Quy định pháp luật hiện hành điều chỉnh hành vi quảng cáo so sánh trong

2.1 Thực trạng quảng cáo so sánh trong Pháp luật Cạnh tranh Việt Nam

2.1.2 Quy định pháp luật hiện hành điều chỉnh hành vi quảng cáo so sánh trong

Pháp luật Cạnh tranh Việt Nam

Quảng cáo so sánh là một hoạt động xúc tiến thƣơng mại rất hiệu quả, với sự cạnh tranh ngày càng khốc liệt của nền kinh tế tồn cầu hóa các hình thức quảng cáo so sánh ngày càng tinh vi, phức tạp. Hiện nay quảng cáo so sánh đƣợc điều chỉnh trong nhiều văn bản nhƣ Luật Cạnh tranh 2004, Luật Thƣơng mại 2005, Pháp lệnh Quảng cáo 2001, Nghị định 24/2003/NĐ-CP ngày 13/03/2003 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh Quảng cáo, Nghị định 120/2005/NĐ-CP của Chính phủ ban hành ngày 30/09/2005 quy định về xử lý vi phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh… Các quy định này nằm rải rác trong các văn bản quy phạm pháp luật khác nhau làm cho hiệu quả áp dụng pháp luật khơng cao vì khơng mang tính tập trung thống nhất.

Luật Cạnh tranh 2004 và Luật Thƣơng mại 2005 cũng nhƣ các văn bản khác chỉ quy định cấm quảng cáo so sánh trực tiếp nhƣng không đƣa ra định nghĩa về hành vi này, nghĩa là không nêu các yếu tố cấu thành để xác định nhƣ thế nào là quảng cáo so sánh. Khi có một vấn đề phát sinh ngƣời ta không biết dựa vào tiêu chí nào để xác định đó có phải là quảng cáo so sánh khơng? Với quy định chƣa cụ thể tại khoản 1 Điều 45 Luật Cạnh tranh 2004 để các doanh nghiệp có thể nhận thấy ranh giới giữa sự hợp pháp và bất hợp pháp trong hành vi cạnh tranh của mình cũng nhƣ để cơ quan quản lý cạnh tranh có thể xử lý vụ việc khiếu nại hành vi quảng cáo so sánh nhằm cạnh tranh không lành mạnh phù hợp với mục tiêu mà pháp luật cạnh tranh đặt ra là rất khó.

Quảng cáo so sánh đƣợc quy định trong nhiều văn bản khác nhau nhƣng chƣa cụ thể, rõ ràng, chƣa thống nhất giữa các văn bản pháp luật khi đề cập đến quảng cáo so sánh về các vấn đề nhƣ thông tin đƣa vào so sánh, chủ thể, mức độ so sánh, phƣơng pháp so sánh, đối tƣợng so sánh…

Thứ nhất về thông tin đƣa vào so sánh. Theo quy định tại khoản 1 Điều 45

Luật Cạnh tranh 2004 quy định “quảng cáo so sánh trực tiếp hàng hóa, dịch vụ của

mình với hàng hóa, dịch vụ cùng loại của doanh nghiệp khác” thì bị cấm, khoản 6

Điều 109 Luật Thƣơng mại 2005 quy định cấm “quảng cáo bằng việc sử dụng phương pháp so sánh trực tiếp hoạt động sản xuất, kinh doanh hàng hóa, dịch vụ của mình với hoạt động sản xuất, kinh doanh hàng hóa, dịch vụ cùng loại của thương nhân khác”. Quy định này đã khơng có sự phân biệt thông tin đƣợc đƣa vào so sánh

là những thông tin khách quan, chính xác hay khơng. Quy định nhƣ vậy sẽ không đánh giá đúng bản chất, mức độ của hành vi quảng cáo so sánh. Cần phải thấy rằng,

25

thông tin đƣa vào so sánh nếu không khách quan, chính xác thì gây thiệt hại khơng chỉ cho những đối thủ cạnh tranh bị so sánh, mà còn cho ngƣời tiêu dùng và ảnh hƣởng tiêu cực đến môi trƣờng cạnh tranh.

