầu tư của dự án.
Thực tế 100% dự án BOT giao thông thời gian qua lựa chọn nhà đầu tư theo hình thức chỉ định thầu, rất nhiều trong số đó viện dẫn lý do chỉ có một nhà đầu tư đăng ký, tham gia. Chỉ định thầu đã dẫn đến trao nhiều dự án vào tay các nhà đầu tư không đủ năng lực tài chính, năng lực và kinh nghiệm quản lý theo các quy định pháp luật về đấu thầu, dẫn đến tình trạng công trình chậm tiến độ, chất lượng ở một số dự án không bảo đảm. Nhiều trường hợp chuyển nhượng dự án ngay từ khi chưa triển khai.
Thực tế tại Việt Nam, nguyên tắc minh bạch chưa được bảo đảm trong quá trình triển khai các dự án BOT. Việc công khai, minh bạch thông tin dự án BOT dường như chỉ mang tính hình thức, thiếu hiệu quả. Điều quan trọng là phải giải trình các ý kiến phản đối, các ý kiến băn khoăn về hiệu quả, tác động của dự án BOT. Nếu không có cơ chế tham vấn dựa trên cộng đồng và tham vấn chuyên gia thì công bố thông tin chỉ giúp đạt được mục tiêu “thực hiện đúng quy trình”. Pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư (PPP) cần có chế tài bắt buộc tiếp thu, giải trình các phản hồi của công chúng đối với dự án BOT đang chuẩn bị triển khai. Tính minh bạch đòi hỏi các thông tin về dự án cho phép cộng đồng, đặc biệt là các chuyên gia, có thể xác định có hay không có lợi ích nhóm, lợi ích cá nhân liên quan đến dự án, nhà đầu tư có đáp ứng được hay không các yêu cầu mà chính quyền đặt ra đối với dự án BOT.
64 Điều 36 Nghị định 63/2018/NĐ-CP
41
Và để giải quyết vấn đề trên, điều quan trọng là tăng tính hấp dẫn của dự án BOT. Dự án đưa ra đấu thầu phải được chuẩn bị bài bản, dữ liệu đầu vào đáng tin cậy, chia sẻ rủi ro phù hợp… Từ đó sẽ có nhiều nhà đầu tư quan tâm, đủ thông tin để tham gia đấu thầu hơn, đặc biệt là nhà đầu tư nước ngoài. Khi đó, cuộc chơi BOT tại Việt Nam chắc chắn sẽ cạnh tranh và minh bạch thực sự. Các quy định của pháp luật liên quan đến đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư các dự án BOT đã được quy định khá đầy đủ, chi tiết trong các luật, nghị định liên quan, đặc biệt là Luật Đấu thầu. Nếu cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền thực hiện nghiêm túc quy định về đấu thầu theo Luật Đấu thầu, không có biểu hiện thành tích, tư lợi thì chắc chắn sẽ hạn chế rất nhiều tồn tại gây bất bình trong dư luận thời gian qua. Giải pháp cho câu chuyện chỉ định thầu rõ ràng không phải chỉ là giải quyết vấn đề quy trình, thủ tục. Khi nguyên nhân của vấn đề chủ yếu do khâu thực thi, do chính con người thực hiện hay do những nguyên nhân mà ai cũng “ngầm hiểu” thì giải pháp quan trọng nhất là minh bạch thực sự, giám sát hiệu quả, chế tài mạnh mẽ.