CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CƠ CHẾ KIỂM SOÁT RỦI RO ĐỐI VỚI HỢP ĐỒNG CÓ GIÁ TRỊ LỚN TRONG CÔNG TY
1.2. Một số vấn đề lý luận về cơ chế kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn
1.2.5. Nội dung pháp luật về cơ chế kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn
1.2.5.7. Về chế tài xử lý đối với các vi phạm trong việc xác lập, thực hiện hợp đồng
- Trung thành với lợi ích của công ty;
- Có sự cẩn thận mà một người bình thường sẽ làm khi ở vị trí đó trong các tình huống tương tự;
- Theo cách thức mà người đó đã tin tưởng một cách hợp lý rằng đó là vị lợi ích tốt nhất của công ty89.
87 Đỗ Minh Tuấn, (2018), Một số vấn đề pháp lý về nghĩa vụ của người quản lý công ty, Nhà xuất bản Tƣ pháp, tr. 119, 160.
88 Franklin A. Gevurtz, (2000), Corporation Law, West Group, tr. 276.
89 “Revised Model Business Corporation Act” (1984), §8.30 a,b.
Nguyên bản tiếng Anh:
§8.30 Standard of Conduct for Directors
(a) Each member of the board of directors, when discharging the duties of a director, shall act: (i) in good faith, and (ii) in a manner the director reasonably believes to be in the best interests of the corporation.
Các án lệ của Hoa Kỳ đều căn cứ vào việc đánh giá ba yếu tố trên để xác định một người quản lý công ty có vi phạm nghĩa vụ cẩn trọng hay không
Pháp luật công ty của Đức lại tiếp cận nghĩa vụ cẩn trọng của người quản lý công ty theo xu hướng người quản lý phải thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ của mình trên cơ sở đầy đủ thông tin và vì lợi ích tốt nhất của công ty. 90Người quản lý sẽ bị coi là vi phạm nghĩa vụ cẩn trọng nếu vi phạm các nghĩa vụ của người quản lý đã được quy định trong luật và sẽ phải bồi thường khi những vi phạm đó gây ra thiệt hại, ví dụ: thanh toán cổ tức cho cổ đông không đúng quy định của pháp luật, mang tài sản của công ty ra chia…91
Trường hợp người quản lý không thực hiện đầy đủ nghĩa vụ cẩn trọng, nghĩa vụ trung thành trong quá trình ban hành quyết định thì sẽ phải chịu trách nhiệm pháp lý. Đó có thể là trách nhiệm kỷ luật, trách nhiệm hành chính, trách nhiệm dân sự hoặc trách nhiệm hình sự. "Đối với người đại diện theo pháp luật của công ty, cổ đông, thành viên Hội đồng quản trị, Tổng Giám đốc/Giám đốc, người có liên quan thực hiện giao dịch khi vi phạm thì tùy theo tính chất, mức độ vi phạm có những chế tài sau: Bồi thường thiệt hại phát sinh, hoàn trả công ty những khoản lợi thu được từ hợp đồng, xử lý kỷ luật theo quy chế nội bộ công ty, xử lý vi phạm hành chính, truy cứu trách nhiệm hình sự".92
Trách nhiệm kỷ luật thường áp dụng đối với trường hợp người vi phạm làm việc theo chế độ hợp đồng lao động với công ty và sẽ áp dụng chế tài xử lý kỷ luật theo quy định của pháp luật lao động và những văn bản do công ty ban hành đƣợc áp dụng trong nội bộ công ty.
Trách nhiệm hành chính
Trách nhiệm hành chính là hậu quả pháp lý bất lợi mà nhà nước buộc các tổ chức, cá nhân vi phạm hành chính phải gánh chịu.93 Đó là trách nhiệm của cá nhân (b) The members of the board of directors or a board committee, when becoming informed in connection with their decision-making function or devoting attention to their oversight function, shall discharge their duties with the care that a person in a like position would reasonably believe appropriate under similar circumstances.
90 Luật công ty cổ phần Đức, Khoản 1 Điều 93.
91 Luật công ty cổ phần Đức, Khoản 3 Điều 93
92 Nguyễn Thanh Lý, tlđd, trang 36
93 Trường Đại học Kiểm sát Hà Nội, (2014), Giáo Trình Luật hành chính Việt Nam, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia sự thật, tr. 280.
trước nhà nước. Mục đích của trách nhiệm hành chính là giáo dục người vi phạm và phòng ngừa các vi phạm pháp luật. Trách nhiệm hành chính chỉ đƣợc áp dụng đối với cá nhân, tổ chức đã thực hiện hành vi vi phạm hành chính, là hành vi có lỗi vi phạm quy định về quản lý nhà nước mà không phải là tội phạm và theo quy định của pháp luật phải bị xử phạt vi phạm hành chính.94 Nhƣ vậy, về nguyên tắc, cá nhân, tổ chức thực hiện hành vi vi phạm hành chính thì sẽ phải chịu trách nhiệm hành chính trước nhà nước.