Thứ hai về vấn đề chủ thể, theo quy định tại khoản 1 Điều 45 Luật Cạnh

tranh 2004 thì “cấm doanh nghiệp thực hiện quảng cáo so sánh trực tiếp”, nhƣ vậy chủ thể đƣợc Luật Cạnh tranh đề cập đến ở đây là doanh nghiệp. Tại khoản 1 Điều 2 Luật Cạnh tranh 2004 quy định “Tổ chức, cá nhân kinh doanh (sau đây gọi chung là doanh nghiệp) bao gồm cả doanh nghiệp sản xuất, cung ứng sản phẩm, dịch vụ cơng ích, doanh nghiệp hoạt động trong các ngành, lĩnh vực thuộc độc quyền nhà nƣớc và doanh nghiệp nƣớc ngoài hoạt động ở Việt Nam”. Tuy nhiên khái niệm “doanh nghiệp” ở đây có những điểm khác so với trong Luật Doanh nghiệp, theo quy định tại khoản 2 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2005 thì “Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, đƣợc đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh”. Ở đây “doanh nghiệp là các tổ chức kinh tế”, tổ chức kinh tế đƣợc hiểu chủ yếu là các loại hình doanh nghiệp nhƣ doanh nghiệp nhà nƣớc, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên, công ty hợp danh, doanh nghiệp tƣ nhân, doanh nghiệp có vốn đầu tƣ nƣớc ngồi, Hợp tác xã. Cịn trong Luật Cạnh tranh 2004 doanh nghiệp khơng chỉ bao gồm các tổ chức kinh tế mà còn bao gồm cả cá nhân kinh doanh. Cá nhân kinh doanh đƣợc hiểu là cá nhân có đăng ký kinh doanh đƣợc pháp luật quy định dƣới dạng hộ kinh doanh cá thể, do một cá nhân hoặc hộ gia đình làm chủ, chỉ đƣợc đăng ký kinh doanh tại một địa điểm, sử dụng khơng q mƣời lao động, khơng có con dấu và chịu trách nhiệm bằng tồn bộ tài sản của mình. Nhƣ vậy khái niệm “Doanh nghiệp” theo Luật Cạnh tranh 2004 có phạm vi rộng hơn Luật Doanh nghiệp 2005 bao gồm cả cá nhân kinh doanh.

Trong Luật Thƣơng mại 2005 thì quảng cáo so sánh là một hành vi quảng cáo thƣơng mại, theo quy định tại Điều 102 Luật Thƣơng mại 2005 “Quảng cáo thƣơng mại là hoạt động xúc tiến thƣơng mại của thƣơng nhân để giới thiệu với khách hàng về hoạt động kinh doanh hàng hóa, dịch vụ của mình” và căn cứ theo quy định tại khoản 6 Điều 109 Luật Thƣơng mại 2005 thì chủ thể của quảng cáo so sánh là thƣơng nhân.

Phạm vi các chủ thể bị cấm tiến hành hoạt động quảng cáo so sánh trực tiếp vẫn còn những quan điểm khác nhau do tính không rõ ràng của Luật Cạnh tranh 2004. Có ý kiến cho rằng chỉ có nhà sản xuất, nhà cung ứng mới có hàng hóa, dịch vụ “của mình” nên Luật Cạnh tranh không điều chỉnh mối quan hệ giữa các nhà

26

phân phối, vơ hình chung tạo ra lỗ hổng ngồi ý muốn và sự phân biệt đối xử 13. Có ý kiến lại cho rằng hầu hết các nhà phân phối đều khơng có “hàng hóa, dịch vụ của mình” (theo nghĩa hẹp) bởi họ chỉ nhận sản phẩm về rồi phân phối lại. Tuy nhiên, họ vẫn có thể có hàng hóa “của mình” nếu họ mua lại từ nhà sản xuất (chuyển quyền sở hữu) hoặc nhiều nhà sản xuất có thể tự phân phối cho hàng hóa của bản thân mình. Nhƣ vậy nếu khơng có quy định hay hƣớng dẫn cụ thể về vấn đề chủ thể của quảng cáo so sánh thì sẽ có nhiều vƣớng mắc khi áp dụng vào thực tế.

