3.2. Giải pháp hoàn thiện quy chế pháp lý của thành viên hội đồng quản
3.2.2. Điều chỉnh, bổ sung những quy định pháp luật đặc thù về thành viên
viên HĐQT độc lập trong NHTMCP
Các văn bản quy phạm pháp luật hiện hành về quản trị NHTMCP có rất ít nội dung quy định riêng, đặc thù về thành viên HĐQT độc lập. Do đó, quy chế pháp lý của thành viên độc lập với các thành viên HĐQT khác khơng có nhiều sự khác biệt (chỉ khác duy nhất ở tiêu chí về điều kiện, tiêu chuẩn đối với thành viên HĐQT độc lập). Trong khi đó, bản thân các NHTMCP cũng khơng cụ thể hóa, chi tiết hóa các quy định pháp luật này vào điều kiện thực tế cũng như hướng đến xây dựng một quy chế riêng cho thành viên HĐQT độc lập theo như những thông lệ quốc tế tốt về QTCT đã khuyến nghị.
Với vai trò, tầm quan trọng của thành viên độc lập đối với chất lượng, hiệu quả hoạt động quản trị NHTMCP, đặc biệt là bảo vệ các cổ đông nhỏ lẻ, cổ đông thiểu số; vấn đề công khai, minh bạch thông tin; kiểm sốt các giao dịch tư lợi,... thì việc bổ sung những quy định riêng, đặc thù về thành viên độc lập có ý nghĩa quan trọng về nhiều mặt: i) Hoàn thiện quy chế pháp lý của thành viên HĐQT độc lập trong NHTMCP – đây là nền tảng, cơ sở về mặt lý luận để chứng minh tại sao cần phải có thành viên này trong cơ cấu HĐQT của NHTMCP; ii)
Góp phần thay đổi tư duy, nhận thức của các chủ thể có liên quan, đặc biệt là các cổ đông, nhà đầu tư (bao gồm cả cổ đông lớn, cổ đông chi phối và cổ đông nhỏ lẻ, cổ đông thiểu số), của những chủ thể tham gia vào cơ cấu quản trị của NHTMCP và của chính thành viên HĐQT độc lập; và iii) Nâng cao hiệu quả hoạt động của thành viên HĐQT độc lập nói riêng, hiệu quả quản trị NHTMCP nói chung, góp phần vào sự ổn định và phát triển của hệ thống NHTM.
Các quy định riêng, đặc thù về thành viên HĐQT độc lập cần tập trung vào các nội dung về:
i) Bầu và miễn nhiệm, bãi nhiệm thành viên HĐQT độc lập; ii) Số lượng thành viên HĐQT độc lập;
iii) Nhiệm kỳ của thành viên HĐQT độc lập;
iv) Quyền, nghĩa vụ của thành viên HĐQT độc lập. v) Thù lao của thành viên HĐQT độc lập.
Trong đó, các thơng lệ tốt về QTCT là căn cứ quan trọng, chủ yếu để xây dựng các quy định này.
3.2.2.1. Bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm thành viên HĐQT độc lập
Như đã nêu tại Chương 2, việc biểu quyết bầu thành viên HĐQT của NHTMCP phải thực hiện theo phương thức bầu dồn phiếu. Đây là quy định nhằm tăng cường quyền lực cho các cổ đông nhỏ lẻ, cổ đông thiểu số để đề cử người vào HĐQT, đặc biệt là vào vị trí thành viên HĐQT độc lập.
