Pháp nhân tham gia vào các quan hệ pháp luật như là một chủ thể bình đẳng, độc lập với các chủ thể khác, cho nên pháp nhân phải có năng lực pháp luật và năng lực hành vi. Khác với năng lực chủ thể của cá nhân, năng lực pháp luật và năng lực hành vi của pháp nhân phát sinh đồng thời và tồn tại tương ứng cùng với thời điểm thành lập và đình chỉ pháp nhân. Đối với các pháp nhân theo quy định phải đăng ký hoạt động thì năng lực chủ thể phát sinh kể từ thời điểm đăng ký.
Pháp nhân được thành lập và duy trì sự hoạt động phục vụ lợi ích của các thành viên pháp nhân phù hợp với lợi ích xã hội. Việc thành lập pháp nhân phải tuân thủ các thủ tục theo trình tự do các văn bản pháp luật quy định. Nhà nước ban hành nhiều văn bản pháp luật quy định trình tự thành lập các loại hình pháp nhân tùy thuộc vào loại hình pháp nhân với mục đích và nhiệm vụ của nó.
Theo điều 85 Bộ luật dân sự: “Pháp nhân được thành lập theo sáng kiến của cá nhân, tổ chức hoặc theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền”. Ở đây thấy rõ được việc thành lập pháp nhân dựa trên hai cách hoặc hai trình tự sau:
Một là theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền;
Hai là do sáng kiến của cá nhân, tổ chức.
quyền như: Thủ tướng Chính phủ, Bộ trưởng, Chủ tịch Ủy ban nhân dân Tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương hoặc những người này có thể ủy quyền cho cơ quan cấp dưới của mình thành lập pháp nhân. Căn cứ vào nhu cầu thực tế, vào khả năng thực tại, các cơ quan có thẩm quyền ra quyết định thành lập
pháp nhân trên cơ sở đề xuất của cơ quan quản lý ngành, lĩnh vực hoặc theo
quy định của pháp luật. Ví dụ: Trường Đại học Luật Hà Nội được thành lập
theo quyết định của Thủ tướng Chính phủ và theo đề xuất của Bộ Tư pháp.
Trong quyết định thành lập, các cơ quan nhà nước có thẩm quyền quy định rõ chức năng, nhiệm vụ và quyền hạn của pháp nhân, lĩnh vực hoạt động của pháp nhân. Trình tự này thường được áp dụng để thành lập các cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
2.1.1.2. Trình tự thành lập pháp nhân trên cơ sở sáng kiến của cá nhân,
tổ chức được chia ra làm hai loại: Pháp nhân được thành lâ ̣p theo trình tự cho
phép và theo trình tự cơng nhận.
Với các pháp nhân được thành lập theo trình tự cho phép, đó là các
pháp nhân được thành lập theo sáng kiến của các sáng lập viên, hội viên hoặc của các tổ chức. Các sáng lập viên, hội viên hoặc tổ chức tự đề ra mục đích, nhiệm vụ, cơ cấu tổ chức, thành viên... Cơ quan nhà nước có thẩm quyền kiểm tra tính hợp pháp của điều lệ, sự cần thiết tồn tại của tổ chức đó và cho
phép thành lập đồng thời công nhận điều lệ của pháp nhân này. Trình tự này
thường được áp dụng để thành lập các pháp nhân là các tổ chức chính trị - xã
hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, các quỹ từ
thiện.
Hướng tới xây dựng một nhà nước pháp quyền, xã hội dân sự và nền kinh tế thị trường, dưới sự lãnh đạo của Đảng, những năm qua, đặc biệt là thời kỳ đất nước thực hiện công cuộc đổi mới, các tổ chức Hội ở nước ta đã phát triển mạnh mẽ ở cả khu vực Trung ương và địa phương. Để có hành lang
pháp lý cho việc thành lập các pháp nhân theo hình thức này đã đặt ra yêu cầu bức thiết cần có luật về hội để điều chỉnh các hoạt động của hội.
Theo số liệu thống kê chưa đầy đủ và dự đoán khả năng trong quá trình hội nhập thì số lượng các tổ chức Hội sẽ còn tăng hơn nữa,
hiện nay cả nước ta có gần 350 tổ chức Hội - do Trung ương quản
lý và hơn 2200 tổ chức Hội do các tỉnh, thành phố quản lý. Với cơ chế lãnh đạo quản lý mới của Đảng và Nhà nước như Đại hội Đảng
toàn quốc lần thứ X xác định, các hoạt động kinh tế - xã hội ngày
càng phát triển, xã hội hoá ngày càng cao, việc tổ chức Hội cần được thành lập và phát triển thực sự là một nhu cầu thiết thực, phù hợp với nhu cầu của nhân dân, của thực tiễn đời sống [5].