Trách nhiệm dân sự
Dựa trên cơ sở rủi ro có thể phát sinh trong quá trình quản lý, điều hành công ty, có thể gây ra những hậu quả cho công ty, cho chủ sở hữu công ty, cho người lao động, cho chủ nợ và thậm chí cho nền kinh tế, xã hội nên người quản lý công ty phải chịu trách nhiệm đối với hành động của mình. “Trách nhiệm được hiểu là phần việc được giao cho hoặc coi như được giao cho, phải đảm bảo làm tròn, nếu kết quả không tốt thì phải gánh chịu phần hậu quả”95. Trách nhiệm đó chủ yếu tập trung vào trách nhiệm dân sự và trách nhiệm hình sự
Trách nhiệm dân sự được hiểu là những chế tài đối với người vi phạm nghĩa vụ mà việc áp dụng những chế tài đó sẽ dẫn đến hậu quả bất lợi cho bên vi phạm dưới hình thức tước quyền dân sự hoặc bằng hình thức đặt ra cho họ những nghĩa vụ mới hoặt nghĩa vụ bổ sung như nghĩa vụ nộp phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại…96. Đó là những biện pháp mang tính tài sản hoặc phải thực hiện một công việc hoặc không đƣợc thực hiện một công việc vì lợi ích hợp pháp của bên có quyền bị vi phạm. Khác với trách nhiệm hành chính và trách nhiệm hình sự là trách nhiệm của người vi phạm trước nhà nước, trách nhiệm dân sự là trách nhiệm của chủ thể vi phạm trực tiếp trước người bị vi phạm nhằm đền bù hoặc khôi phục lại quyền và lợi ích bị xâm phạm cho chủ thể bị vi phạm. Bởi vậy, trách nhiệm dân sự có thể giải quyết thông qua việc thương lượng, hoà giải giữa bên vi phạm và bên bị vi phạm trên nguyên tắc tự nguyện, thoả thuận và tự định đoạt.
94 Quốc Hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam, Luật xử lý vi phạm hành chính năm 2012, Khoản 1 Điều 2.
95 Viện ngôn ngữ học, tlđd, tr. 938.
96 Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh, (2019), Giáo Trình Pháp luật về hợp đồng và bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, Nhà xuất bản Hồng Đức, tr. 326.
Trong quá trình xác lập, thực hiện, chấm dứt hợp đồng có giá trị lớn, người quản lý công ty phải chịu trách nhiệm dân sự nếu có vi phạm gây ra rủi ro cho công ty. Các vi phạm đó có thể là vi phạm những quy định của pháp luật doanh nghiệp, vi phạm những quy định trong nội bộ doanh nghiệp hoặc những lỗi trong quản lý, điều hành doanh nghiệp gây ra rủi ro cho công ty. Nói nhƣ tác giả Lê Tài Triển quản trị viên, người điều hành công ty phải chịu trách nhiệm bồi thường đối với: (i) vi phạm hội quy; (ii) các lỗi trong quản lý, điều hành, quản trị hội. Có nghĩa là không chỉ những vi phạm hội quy với tính chất cố ý mà ngay kể cả các lỗi trong quản lý, điều hành mà gây thiệt hại thì người quản lý, điều hành cũng phải bồi thường.
Trách nhiệm hình sự
Ngoài trách nhiệm dân sự, người quản lý công ty còn có thể phải chịu trách nhiệm hình sự. Trách nhiệm hình sự là một dạng trách nhiệm pháp lý, là hậu quả pháp lý bất lợi mà cá nhân, pháp nhân thương mại phạm tội phải chịu do đã thực hiện hành vi phạm tội, được thể hiện ở bản án kết tội có hiệu lực pháp luật của Toà án, hình phạt, các biện pháp cưỡng chế hình sự khác do Bộ luật hình sự quy định. 97 Nhìn vào định nghĩa này, có thể thấy trách nhiệm hình sự phát sinh khi cá nhân hoặc pháp nhân thương mại thực hiện hành vi mà Bộ luật hình sự coi là tội phạm.