Tuy nhiên, cổ đông nắm giữ số cổ phần đa số sẽ vẫn có thể kiểm sốt việc bầu thành viên HĐQT. Thật vậy, phương thức bầu dồn phiếu chỉ có thể phần nào phát huy tối đa hiệu quả khi mà ĐHĐCĐ cùng lúc tiến hành bầu tất cả hoặc đa số các thành viên HĐQT bởi khi đó các cổ đơng lớn sẽ phân tán số phiếu biểu quyết của mình cho các ứng viên; nhưng phương thức này sẽ không thể phát huy hiệu quả nếu chỉ bầu một, hoặc số ít thành viên HĐQT, bởi khi đó các cổ đơng lớn sẽ có thể sử dụng tất cả số phiếu của mình cho ứng viên duy nhất của họ, cơ hội dành cho cổ đông nhỏ, cổ đông thiểu số trong trường hợp này là gần như bằng 0. Mặt khác, quyết định của ĐHĐCĐ về việc bầu thành viên HĐQT phải được
thơng qua bằng hình thức biểu quyết tại cuộc họp và phải được cổ đông đại diện trên 51% tổng số cổ phiếu biểu quyết của tất cả các cổ đông dự họp chấp thuận.
Do đó, để phát huy hiệu quả của phương thức bầu dồn phiếu, các quy định pháp luật nên điều chỉnh tỷ lệ thông qua quyết định bầu thành viên HĐQT chỉ cần tuân theo nguyên tắc có số phiếu bầu từ cao xuống thấp và thấp nhất phải được 25% tổng số cổ phần biểu quyết của tất cả các cổ đơng có quyền dự họp chấp thuận.
Bên cạnh đó, cho dù các cổ đông nhỏ lẻ, cổ đông thiểu số có thể đưa người của mình vào được HĐQT thì các cổ đơng lớn vẫn có thể thay đổi điều này bằng cách miễn nhiệm hoặc bãi nhiệm thành viên HĐQT. Đặc biệt, trong trường hợp bãi nhiệm thành viên HĐQT chỉ cần thông qua Nghị quyết của ĐHĐCĐ về việc miễn nhiệm, bãi nhiệm là có thể thay đổi được thành viên HĐQT. Quy định này đã vơ tình vơ hiệu hóa ý nghĩa của việc bầu dồn phiếu. Đây chính là cách thức để nhóm cổ đơng lớn hơn dần chiếm độc quyền điều hành. Do vậy, cần có những quy định riêng đối với trường hợp miễn nhiệm, bãi nhiệm thành viên HĐQT độc lập để hạn chế việc các cổ đơng lớn vơ hiệu hóa chủ thể này.
3.2.2.2. Số lượng thành viên HĐQT độc lập
Văn bản quy phạm pháp luật đầu tiên quy định về số lượng thành viên độc lập trong cơ cấu HĐQT là Nghị định 59/2009/NĐ-CP. Theo đó, HĐQT của NHTMCP phải có tối thiểu 02 thành viên độc lập và tối thiểu 1/2 tổng số thành viên HĐQT phải là người không điều hành và thành viên độc lập, chủ tịch HĐQT có thể là thành viên độc lập.
Luật các TCTD năm 2010 đã luật hóa quy định này tại Nghị định 59/2009/NĐ-CP nhưng lại “hạ thấp” yêu cầu về số lượng tối thiểu từ 02 thành viên xuống tối thiểu 01 thành viên độc lập. Quy định này của Luật các TCTD năm 2010 trao quyền tự chủ quyết định số lượng thành viên độc lập cho các NHTMCP nhưng các NHTMCP lại khơng sử dụng quyền này. Theo đó, Điều lệ và quy chế quản trị nội bộ của các NHTMCP đều “sao chép” quy định này của Luật các TCTD năm 2010 và thực tiễn triển khai có đến 27/29 NHTMCP chỉ có
01 thành viên độc lập, 01 NHTMCP có 02 thành viên và 01 NHTMCP có 03 thành viên. Điều này có nghĩa là về mặt lý luận cũng như thực tiễn triển khai, số lượng thành viên độc lập là quá ít và chênh lệch so với các thành viên khác của HĐQT (từ 04 đến 10 thành viên) và các thành viên khơng điều hành cịn lại của HĐQT (để đảm bảo tỷ lệ 1/2 số thành viên HĐQT là độc lập và không điều hành) chủ yếu là các cổ đông lớn, cổ đơng chi phối nên thường đồng thuận, có chung lợi ích với các thành viên điều hành cịn lại.