Về cơ sở pháp lý cao nhất thì trong tất cả các bản Hiến pháp: 1946,
1959, 1980, 1992 (sửa đổi, bổ sung năm 2001) đều có quy định quyền tự do
lập hội của công dân. Hiến pháp 1992 quy định: Công dân có quyền tự do ngơn luận, tự do báo chí; có quyền được thơng tin; có quyền hội họp, lập hội, biểu tình theo quy định của pháp luật ( Điều 69).
Nhận thức sâu sắc vấn đề trên, từ những năm 90 của thế kỷ trước, Quốc
hội nước ta đã đặt vấn đề cần gấp rút xây dựng “Luật về Hội”. Gần 20 năm
trôi qua, tiểu ban soạn thảo Luật về Hội đã xúc tiến nhiều cuộc khảo sát, đánh
giá, kiểm tra và bắt tay xây dựng bộ luật quan trọng này. Đã có nhiều cuộc
Hội thảo ở nhiều cấp, nhiều ngành để lấy ý kiến dân chủ về từng điều khoản trong các bản dự thảo. Báo chí đã đưa tin, in thành sách hàng trăm ý kiến của các nhà khoa học, văn nghệ sĩ, quần chúng nhân dân là các thành viên tham gia các Hội… Song có thể thấy, nhiều vấn đề trong bản dự thảo mới nhất vẫn cịn có những điều bất cập, chưa phù hợp. Chỉ xét riêng về đối tượng áp dụng luật, đã có những ý kiến chưa tán thành.
Về cơ bản, ở nước ta hiện nay có những tổ chức Hội mang tính chất khác nhau: Đó là các Hội mang tính chính trị - xã hội, chính trị - xã hội - nghề nghiệp và xã hội - nghề nghiệp. Có các loại hình tổ chức trên đây là do đặc thù của cách mạng nước ta, thực tiễn của đời sống xã hội Việt Nam, hơn 70 năm qua kể từ khi có Đảng, các đồn
thể chính trị - xã hội, như Mặt trận Tổ quốc Việt Nam, Tổng Liên
đoàn Lao động Việt Nam, Đoàn Thanh niên Cộng sản Việt Nam, Hội Phụ nữ Việt Nam, Hội Nông dân Việt Nam, Hội Cựu chiến binh, Liên hiệp các Hội Khoa học và Kỹ thuật Việt Nam, Hội Liên hiệp Văn học, Nghệ thuật Việt Nam, Hội Nhà báo Việt Nam và tổ chức tôn giáo… là những tổ chức được lập ra và chịu sự chỉ đạo trực tiếp của Đảng [5].
Trong quá trình soạn thảo dự luật về Hội, những người soạn thảo đã
chưa thực sự xem xét một cách thấu đáo, có lý có tình đối với đối tượng trí
thức, văn nghệ sĩ, nhà báo, là các đối tượng sẽ áp dụng luật cho phù hợp với điều kiện thực tiễn của nước ta hiện nay. Nhiều người cho rằng, đối với dự thảo "Luật về Hội” dự kiến trình Quốc hội (khố XI) nay mai rất cần phải
được xem xét kỹ lại nhiều vấn đề. Đó là xác định rõ những vấn đề có tính
ngun tắc là xác lập quan điểm, nguyên tắc chung để xây dựng luật, chứ không thể bê nguyên luật Hội của các nước áp dụng với tình hình Hội ở nước ta. Khơng vì luật mà phá vỡ sự đồn kết nhất trí, phá vỡ sự lãnh đạo của Đảng
đối với các tổ chức chính trị - xã hội, chính trị - xã hội - nghề nghiệp. Cần
phải nghiên cứu kỹ đặc thù của từng loại hình các Hội… Chúng ta rất cần hội nhập với thế giới, song khơng vì vậy mà để cho những thế lực xấu xa lợi dụng
dùng các ưu thế về kinh tế, chính trị chi phối các tổ chức đồn thể chính trị,
đội ngũ trí thức, văn nghệ sĩ, nhà báo, phá vỡ sự ổn định chính trị và sự nghiệp đổi mới của đất nước ta.
