CHƯƠNG 1 LÝ LUẬN VÀ PHÁP LUẬT VỀ ĐIỀU CHỈNH GIÁ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG
1.3. Quy định về điều chỉnh giá hợp đồng xây dựng
1.3.3. Nội dung và các trường hợp điều chỉnh giá hợp đồng xây dựng
1.3.3.1. Điều chỉnh giá hợp đồng trọn gói
Hợp đồng trọn gói là một trong những loại hợp đồng thông dụng mà các chủ đầu tư và nhà thầu thường lựa chọn. Do đó, việc điều chỉnh giá hợp đồng trọn gói vô cùng quan trọng và cần thiết.
Thông tư 07/2016/TT-BXD quy định về trường hợp điều chỉnh giá đối với hợp đồng trọn gói: “Chỉ điều chỉnh giá hợp đồng đối với những khối lượng công việc bổ sung hợp lý, những khối lượng thay đổi giảm so với phạm vi công việc phải thực hiện theo hợp đồng đã ký và các trường hợp bất khả kháng”26. Trong đó, khối lượng công việc bổ sung hợp lý hoặc những khối lượng thay đổi giảm:
(i) Đối với hợp đồng tư vấn là những khối lượng công việc bổ sung nằm ngoài nhiệm vụ tư vấn phải thực hiện, hoặc công việc đã ký kết trong hợp đồng nhưng không thực hiện.
(ii) Đối với hợp đồng thi công xây dựng là những khối lượng công việc nằm ngoài phạm vi công việc phải thực hiện của thiết kế kèm theo hợp đồng; hoặc những công trình, hạng mục công trình, công việc không phải thực hiện của thiết kế kèm theo hợp đồng.
(iii) Đối với hợp đồng cung cấp thiết bị là những khối lượng nằm ngoài danh mục thiết bị thuộc phạm vi hợp đồng đã ký ban đầu.
Các trường hợp bất khả kháng quy định tại Khoản 2 Điều 51 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP là “một sự kiện rủi ro xảy ra một cách khách quan không thể lường trước khi ký kết hợp đồng xây dựng và không thể khắc phục được khi nó xảy ra mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép như: Thiên tai, sự cố môi trường, địch họa, hỏa hoạn và các yếu tố bất khả kháng khác”. Ngoài ra, còn có các bất khả kháng khác: khi thi công gặp hang casto27, túi bùn, cổ vật, khảo cổ,… mà các bên không lường trước được khi ký hợp đồng, được người quyết định đầu tư chấp thuận.
Mặt khác, Nghị định 37/2015/NĐ-CP quy định: “Giá hợp đồng trọn gói là giá hợp đồng không thay đổi trong suốt quá trình thực hiện hợp đồng đối với khối lượng các công việc thuộc phạm vi hợp đồng đã ký kết, trừ trường hợp bất khả kháng và thay đổi phạm vi công việc phải thực hiện”28. Như vậy, căn cứ những quy định của
26 Khoản 1 Điều 3 Thông tư 07/2016/TT-BXD
27 “Hang đá vôi: thường gọi là karst, là loại hang được hình thành trong các khối núi đá vôi do sự bào mòn hóa học, trong đó nước có chứa axit carbonic thấm hoặc chảy qua gây ra hòa tan canxi trong đá vôi”. Theo https://vi.wikipedia.org/wiki/Hang
28 Điểm 3 Khoản 3 Điều 15 Nghị định 37/2015/NĐ-CP
Thông tư 07/2016/TT-BXD và Nghị định 37/2015/NĐ-CP nêu trên. Có thể thấy rằng, giá hợp đồng trọn gói được điều chỉnh trong hai trường hợp: trường hợp có phát sinh hợp lý những công việc ngoài phạm vi hợp đồng đã ký và trường hợp bất khả kháng.