Trong khi đó, HĐQT của NHTMCP thơng qua các quyết định theo hình thức biểu quyết đa số (quá 1/2 tổng số thành viên) thì sự lép vế của thành viên độc lập là điều khá rõ ràng, kể cả trong trường hợp không đồng thuận với các vấn đề được biểu quyết (nhằm bảo vệ cổ đông nhỏ, cổ đông thiểu số; hoặc đảm bảo sự công minh của vấn đề, ...) thì tiếng nói của thành viên độc lập cũng không thể thay đổi được kết quả, nhất là trong bối cảnh các thành viên điều hành và khơng điều hành có chung lợi ích. Nói cách khác, vai trò của thành viên độc lập trong các trường hợp này đã bị vơ hiệu hóa trên thực tế.
Do đó, các quy định pháp luật cần được điều chỉnh theo hướng quy định tăng số lượng tối thiểu thành viên độc lập trong HĐQT. Số lượng cụ thể có thể tham khảo theo các thơng lệ tốt về QTCT và quy định của một số quốc gia có hệ thống pháp luật về QTCT tiến bộ như:
Theo quy định của Sở Giao dịch chứng khoán NewYork (NYSE) hoặc Sở Giao dịch chứng khoán Úc (Australian Stock Exchange – ASX), công ty niêm yết phải có đa số thành viên HĐQT là độc lập. Các thành viên độc lập phải họp thường kỳ (ít nhất mỗi năm 1 lần) khơng có sự tham gia của những người quản lý hoặc các thành viên HĐQT điều hành/không độc lập để tăng cường sự trao đổi và thông tin giữa các thành viên độc lập. Công ty phải thiết lập và công khai cơ chế để mọi tổ chức, cá nhân quan tâm có thể liên hệ với thành viên độc lập. Công ty phải thành lập Ủy ban bổ nhiệm có nhiệm vụ giới thiệu các ứng viên tiềm năng tham gia HĐQT và đánh giá hoạt động của HĐQT, Ban điều hành; phải thành lập Ủy ban thù lao, Ủy ban kiểm toán. Thành viên của cả 3 Ủy ban trên phải bao
gồm toàn bộ (NYSE) hay đa số (ASX) là thành viên độc lập.
Ở Anh, Luật hỗn hợp về quản trị công ty (Combined Code on Corporate Governance – CCCG) quy định, các cơng ty khác phải có ít nhất 2 hoặc 1/2 số thành viên HĐQT là thành viên độc lập tùy số nào lớn hơn. HĐQT phải chỉ định một thành viên độc lập cao cấp để các cổ đơng có thể trực tiếp trao đổi về những quan tâm của họ; phải thành lập Ủy ban bổ nhiệm gồm đa số các thành viên độc lập , Ủy ban thù lao bao gồm ít nhất 02-03 thành viên độc lập, Ủy ban kiểm toán bao gồm tất cả các thành viên độc lập. Các thành viên độc lập định kỳ có trách nhiệm đánh giá việc thực thi nhiệm vụ của Chủ tịch HĐQT.
Tại HongKong, Malaysia theo các quy định về niêm yết, HĐQT cơng ty niêm yết phải có ít nhất 1/3 hoặc 03 (HongKong) hay 02 (Malaysia) thành viên độc lập tùy số nào lớn hơn, phải thành lập Ủy ban kiểm toán do một thành viên độc lập làm chủ tịch với tất cả các thành viên không điều hành và phần lớn trong số đó là thành viên độc lập. Các công ty niêm yết phải thành lập Ủy ban nhân sự và Ủy ban thù lao bao gồm phần lớn là các thành viên độc lập.