Đó là trách nhiệm trước Nhà nước chứ không phải là trách nhiệm của cá nhân, pháp nhân thương mại phạm tội phải chịu trước cá nhân, tổ chức bị hành vi phạm tội xâm hại. Trách nhiệm hình sự được đặt ra đối với người quản lý công ty trên cơ sở lý luận Nhà nước cần phải trừng trị đối với những hành vi xâm hại các khách thể cần đƣợc bảo vệ, bao gồm: độc lập, chủ quyền, thống nhất, toàn vẹn lãnh thổ Tổ quốc, chế độ chính trị, chế độ kinh tế, nền văn hoá, quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn xã hội, quyền, lợi ích hợp pháp của tổ chức; quyền con người, quyền, lợi ích hợp pháp của công dân, các lĩnh vực của trật tự pháp luật xã hội chủ nghĩa.98
Tuy nhiên, không phải tất cả các trường hợp người quản lý, điều hành gây ra rủi ro đều phải chịu trách nhiệm. Nguyên nhân là bởi công việc kinh doanh luôn hàm chứa yếu tố rủi ro, không phải bao giờ các quyết định kinh doanh cũng có thể
97 Trường Đại học Kiểm sát Hà Nội, (2020), Giáo Trình Luật hình sự Việt Nam, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia sự thật, tr. 238.
98 Quốc hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam, Bộ luật hình sự năm 2015, Điều 8.
đem lại lợi nhuận cho công ty mặc dù người quản lý công ty đã hết sức nỗ lực. Pháp luật các quốc gia trên thế giới đều quy định các trường hợp loại trừ trách nhiệm của người quản lý công ty dựa trên học thuyết “Quy tắc quyết định kinh doanh”
(Business Judgement Rules). Học thuyết này xuất hiện tại Hoa kỳ với luận điểm:
thành viên HĐQT đƣợc phép tự do điều hành công ty, các quyết định của HĐQT nói chung không bị xem xét lại nếu HĐQT khi đƣa ra quyết định đã: (i) thực hiện đủ các bước để thu thập thông tin liên quan đến những vấn đề cần ra quyết định; (ii) có thông tin đủ cơ sở để ra quyết định; (iii) đã cẩn trọng suy xét kỹ lƣỡng và đã hành động vì tin tưởng đó là cách tốt nhất cho công ty; (iii) không có xung đột lợi ích với công ty. Và khi một quyết định của người quản lý công ty đã có đủ các yếu tố nêu trên thì người quản lý sẽ không phải chịu trách nhiệm trong trường hợp có rủi ro đối với công ty từ quyết định đó.
KẾT LUẬN CHƯƠNG 1
1. Trong quá trình hoạt động, công ty thường phải giao kết hợp đồng với đối tác trong đó có những hợp đồng có giá trị lớn, ảnh hưởng đến sự tồn tại và phát triển của công ty. Với vai trò quan trọng nhƣ vậy, việc nhận diện chính xác hợp đồng có giá trị lớn và kiểm soát chúng là một yêu cầu chính đáng và cần thiết. Việc kiểm soát đó xuất phát từ yêu cầu của tự thân công ty nhƣng cũng là một yêu cầu đặt ra đối với hệ thống pháp luật vì nhà nước với vai trò giám sát hoạt động xã hội trong đó có hoạt động của các công ty sẽ phải sử dụng pháp luật nhƣ là một công cụ để thực hiện việc kiểm soát đó.
2. Để phát huy tác dụng của hợp đồng có giá trị lớn, đồng thời hạn chế những rủi ro mà loại hợp đồng này có thể mang lại cho công ty, cần có cơ chế kiểm soát hiệu quả. Cơ chế này bao gồm các yếu tố cấu thành nhƣ: các quy định nhằm kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng (bao gồm cả nhóm các quy định pháp luật và các quy định trong Điều lệ và văn bản nội bộ của công ty); các thiết chế thực thi việc kiểm soát rủi ro (theo lý thuyết về kiểm soát rủi ro ERM thì việc kiểm soát rủi ro phải là nhiệm vụ của tất cả người lao động, người quản lý, điều hành, chủ sở hữu cũng nhƣ tất cả các bộ phận trong công ty) và cơ chế xử lý vi phạm và giải quyết khi có tranh chấp phát sinh từ hợp đồng.
