CHƯƠNG 2: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CHỨC NĂNG TẠO LẬP VÀ
2.2. Chức năng tạo lập án lệ của tòa án
2.2.1. Khái niệm, đặc điểm 2.2.1.1. Khái niệm
Trên cơ sở so sánh các nguyên tắc, học thuyết khác nhau về chức năng tạo lập án lệ của tòa án ở các nước common law và civil law, tác giả luận án đã rút ra bản chất của chức năng này và đưa ra khái niệm như sau: chức năng tạo lập án lệ của tòa án là phương diện hoạt động nhằm tạo ra các khuôn mẫu, chuẩn mực từ các bản án, quyết định làm cơ sở để giải quyết cho các vụ việc tương tự về sau.
2.2.1.2. Đặc điểm
Tác giả luận án đã tổng hợp và phân tích các đặc điểm của chức năng tạo lập án lệ của tòa án như sau: (i) chức năng tạo lập án lệ của tòa án thường gắn liền với chức năng xét xử - giải quyết các vụ việc cụ thể đặt ra trước tòa án; (ii) chức năng tạo lập án lệ của tòa án bị giới hạn trong phạm vi các vấn đề pháp lý mới phát sinh chưa được văn bản pháp luật quy định, hoặc có quy định nhưng chưa cụ thể có thể gây ra nhiều cách hiểu khác nhau, hoặc có quy định nhưng cứng nhắc; (iii) chức năng tạo lập án lệ của tòa án thường không được quy định cụ thể, rõ ràng về trình tự, thủ tục và thẩm quyền trong văn bản pháp luật; (iv) chức năng tạo lập án lệ của tòa án thường tạo ra các quy tắc, nguyên tắc pháp lý có tính chất ngầm định.
2.2.2. Cơ sở lý luận về vai trò tạo lập án lệ của tòa án
Phần này tập trung lý giải vì tòa án cần thực hiện chức năng tạo lập án lệ. Tòa án cần tạo lập án lệ vì các lý do sau: (i) văn bản pháp luật không thể dự liệu hết tất cả các quan hệ xã hội cần điều chỉnh bằng pháp luật nên tòa án cần thiết phải tạo lập án lệ hay sáng tạo pháp luật để lấp các lỗ hổng của văn bản pháp luật; (ii) các điều khoản trong văn bản pháp luật mang tính khái quát dẫn đến nhiều cách hiểu
khác nhau nên tòa án cần tạo lập án lệ để giải thích cụ thể các điều khoản đó nhằm bảo đảm áp dụng pháp luật thống nhất; (iii) các điều khoản trong văn bản pháp luật hoặc án lệ mang tính cứng nhắc hoặc không còn phù hợp nên tòa án tạo lập án lệ nhằm bảo đảm tính hợp lý, hợp lẽ công bằng; (iv) ở các nước common law, lập luận cho rằng sự cần thiết trao cho tòa án chức năng tạo lập án lệ bởi những ưu điểm của nguồn luật án lệ so với nguồn văn bản pháp luật.
2.2.3. Các vấn đề cơ bản về chức năng tạo lập án lệ của tòa án 2.2.3.1. Thẩm quyền tạo lập án lệ
Tác giả luận án đưa ra một số nhận xét và đánh giá về vấn đề này như sau: (i) xác định thẩm quyền tạo lập án lệ của tòa án thường dựa vào các căn cứ khác nhau như truyền thống pháp luật, hình thức cấu trúc nhà nước ..vv. chứ không có văn bản pháp luật quy định cụ thể về vấn đề này; (ii) thông thường quyền năng tạo lập án lệ của tòa án gắn liền với chức năng xét xử của tòa án; (iii) thông thường chỉ có tòa án tối cao và các tòa án cấp cao (tòa án phúc thẩm) mới có thẩm quyền tạo lập án lệ còn các tòa án sơ thẩm không có thẩm quyền tạo lập án lệ; (iv) khi đề cập đến vấn đề thẩm quyền tạo lập án lệ của tòa án nghĩa là đề cập đến quyền năng của tòa án trong việc tạo ra loại án lệ bắt buộc.