Như vậy, quy định pháp luật Việt Nam về số lượng tối thiểu (01) thành viên độc lập trong HĐQT của NHTMCP (là các công ty đại chúng, công ty niêm yết) chưa tiệm cận với các thông lệ tốt về QTCT. Do đó, việc điều chỉnh quy định về số lượng tối thiểu thành viên độc lập trong HĐQT của NHTMCP là tất yếu và phù hợp với các thông lệ tốt, đảm bảo sự đối trọng giữa các thành viên độc lập và các thành viên điều hành, không độc lập trong quá trình quyết định những vấn đề liên quan trực tiếp đến quyền, lợi ích của các cổ đông nhỏ lẻ, cổ đông thiểu số và sự ổn định, phát triển của ngân hàng.
Bên cạnh đó, cần quy định số lượng tối thiểu thành viên độc lập tham gia vào các ủy ban của HĐQT trong NHTMCP. Các ủy ban của HĐQT được xem là một công cụ then chốt để HĐQT vượt qua những thách thức trước môi trường kinh doanh ngày càng phức tạp, rủi ro một cách hiệu quả. Ngoài 02 ủy ban bắt buộc phải thành lập (là Ủy ban về vấn đề quản lý rủi ro và Ủy ban về vấn đề nhân sự) theo Nghị định 59/2009/NĐ-CP, một số ủy ban nên được HĐQT của
NHTMCP thành lập theo khuyến nghị của các thông lệ tốt là: Ủy ban lương thưởng, Ủy ban kiểm toán, Ủy ban chính sách phát triển và sự tham gia của thành viên HĐQT độc lập vào các ủy ban này có thể nâng cao tính độc lập, hiệu quả hoạt động của HĐQT theo hướng thành viên độc lập nên chiếm đa số và một trong số đó sẽ được bổ nhiệm là Chủ tịch ủy ban.
3.2.2.3. Nhiệm kỳ của thành viên HĐQT độc lập
Theo các quy định pháp luật hiện hành, giống như các thành viên khác của HĐQT trong NHTMCP, nhiệm kỳ của thành viên độc lập là 05 năm (theo nhiệm kỳ của HĐQT) và có thể được bầu lại với số nhiệm kỳ không hạn chế.
Khác với các thành viên khác của HĐQT, trong thời gian tham gia HĐQT, thành viên độc lập phải đảm bảo các tiêu chuẩn, điều kiện về tính độc lập của mình. Việc tham gia HĐQT trong một thời gian dài (nhiều hơn một nhiệm kỳ: 05 năm) có thể dẫn đến khả năng thành viên độc lập sẽ bị giảm hoặc mất đi tính độc lập của mình. Khi đó vai trị của thành viên độc lập sẽ có thể bị vơ hiệu hóa.
Về mặt lý thuyết, các tiêu chuẩn, điều kiện đối với thành viên độc lập đã đặt ra yêu cầu thành viên này phải đảm bảo tính độc lập trong quan hệ nhân thân đối với NHTMCP, cụ thể điển hình là yêu cầu thành viên này:
- Không phải là người đang làm việc cho chính NHTMCP hoặc đã làm việc cho NHTMCP trong 03 năm liền kề trước đó;
- Không phải là người quản lý, thành viên BKS của NHTMCP tại bất kỳ thời điểm nào trong 05 năm liền kề trước đó.
Trong trường hợp, thành viên HĐQT độc lập kết thúc nhiệm kỳ 05 năm lần thứ nhất thì việc bầu lại thành viên này vào vị trí thành viên HĐQT độc lập thêm 01 nhiệm kỳ (nhiệm kỳ lần thứ hai) theo quy định tại Luật các TCTD năm 2010 có thể khơng đảm bảo quy định về điều kiện, tiêu chuẩn của thành viên HĐQT độc lập. Bởi, khi đó thành viên được bầu lại đã khơng đảm vảo tính độc lập trong quan hệ nhân thân đối với NHTMCP do thành viên này đã, đang làm việc cho NHTMCP với vị trí thành viên HĐQT độc lập trong nhiệm kỳ thứ nhất của mình. Nếu có thực hiện được thì việc bầu lại này được thực hiện một cách tự động (theo
kiểu gia hạn thêm 01 nhiệm kỳ cho thành viên HĐQT độc lập này).