Trong khi đó, Luật Đấu thầu 2013 quy định về hợp đồng trọn gói và nguyên tắc điều chỉnh giá hợp đồng: “Hợp đồng trọn gói là hợp đồng có giá cố định trong suốt thời gian thực hiện đối với toàn bộ nội dung công việc trong hợp đồng. Tổng số tiền mà nhà thầu được thanh toán cho đến khi hoàn thành các nghĩa vụ theo hợp đồng bằng đúng giá ghi trong hợp đồng”29; và “Việc điều chỉnh giá hợp đồng chỉ được áp dụng đối với hợp đồng theo đơn giá cố định, hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh và hợp đồng theo thời gian”30. Căn cứ vào quy định tại Điều 67 của Luật Đấu thầu 2013 nêu trên, đặc biệt là quy định “Việc điều chỉnh giá hợp đồng chỉ được áp dụng đối với hợp đồng theo đơn giá cố định, hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh và hợp đồng theo thời gian” thì có thể hiểu là giá hợp đồng trọn gói không được điều chỉnh trong mọi trường hợp.
So sánh, đối chiếu Luật Đấu thầu 2013 và Nghị định 37/2015/NĐ-CP, có thể thấy rằng còn có sự không thống nhất quy định về vấn đề điều chỉnh giá hợp đồng trọn gói. Vì nếu thực hiện đúng Luật Đấu thầu 2013 thì hợp đồng xây dựng trọn gói sẽ không được điều chỉnh giá trong những trường hợp Nghị định 37/2015/NĐ-CP quy định được điều chỉnh nêu trên, ngược lại nếu thực hiện theo quy định của Nghị định 37/2015/NĐ-CP để điều chỉnh giá hợp đồng xây dựng trọn gói trong những trường hợp trên thì trái Luật Đấu thầu 2013.
Những điều phân tích trên cho thấy, việc nghiên cứu sửa đổi, bổ sung để làm nhất quán các quy định hiện hành liên quan đến vấn đề điều chỉnh giá hợp đồng trọn gói là vô cùng quan trọng.
Quy định về điều chỉnh giảm giá hợp đồng trọn gói
Ngoài những bất cập về sự mâu thuẫn pháp luật, những quy định về Điều chỉnh giá hợp đồng trọn gói trong các Nghị định và Thông tư mới nhất về điều chỉnh giá hợp đồng xây dựng cũng thể hiện những điểm mới, mang tính cải thiện so với các văn bản pháp luật cũ, cụ thể:
Thông tư 08/2010/TT-BXD quy định về cách thức điều chỉnh giá hợp đồng trọn “Khi có khối lượng công việc bổ sung ngoài phạm vi hợp đồng đã ký thì các bên phải lập phụ lục hợp đồng bổ sung, trong đó cần xác định rõ về khối lượng công việc bổ sung và đơn giá áp dụng; Nếu các công việc bổ sung chưa có đơn giá trong hợp
29 Điểm a Khoản 1 Điều 62 Luật Đấu thầu 2013
30 Khoản 3 Điều 67 Luật đấu thầu 2013
đồng, thì các bên tham gia hợp đồng phải thống nhất đơn giá để thực hiện khối lượng công việc này trước khi thực hiện. Đối với các công việc phát sinh đã có đơn giá trong hợp đồng thì áp dụng đơn giá trong hợp đồng đã ký”31.
Trên thực tế thực hiện các hợp đồng xây dựng trọn gói, việc thay đổi phạm vi công việc phải thực hiện so với phạm vi công việc trong hợp đồng đã ký kết không ít trường hợp xảy ra. Tuy nhiên, các quy định trước đây chỉ quy định cách xử lý và giá hợp đồng trọn gói khi thay đổi phạm vi công việc phải thực hiện trong trường hợp
“phát sinh hợp lý những công việc ngoài phạm vi hợp đồng đã ký” (phát sinh tăng phạm vi công việc phải thực hiện), còn việc điều chỉnh giá hợp đồng trọn gói trong trường hợp thay đổi giảm phạm vi công việc phải thực hiện trong hợp đồng đã ký chưa có những quy định cụ thể cách thức xử lý điều chỉnh hợp đồng và giá hợp đồng.