2.2.3.2. Phạm vi tạo lập án lệ của tòa án
Trên cơ sở nghiên cứu về phạm vi tạo lập án lệ của tòa án ở các nước common law và civil law, tác giả luận án có một số nhận xét và đánh giá như sau:
(i) ở hầu hết các nước common law và civil law mặc dù đều thừa nhận chức năng sáng tạo pháp luật hay tạo lập án lệ là cần thiết nhằm bảo đảm công lý nhưng đều cho rằng cần phải giới hạn phạm vi “làm luật” của tòa án nhằm bảo đảm nguyên tắc phân quyền; (ii) khác với tòa án ở các nước civil law, tòa án ở các nước common law còn tạo lập án lệ trong những lĩnh vực pháp luật được điều chỉnh chủ yếu bởi nguồn luật án lệ.
2.2.3.3. Phương pháp lập luận tạo lập án lệ của tòa án
Tác giả luận án đưa ra một số nhận xét và đánh giá về vấn đề này như sau: (i) phương pháp lập luận tạo lập án lệ được hình thành từ văn hóa pháp luật, truyền thống pháp luật..v.v. Tòa án ở các nước thuộc các truyền thống pháp luật khác nhau có thể tiếp thu phương pháp lập luận tạo lập án lệ lẫn nhau nhằm nâng cao chất
lượng của án lệ; (ii) phương pháp lập luận tạo lập án lệ là một trong những yếu tố quan trọng và quyết định trực tiếp đến chất lượng của án lệ.
2.2.3.4. Vấn đề công bố án lệ
Tác giả luận án đưa ra một số nhận xét và đánh giá về vấn đề này như sau: (i) ở các nước sử dụng án lệ thường không có văn bản pháp luật định cho các vấn đề liên quan công bố án lệ; (ii) ở các quốc gia sử dụng án lệ thường có bộ phận hay tổ chức chuyên trách lựa chọn, công bố án lệ; (iii) về nội dung công bố, ở hầu hết các quốc gia thường công bố nội dung bản án, quyết định của tòa án có gắn liền với các tình tiết của vụ việc; (iv) mục đích công bố án lệ chủ yếu nhằm đưa nội dung án lệ đến công chúng chứ không phải xác định hiệu lực pháp lý của án lệ.
2.3. Chức năng áp dụng án lệ của tòa án
2.3.1. Khái niệm, đặc điểm 2.3.1.1. Khái niệm
Trên cơ sở so sánh các nguyên tắc, học thuyết khác nhau về chức năng áp dụng án lệ của tòa án ở các nước common law và civil law, tác giả luận án đã rút ra bản chất của chức năng này và đưa ra khái niệm như sau: chức năng áp dụng án lệ của tòa án là phương diện hoạt động nhằm áp dụng các khuôn mẫu, chuẩn mực trong các bản án, quyết định của tòa án để giải quyết vụ việc có tình tiết tương tự đang đặt ra.
2.3.1.2. Đặc điểm
Tác giả luận đã tổng hợp và phân tích các đặc điểm của chức năng áp dụng án lệ của tòa án như sau: (i) hoạt động áp dụng án lệ của tòa án thường được thực hiện theo yêu cầu của nguyên tắc tương tự; (ii) hoạt động áp dụng án lệ của tòa án dựa vào giá trị của án lệ và thứ bậc hệ thống tòa án; (iii) hoạt động áp dụng án lệ của tòa án có tính chất mềm dẻo, linh hoạt hơn hoạt động áp dụng văn bản pháp luật.
2.3.2. Cơ sở lý luận về vai trò áp dụng án lệ của tòa án
Nhìn chung, lý do tòa án cần thực chức năng áp dụng án lệ ở các nước common law lẫn các nước civil law cơ bản là giống nhau bao gồm: (i) tòa án tuân theo án lệ nhằm đạt được sự nhất quán và sự thống nhất của pháp luật; (ii) tòa án tuân theo án lệ nhằm đạt được sự công bằng và bình đẳng trước pháp luật; (iii) tòa án tuân theo án lệ nhằm bảo đảm được sự ổn định và sự chắc chắn của pháp luật.