Mặt khác với quy định nhƣ vậy của Luật Cạnh tranh 2004 thì có nghĩa là cấm nhà sản xuất, nhà cung ứng dịch vụ quảng cáo so sánh trực tiếp hàng hóa, dịch vụ của mình với hàng hóa, dịch vụ cùng loại của doanh nghiệp khác, còn nếu một nhà phân phối sản phẩm cho nhà sản xuất đó tiến hành quảng cáo so sánh trực tiếp thì cấm hay khơng? Hoặc trong thực tế vẫn thƣờng có trƣờng hợp các siêu thị bán cùng một loại hàng hóa của các nhà sản xuất khác nhau và trong bảng báo giá gửi khách hàng vẫn nêu rõ giá hàng của từng nhà sản xuất, nhấn mạnh giá cao nhất và giá thấp nhất, thì phải chăng là khơng phạm luật. Hoặc nhà phân phối do đƣợc các nhà sản xuất ƣu đãi khác nhau nên đã quảng cáo so sánh giá của các nhà sản xuất gửi cho khách hàng. Nhƣ vậy nếu khơng có một quy định hay hƣớng dẫn cụ thể hơn thì đây sẽ là nội dung còn bỏ ngỏ của pháp luật về vấn đề chủ thể 14.

Bên cạnh đó, có một vấn đề cần chú ý, đó là việc thƣơng nhân có hàng hóa dịch vụ có thể tự mình thực hiện quảng cáo so sánh hoặc thuê thƣơng nhân khác thực hiện quảng cáo so sánh cho mình và khi phát sinh những vụ việc liên quan đến các quảng cáo so sánh trực tiếp khơng trung thực, hạ thấp uy tín của đối thủ, sai sự thật… thì chủ thể nào sẽ phải chịu trách nhiệm nếu có khiếu kiện? Có thể thấy rằng trong thực tế hiện nay, không chỉ riêng sản phẩm quảng cáo so sánh mà các sản phẩm quảng cáo thƣơng mại nói chung khi có khiếu kiện thì ngƣời “bị hại” đều chỉ nghĩ ngay đến thƣơng nhân có hàng hóa dịch vụ đƣợc nêu trong quảng cáo đó. Đứng trên phƣơng diện pháp lý, trong trƣờng hợp này chúng ta cần xem xét đến hợp đồng thuê thực hiện quảng cáo giữa thƣơng nhân đi thuê và thƣơng nhân đƣợc thuê thực hiện quảng cáo. Khi đó sẽ xảy ra các trƣờng hợp: (i) Thƣơng nhân đi thuê thực hiện quảng cáo đã cung cấp những thông tin sai lệch về sản phẩm của mình cho thƣơng nhân thực hiện quảng cáo nhƣ: nói quá lên chất lƣợng của sản phẩm, dịch vụ,.. và do đó, ngƣời chịu trách nhiệm phải là thƣơng nhân có hàng hóa dịch

13 Phan Huy Hồng (2007), “Quảng cáo so sánh trong pháp luật cạnh tranh – một nghiên cứu so sánh luật”,

Tạp chí Nhà nước và pháp luật,(số 01/2007), tr.50.

14

Nguyễn Thị Trâm (2007), “Áp dụng các quy định của Luật Cạnh tranh về Quảng cáo so sánh và một số vấn đề phát sinh trong thực tiễn”, Tạp chí Kiểm sát, (số 9, tháng 5/2007), tr 46-47.

27

vụ; (ii) Thƣơng nhân đƣợc thuê thực hiện quảng cáo đã thực hiện quảng cáo sai với nội dung hợp đồng đã ký kết nên phải chịu trách nhiệm; (iii) Thƣơng nhân có hàng hóa dịch vụ và thƣơng nhân đƣợc thuê thực hiện quảng cáo “đồng lõa” thực hiện quảng cáo sai trái đó, khi này có thể sử dụng khái niệm “đồng phạm” 15

.