Mặc dù dự thảo Luật về Hội lần thứ 11 đã được đưa ra để xin ý kiến nhưng vẫn chưa được Quốc hội thông qua. Tuy nhiên, để khắc phục những hạn chế của những văn bản trước đây về việc thành lập Hội, ngày 14/4/2010 Chính phủ đã ban hành Nghị định 45/2010/NĐ – CP quy định về tổ chức, hoạt động và quản lý nhà nước đối với Hội (sau đây gọi là Nghị định 45).
Theo các văn bản pháp luật hiện hành, pháp nhân được thành lập theo trình tự cho phép được tuân theo trình tự, thủ tục sau:
Các pháp nhân được thành lập theo trình tự cho phép chủ yếu là các Hội, Liên hiệp hội, tổng hội, liên đoàn, hiệp hội, câu lạc bộ ( gọi chung là Hội ). Các tổ chức này có tư cách pháp nhân, tên gọi, trụ sở, con dấu, tài khoản và có thể có biểu tượng riêng theo quy định của pháp luật (Điều 2 Nghị định 45). Các Hội được quy định trong Nghị định này được hiểu là tổ chức tự nguyện của công dân, tổ chức Việt Nam cùng ngành nghề, cùng sở thích, cùng giới, có chung mục đích tập hợp, đoàn kết hội viên, hoạt động thường xuyên, khơng vụ lợi nhằm bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của hội, hội viên, của cộng đồng; hỗ trợ nhau hoạt động có hiệu quả, góp phần vào việc phát triển kinh tế
- xã hội của đất nước, được tổ chức và hoạt động theo Nghị định này và các
văn bản quy phạm pháp luật khác có liên quan ( Điều 2 Nghị định 45 ).
Các Hội này được tổ chức và hoạt động theo nguyên tắc: Tự nguyện, tự quản, dân chủ, bình đẳng, cơng khai, minh bạch, tự bảo đảm kinh phí hoạt động, khơng vì mục đích lợi nhuận, tn thủ Hiến pháp, pháp luật và điều lệ hội.
Điều 5 Nghị định 45 quy định: để thành lập Hội, các sáng lập viên phải cùng nhau chuẩn bị các điều kiện sau:
Một là, Hội phải có mục đích hoạt động. Mục đích đó khơng được trái với pháp luật; không trùng lặp về tên gọi và lĩnh vực hoạt động chính với hội đã được thành lập hợp pháp trước đó trên cùng địa bàn lãnh thổ.
Hai là, Hội phải có điều lệ. Điều lệ của Hội có nội dung quy định về: Tên gọi của hội; Tơn chỉ, mục đích, lĩnh vực và phạm vi hoạt động của hội; Nhiệm
vụ, quyền hạn của hội; Nguyên tắc tổ chức và hoạt động của hội; Thể thức
vào hội, ra hội, thẩm quyền kết nạp, khai trừ hội viên; Tiêu chuẩn hội viên;
Quyền, nghĩa vụ của hội viên; Cơ cấu, tổ chức, thể thức bầu và miễn nhiệm;
nhiệm vụ, quyền hạn của ban lãnh đạo, ban kiểm tra, các chức vụ lãnh đạo khác của hội; nguyên tắc, hình thức biểu quyết; Tài sản, tài chính và phương thức quản lý tài sản, tài chính của hội; Điều kiện giải thể và thanh quyết toán
tài sản, tài chính; Khen thưởng, kỷ luật; khiếu nại, giải quyết khiếu nại trong
nội bộ hội; Thể thức sửa đổi, bổ sung điều lệ; Hiệu lực thi hành Điều lệ. Ba là, Hội phải có trụ sở, và trụ sở chính của Hội phải ở Việt Nam. Bốn là, Hội có số lượng cơng dân, tổ chức Việt Nam đăng ký tham gia thành lập hội phù hợp với phạm vi hoạt động:
Phạm vi cả nước hoặt liên tỉnh phải ít nhất một trăm cơng dân, tổ chức ở
nhiều tỉnh;
Phạm vi trong tỉnh có ít nhất năm mươi cơng dân, tổ chức trong tỉnh;
Phạm vi hoạt động trong huyện có ít nhất hai mươi công dân, tổ chức
trong huyện; phạm vi hoạt động trong xã có ít nhất mười cơng dân, tổ
chức trong xã...