2.3.3. Các vấn đề cơ bản về chức năng áp dụng án lệ của tòa án 2.3.3.1. Nghĩa vụ tuân theo án lệ của tòa án
Tác giả luận án đưa ra một số nhận xét và đánh giá về vấn đề này như sau: (i) mặc dù nghĩa vụ tuân theo án lệ của tòa án ở các nước common law (nghĩa vụ chính thức - de jure obligation) và ở các nước civil law (nghĩa vụ thực tế - de facto obligation) nhưng xét về bản chất thì các tòa án ở cả hai truyền thống pháp luật đều bắt buộc tuân theo án lệ nhằm bảo sự công bằng và áp dụng pháp luật thống nhất;
(ii) nghĩa vụ tuân theo án lệ của tòa án ở các nước common law dựa vào thứ bậc của hệ thống tòa án nên các án lệ của tòa phúc thẩm trung gian có giá trị bắt buộc đối với các tòa án cấp dưới, nhưng nghĩa vụ tuân theo án lệ của tòa án ở các nước civil law chú trọng vào giá trị của án lệ chứ không dựa vào thứ bậc hệ thống tòa án;
(iii) ở các quốc gia ngày nay, lý giải về cơ sở của nghĩa vụ tuân theo án lệ của tòa án không chỉ dựa vào thứ bậc của hệ thống tòa án mà còn dựa vào giá trị của án lệ.
2.3.3.2. Vấn đề không áp dụng án lệ
Tác giả luận án đưa ra một số nhận xét và đánh giá về vấn đề này như sau: (i) tòa án bác bỏ án lệ là cần thiết nhằm tránh tình trạng áp dụng án lệ quá cứng nhắc có thể dẫn đến sự bất công; (ii) nếu sử dụng hình thức bác bỏ án lệ công khai sẽ giúp các tòa án dễ dàng xác định các án lệ không còn có giá trị áp dụng hơn là hình thức bác bỏ ngầm định.
2.3.3.3. Vấn đề xác định yếu tố bắt buộc của án lệ
Tác giả luận án đưa ra một số nhận xét và đánh giá về vấn đề này như sau: (i) xác định yếu tố bắt buộc của án lệ là việc làm cần thiết và quan trọng trong hoạt động áp dụng án lệ của tòa án ở các nước common law lẫn ở các nước civil law; (ii) yếu tố bắt buộc của án lệ ở các nước common law (ratio decidendi or holding) hay civil law (court ruling) đều tồn tại dưới dạng một quy tắc xử sự có cấu trúc
“nếu…thì….”; (iii) đề cập đến vấn đề xác định yếu tố bắt buộc của án lệ là dựa trên luận điểm của học thuyết thực chứng pháp lý trong khuôn khổ phân tích.
2.3.3.4. Vấn đề xác định hiệu lực thời gian của án lệ
Tác giả luận án đưa ra một số nhận xét và đánh giá về vấn đề này như sau: (i) tòa án ở các nước common law lẫn các nước civil law đều quan tâm đến vấn đề hiệu lực thời gian của án lệ trong hoạt động áp dụng án lệ. Tuy nhiên, ở hầu hết các quốc gia đều không có văn bản pháp luật quy định rõ ràng thời điểm bắt đầu và
chấm dứt hiệu lực của án lệ; (ii) ở các nước civil law có khuynh hướng sử dụng hình thức hiệu lực bất hồi tố của án lệ, ngược lại, phần lớn các nước common law có khuynh hướng phổ biến cho phép áp dụng hiệu lực hồi tố.
KẾT LUẬN CHƯƠNG 2:
Tác giả luận án có một số kết luận trong chương này như sau:
Thứ nhất, chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án là các chức năng quan trọng và phổ biến ở các nước common law lẫn các nước civil law. Tòa án thực hiện các chức năng này không những có thể bổ trợ cho chức năng lập pháp của nghị viện là lấp các lỗ hổng của văn bản pháp luật, mà còn bảo đảm công lý cho các chủ thể khác nhau trong xã hội trong trường hợp văn bản pháp luật cứng nhắc. Qua đó, tòa án góp phần tích cực và quan trọng vào việc xây dựng nhà nước pháp quyền cũng như bảo đảm việc thực thi các quyền con người.