Thông tư 07/2016/TT-BXD hiện hành đã quy định về cách thức điều chỉnh giảm giá hợp đồng trọn gói như sau: “Đối với hợp đồng thi công xây dựng có những công trình, hạng mục công trình, công việc không phải thực hiện trong hồ sơ thiết kế kèm theo hợp đồng đã ký: áp dụng đơn giá trong hợp đồng để điều chỉnh giảm giá hợp đồng. Khi ký hợp đồng trọn gói, các bên cần có bảng đơn giá kèm theo để thuận lợi cho việc điều chỉnh giảm, và bảng đơn giá này chỉ dùng để điều chỉnh giá đối với khối lượng không thực hiện trong hợp đồng”32. Từ đó, các khối lượng phát sinh giảm công việc phải thực hiện đã được điều chỉnh giảm, điều này đảm bảo được tính công bằng cho bên giao thầu trong quá trình thực hiện hợp đồng trọn gói.
Tuy nhiên, việc điều chỉnh giảm vẫn tồn đọng bất cập. Cụ thể:
Thông tư 09/2016/TT-BTC về quyết toán dự án hoàn thành thuộc nguồn vốn Nhà nước quy định việc thẩm tra đối với gói thầu hợp đồng theo hình thức hợp đồng trọn gói như sau: “Đối chiếu đơn giá trong bảng tính giá trị đề nghị quyết toán A-B với đơn giá ghi trong bảng tính giá trị hợp đồng; khi nhà thầu thực hiện đầy đủ các yêu cầu, nội dung công việc, đúng khối lượng công việc hoàn thành và đơn giá ghi trong hợp đồng, bảng tính giá hợp đồng; thì giá trị quyết toán đúng bằng giá trọn gói của hợp đồng đã ký. Không chiết tính lại khối lượng cũng như đơn giá chi tiết đã được cấp có thẩm quyền phê duyệt theo quyết định trúng thầu”33.
Có thể thấy rằng đối với hợp đồng trọn gói thì các quy định về thanh toán, quyết toán, thẩm tra rất rõ ràng và theo một logic đó là: Đối với hợp đồng trọn gói,
31 Khoản 1 Điều 4 Thông tư 08/2010/TT-BXD
32 Khoản 2 Điều 5 Thông tư 07/2016/TT-BXD
33 Điểm b Khoản 3 Điều 15 Nghị định 09/2016/TT-BTC về quyết toán dự án hoàn thành thuộc nguồn vốn Nhà nước
nếu thiết kế xây dựng không thay đổi thì giá trị thanh toán cho nhà thầu bằng đúng giá trị hợp đồng đã ký kết theo quy định.
Bên cạnh đó, Nghị định 37/2015/NĐ-CP quy định về nguyên tắc điều chỉnh hợp đồng xây dựng như sau: “Đối với hợp đồng trọn gói, chỉ được điều chỉnh hợp đồng cho những khối lượng công việc bổ sung ngoài phạm vi công việc theo hợp đồng đã ký (đối với hợp đồng thi công xây dựng, hợp đồng cung cấp thiết bị là nằm ngoài phạm vi công việc phải thực hiện theo thiết kế, yêu cầu của hồ sơ mời thầu hoặc hồ sơ yêu cầu)”34.
Trong khi đó, Thông tư 07/2016/TT-BXD quy định được điều chỉnh giảm
“những khối lượng thay đổi giảm so với phạm vi công việc phải thực hiện theo hợp đồng đã ký”. Quy định này có thể hiểu theo hai hướng:
(i) Những khối lượng công việc có trong hợp đồng mà có tính toán thừa so với hợp đồng; hoặc
(ii) Những công việc thiết kế không yêu cầu phải thực hiện mới được cắt giảm.
Hiện nay có nhiều cơ quan có thẩm quyền đang lạm dụng sự đa dạng trong nghĩa hiểu của tiếng Việt mà hiểu sang khía cạnh: hợp đồng trọn gói có những công việc tính thừa theo thiết kế thì phần tính thừa đó được hiểu là công việc không phải thực hiện của thiết kế kèm theo hợp đồng nên phải cắt giảm, tính lại khối lượng này.
Từ những quy định trên, nếu hiểu theo hướng của các cơ quan có thẩm quyền thì Thông tư 07/2016/NĐ-CP sẽ mâu thuẫn với hàng loạt quy định của Luật Đấu thầu 2013 và Nghị định 37/2015/NĐ-CP.