Muốn thành lập hội, tuỳ theo phạm vi hoạt động của Hội mà số lượng sáng lập viên phải đảm bảo theo quy định đồng thời các sáng lập viên này phải là công dân Việt Nam, sống thường trú tại Việt Nam có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, có sức khoẻ và có uy tín trong lĩnh vực hội dự kiến hoạt động. Sau khi đã đáp ứng được các điều kiện trên, những người sáng lập viên phải
nộp hồ sơ đến: Bộ, cơ quan ngang Bộ quản lý nhà nước về ngành, lĩnh vực
chính mà hội dự kiến hoạt động hội đối với Hội có phạm vi hoạt động cả nước hoặc liên tỉnh; đến Sở quản lý nhà nước về ngành, lĩnh vực chính mà hội
dự kiến hoạt động đối với hội có phạm vi hoạt động trong tỉnh; đến Ủy ban nhân dân huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh (sau đây gọi chung là Ủy
ban nhân dân cấp huyện) đối với hội có phạm vi hoạt động trong huyện, xã.
Và sau ba mươi ngày, kể từ ngày nhận hồ sơ đầy đủ, hợp pháp, các cơ quan
nhà nước nói trên có trách nhiệm xem xét, quyết định công nhận ban vận
động thành lập hội; trường hợp khơng đồng ý thì các cơ quan này cúng phải
có văn bản trả lời và nêu rõ lý do.
Sau khi được thành lập, Ban vận động thành lập Hội có trách nhiệm vận động công dân, tổ chức đăng ký tham gia Hội, đồng thời hoàn chỉnh hồ sơ xin phép thành lập hội gửi đến: Bộ Nội vụ đối với hội có phạm vi hoạt động cả nước hoặc liên tỉnh; Sở Nội vụ đối với hội có phạm vi hoạt động trong tỉnh, huyện, xã; Phòng Nội vụ (trong trường hợp Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh ủy quyền cho Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp huyện thành lập hội có phạm
vi hoạt động trong xã). Hồ sơ mà Ban vận động thành lập Hội chuẩn bị gồm:
Đơn xin phép thành lập hội; Dự thảo điều lệ; Dự kiến phương hướng hoạt động; Danh sách những người trong ban vận động thành lập hội được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cơng nhận; Lý lịch tư pháp người đứng đầu ban vận động thành lập hội; Văn bản xác nhận nơi dự kiến đặt trụ sở của hội; Bản kê khai tài sản do các sáng lập viên tự nguyện đóng góp (nếu có).
Trong thời hạn sáu mươi ngày kể từ ngày nhận hồ sơ đầy đủ, hợp pháp, cơ quan nhà nước có thẩm quyền nêu trên có trách nhiệm xem xét, quyết định cho phép thành lập Hội. Đến đây, mặc dù đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định cho phép thành lập, nhưng Hội chỉ chính thức tổ chức và hoạt động theo Điều lệ của Hội khi Hội thực hiện các nội dung sau:
- Tổ chức đại hội thành lập Hội: Trong thời hạn chín mươi ngày, kể từ ngày quyết định cho phép thành lập hội có hiệu lực để thơng qua các nội dung: Công bố quyết định cho phép thành lập hội; Thảo luận và biểu quyết
điều lệ; Bầu ban lãnh đạo và ban kiểm tra; Thơng qua chương trình hoạt động của hội; Thơng qua nghị quyết đại hội.
- Báo cáo kết quả Đại hội và phê duyệt Điều lệ của Hội: Trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày tổ chức Đại hội, ban lãnh đạo Hội gửi tài liệu đại hội đến cơ quan nhà nước đã quyết định cho phép thành lập hội. Tài liệu gồm: Điều lệ và biên bản thông qua điều lệ hội; Biên bản bầu ban lãnh đạo, ban kiểm tra (có danh sách kèm theo) và lý lịch người đứng đầu hội; Chương trình hoạt động của hội; Nghị quyết đại hội. Cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định phê duyệt điều lệ hội khi điều lệ hội đã được đại hội thông qua. Trường hợp quy định của điều lệ hội trái với pháp luật thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền từ chối phê duyệt và yêu cầu hội sửa đổi. Điều lệ Hội có hiệu lực kể từ ngày cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định phê duyệt.
Với các pháp nhân được thành lập theo trình tự cơng nhận: Pháp luật
đã dự liệu việc thành lập các pháp nhân bằng các quy định về khả năng tồn tại của nó thơng qua các văn bản pháp luật hoặc các điều lệ, quy chế mẫu, quy định điều kiện thành lập... Trong đó đã xác định rõ quyền hạn, nhiệm vụ của các tổ chức đó, cơ quan điều hành cũng như điều kiện của thành viên. Trên cơ