Mặt khác, theo lẽ thông thường, trong nhiệm kỳ 05 năm của mình, thành viên HĐQT độc lập có thể xác lập các quan hệ về mặt nhân thân đối với các chủ thể là người quản lý, điều hành của NHTMCP theo chiều hướng gắn bó mật thiết và có thể những quyết định của họ sẽ bị chi phối bởi mối quan hệ này, khi đó tính độc lập của thành viên HĐQT độc lập đã bị vơ hiệu hóa. Do đó, việc kéo dài nhiệm kỳ lần thứ hai đối với thành viên này sẽ có thể khơng cịn nhiều ý nghĩa khi mà tính độc lập đã bị triệt tiêu.
Theo IFC, các thông lệ tốt về QTCT khuyến nghị về nhiệm kỳ đối với thành viên HĐQT độc lập như sau [32, tr.106-107]:
Cơng ty có thể duy trì sự vững mạnh và khả năng thích nghi với các thay đổi của mình bằng việc thay đổi thành phần của HĐQT. Các thành viên HĐQT khơng điều hành có thể mất đi sự sắc bén của mình nếu họ ngồi trong HĐQT quá lâu. Một cơng ty có thể cần phải áp đặt giới hạn nhiệm kỳ, hoặc là cho toàn bộ HĐQT, hoặc là cho một tỷ lệ phần trăm nào đó, việc tái bổ nhiệm một thành viên HĐQT không phải là tự động mà cần phải được các cổ đông và thành viên HĐQT quyết định một cách thấu đáo.
Chẳng hạn theo luật của Pháp, nhiệm kỳ thành viên HĐQT có thể khơng q 06 năm trừ phi ĐHĐCĐ quyết định gia hạn nhiệm kỳ này, và các thành viên HĐQT từ 70 tuổi trở lên không được chiếm quá 1/3 tổng số thành viên HĐQT. Liên quan đến vấn đề này, Quy tắc QTCT của Pháp (Vienot II) quy định thời hạn nhiệm kỳ của một thành viên HĐQT, được đề ra trong các quy chế nội bộ, không nên vượt quá 04 năm, để cho phép các cổ đơng có thể thực hiện việc bầu chọn với một mức độ thường xuyên hiệu quả.
Như vậy, các lý thuyết và thông lệ tốt về QTCT đều khẳng định việc giới hạn nhiệm kỳ đối với thành viên HĐQT độc lập. Theo đó, khác với các thành viên HĐQT khác, cần giới hạn nhiệm kỳ của thành viên độc lập: không quá 01 nhiệm
kỳ (khơng q 05 năm) để đảm bảo tính độc lập của vị trí này trong HĐQT cũng như tạo điều kiện cho các cổ đông thực hiện quyền bầu chọn chủ thể này.
Do đó, các quy định pháp luật về quản trị NHTMCP và quy định, quy chế nội bộ của các NHTMCP cần điều chỉnh nhiệm kỳ của thành viên HĐQT độc lập theo định hướng nêu trên.
3.2.2.4. Quyền và nghĩa vụ của thành viên HĐQT độc lập
Sự thiếu vắng những quy định đặc thù về quyền và nghĩa vụ của thành viên HĐQT độc lập trong NHTMCP là một trong những nguyên nhân dẫn đến những nhận thức, hiểu biết chưa đúng đắn và đầy đủ về vai trò của thành viên này trong cơ cấu quản trị NHTMCP. Minh chứng như: thực trạng những cổ đông nhỏ lẻ, cổ