Thứ hai, chức năng tạo lập án lệ của tòa án có nhiều điểm đặc thù khác với chức năng ban hành văn bản pháp luật của nghị viện hoặc chính phủ như: tòa án tạo lập án lệ gắn liền với chức năng giải quyết vụ việc cụ thể; tòa án tạo lập án lệ bị giới hạn trong phạm vi các vấn đề pháp lý mới phát sinh chưa được văn bản pháp luật quy định, hoặc có quy định nhưng chưa cụ thể, hoặc có quy định nhưng cứng nhắc; thường không có văn bản pháp luật quy định trình tự, thủ tục và thẩm quyền tạo lập án lệ; tòa án tạo lập án lệ dưới hình thức các quy tắc ngầm định. Tương tự, chức năng áp dụng án lệ của tòa án cũng có nhiều điểm khác với hoạt động áp dụng văn bản pháp luật như: hoạt động áp dụng án lệ của tòa án thường được thực hiện theo yêu cầu của nguyên tắc tương tự; hoạt động áp dụng án lệ của tòa án dựa vào giá trị của án lệ và thứ bậc hệ thống tòa án; hoạt động áp dụng án lệ của tòa án có tính chất mềm dẻo, linh hoạt hơn hoạt động áp dụng văn bản pháp luật.
Thứ ba, chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án có nhiều điểm đặc thù nhưng trong đó có hai đặc điểm quan trọng nhất tạo ra sự khác biệt về bản chất giữa hoạt động tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án với với hoạt động ban hành và áp dụng văn bản pháp luật như sau: (i) tòa án tạo lập án lệ gắn liền với chức năng giải quyết vụ việc cụ thể. Điều này có nghĩa rằng tòa án không được quyền ban hành án lệ dưới hình thức văn bản pháp luật chứa đựng các quy phạm pháp luật chung và xác định hiệu lực của chúng. Yêu cầu này nhằm bảo đảm hoạt động tạo lập án lệ của tòa án không xâm phạm quyền lập pháp của nghị viện; (ii) hoạt động áp dụng án lệ của tòa án dựa vào giá trị của án lệ và thứ bậc của hệ thống tòa án chứ không dựa vào hiệu lực pháp lý của án lệ. Vì vậy, thông thường ở các nước sử dụng án lệ
không ban hành văn bản pháp luật để quy định thời điểm có hiệu lực và chấm dứt hiệu lực của một án lệ nhất định.
Thứ tư, mặc dù chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án ở các nước common law và các nước civil law có nhiều điểm khác biệt nhưng đều dựa trên những nguyên tắc, nguyên lý nhất định. Vì vậy, chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án dù là ở các nước common law hay ở các nước civil law đều thực hiện theo các quy tắc hay quy ước tập quán được thể hiện thông các vấn đề cơ bản như sau:
- Chức năng tạo lập án lệ: thẩm quyền tạo lập án lệ; phạm vi tạo lập án lệ;
phương pháp lập luận tạo lập án lệ; công bố án lệ.
- Chức năng áp dụng án lệ: nghĩa vụ tuân theo án lệ; không tuân theo án lệ;
xác định yếu tố bắt buộc của án lệ; xác định hiệu lực thời gian của án lệ.
Thứ năm, những quy tắc tập quán liên quan đến các vấn đề cơ bản của chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án giữa các quốc gia thuộc các truyền thống pháp luật khác nhau vừa có điểm giống nhau, vừa có những sự khác biệt nhất định.
Vì vậy, việc nghiên cứu nhằm chỉ ra những nguyên tắc chung trong hoạt động xây dựng và áp dụng lệ ở các nước common law và civil law là cơ sở lý luận quan trọng để nghiên cứu, đánh giá và kiến nghị đối với chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án ở Việt Nam. Bên cạnh đó, lý giải những điểm khác biệt về chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án ở các nước common law và civil law xuất phát từ truyền thống, văn hóa pháp lý…vv cũng vô cùng hữu ích cho việc chọn mô hình chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án cũng như kế thừa các giá trị phù hợp cho Việt Nam.