3. Về nhận diện hợp đồng có giá trị lớn: pháp luật công ty của các quốc gia xây dựng nhiều tiêu chí để có thể nhận diện đƣợc một hợp đồng có giá trị lớn. Đó là tiếp cận nhận diện hợp đồng có giá trị lớn dựa trên nhiều tiêu chí: đó có thể là một mức giá trị cụ thể của hợp đồng, của tài sản là đối tƣợng của hợp đồng hoặc một tỷ lệ của giá trị tài sản trong giao dịch tính trên tổng giá trị của công ty hoặc các yếu tố định tính khác như: ảnh hưởng của giao dịch đến hoạt động, sự tồn tại, mục đích thành lập của công ty, ảnh hưởng của giao dịch đến doanh thu, lợi nhuận của công ty hay các nghĩa vụ mà công ty phải gánh chịu sau khi giao kết hợp đồng… Có thể thấy rằng, việc đƣa ra nhiều tiêu chí làm căn cứ để xem xét “độ lớn” của hợp đồng là hết sức khoa học và hoàn thiện.
4. Quyền quyết định đối với hợp đồng có giá trị lớn phải đƣợc trao vào tay chủ sở hữu công ty. Bởi vậy, các hợp đồng này phải đƣợc quyết định hoặc thông qua bởi các cơ quan chủ sở hữu công ty. Riêng đối với mô hình công ty cổ phần, HĐQT
với tư cách là người quản lý công ty sẽ được thông qua một số hợp đồng có giá trị lớn theo quy định của pháp luật doanh nghiệp hoặc điều lệ công ty.
5. Về xác định giá trị hợp đồng: đối với hợp đồng có giá trị lớn, việc xác định giá trị hợp đồng là một trong những nhiệm vụ quan trọng. Theo đó, công ty cần chủ động xác định giá trị hợp đồng kết hợp với việc thuê tổ chức thẩm định giá độc lập để có cơ sở so sánh nhằm đƣa ra một mức giá đúng nhất, phù hợp nhất cho hợp đồng.
6. Công khai hoá thông tin là một trong những công cụ rất tốt để kiểm soát hợp đồng. Chủ sở hữu công ty là người có thẩm quyền quyết định đối với hợp đồng có giá trị lớn. Để đƣa ra quyết định tốt nhất, chủ sở hữu công ty cần phải có lƣợng thông tin đầy đủ và chính xác mà những thông tin này lại chủ yếu nằm ở bộ phận quản lý, điều hành của công ty. Chính vì vậy, cần phải có một cơ chế công khai hoá thông tin để đảm bảo quyền tiếp cận thông tin của cổ đông/ thành viên công ty. Cơ chế công khai thông tin phản có các quy định về đối tƣợng đƣợc quyền tiếp cận thông tin, những thông tin đƣợc phép cung cấp; cách thức yêu cầu cung cấp thông tin, xử lý trong trường hợp cung cấp thông tin không đúng… nhằm đảm bảo chủ sở hữu đƣợc quyền tiếp cận thông tin nhƣng cũng đồng thời không làm tiết lộ những thông tin đƣợc coi là bí mật kinh doanh của công ty.
7. Về trình tự, thủ tục xác lập hợp đồng: so với các hợp đồng thông thường thì hợp đồng có giá trị lớn cần phải có thêm một bước nữa là việc quyết định hoặc thông qua của chủ sở hữu công ty nhằm kiểm soát chặt chẽ hơn, tránh rủi ro đối với hợp đồng.
8. Về vấn đề hiệu lực pháp lý của hợp đồng trong trường hợp có vi phạm về trình tự, thủ tục xác lập: hiện nay có hai xu hướng tiếp cận đối với vấn đề này. Xu hướng thứ nhất cho rằng nếu đã là hợp đồng có giá trị lớn thì phải có sự chấp thuận, thông qua của chủ sở hữu công ty. Trường hợp không thông qua chủ sở hữu công ty thì hợp đồng đó sẽ vô hiệu. Xu hướng thứ hai cho rằng hợp đồng sẽ vẫn có hiệu lực nếu người xác lập đã thể hiện được mình là đại diện của công ty.
9. Về xử lý vi phạm và giải quyết tranh chấp: trong quá trình xác lập, thực hiện hợp đồng có giá trị lớn, nếu có vi phạm xảy ra thì người thực hiện hành vi vi phạm sẽ phải chịu trách nhiệm kỷ luật, trách nhiệm hành chính, trách nhiệm dân sự hoặc trách nhiệm hình sự tuỳ thuộc vào loại hành vi vi phạm. Chủ sở hữu công ty có quyền khởi kiện để yêu cầu người vi phạm thực hiện trách nhiệm dân sự của mình.
CHƯƠNG 2