Ngoài ra Luật Cạnh tranh 2004 quy định về hành vi quảng cáo so sánh chỉ áp dụng đối với tổ chức, cá nhân kinh doanh (doanh nghiệp) mà không bao gồm: các tổ chức, cá nhân nƣớc ngồi, các văn phịng đại diện, chi nhánh của thƣơng nhân nƣớc ngoài tại Việt Nam, các loại hình kinh doanh khác nhƣ các nhà in, nhà xuất bản, các tạp chí, báo (trong số này nhiều cơ sở chƣa đƣợc coi là doanh nghiệp theo cách hiểu của Luật Cạnh tranh) 16. Nếu những chủ thể này thực hiện hành vi quảng cáo so sánh nhằm cạnh tranh khơng lành mạnh thì sẽ không đƣợc xử lý theo quy định của Luật Cạnh tranh. Nhƣ vậy nếu cùng một hành vi quảng cáo so sánh nhƣng nếu đáp ứng đầy đủ các dấu hiệu theo quy định của Luật Cạnh tranh (bao gồm cả yếu tố chủ thể) thì sẽ đƣợc xử lý theo quy định của Luật Cạnh tranh, còn nếu cũng là hành vi đó nhƣng nếu khơng thỏa mãn yếu tố chủ thể thì sẽ bị xử lý theo văn bản pháp luật khác. Vậy pháp luật đã tạo ra hai cơ sở pháp lý khác nhau để điều chỉnh cùng một hành vi.

Pháp luật Cạnh tranh Việt Nam quy định chƣa rõ ràng chủ thể bị cấm thực hiện quảng cáo so sánh trực tiếp với cụm từ “của mình” rất trừu tƣợng, khó xác định, nên đang tồn tại nhiều cách hiểu khác nhau về chủ thể. Do đó để tạo nên cơ sở thống nhất khi áp dụng, pháp luật nên quy định theo hƣớng cụ thể hóa những chủ thể nào đƣợc phép quảng cáo so sánh. Chẳng hạn có thể quy định theo kiểu liệt kê các chủ thể đƣợc phép thực hiện quảng cáo so sánh bao gồm ba loại chủ thể là nhà sản xuất, nhà cung ứng dịch vụ và nhà phân phối. Khi đã rõ ràng, cụ thể nhƣ vậy thì áp dụng vào thực tế rất dễ dàng tránh những vƣớng mắc đang tồn tại nhƣ hiện nay về vấn đề chủ thể.

Thứ ba về mức độ so sánh và phƣơng pháp so sánh. Luật Cạnh tranh 2004

ngăn cấm mọi hành vi so sánh mà không quan tâm đến việc so sánh đó là so sánh bằng, so sánh hơn, so sánh nhất. Tuy nhiên, cũng có ý kiến cho rằng pháp luật Việt Nam chỉ khoanh vùng quảng cáo so sánh trong quảng cáo hơn và quảng cáo ngang

15 Trƣơng Hồng Quang (2010), „Một số vấn đề về hành vi quảng cáo so sánh theo pháp luật Việt Nam hiện

nay”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật , (số tháng 8/2010), tr 50.

16 Lê Anh Tuấn (2009), Pháp luật về chống cạnh tranh không lành mạnh ở Việt Nam, NXB Chính trị quốc

28

bằng 17. Nếu nói nhƣ vậy những quảng cáo kiểu nhƣ cho rằng có “giá tốt nhất Việt Nam” hay là “sản phẩm tốt nhất”, “giá rẻ nhất”… sẽ không bị coi là vi phạm. Theo tác giả thì khơng cần thiết chú ý đó là mức độ quảng cáo nào mà chỉ cần thông qua quảng cáo đó ta xác định đƣợc sản phẩm, doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp nào đang bị so sánh là đƣợc. Bởi vì so sánh bằng, so sánh hơn, so sánh nhất là các mức độ so sánh tự nhiên của bất kỳ một sự so sánh nào, không chỉ riêng trong quảng cáo so sánh mới có. Do đó, pháp luật khơng cấm đoán một mức độ nào là điều hợp lý.

Về phƣơng pháp so sánh theo quy định tại khoản 6 Điều 109 Luật Thƣơng mại 2005 đã quy định cấm “quảng cáo bằng việc sử dụng phương pháp so sánh trực

tiếp”, nhƣ vậy theo Luật Thƣơng mại 2005 quảng cáo bị pháp luật cấm là những

quảng cáo sử dụng phƣơng pháp so sánh trực tiếp. Nhƣng Luật Thƣơng mại khơng đƣa ra tiêu chí nào để xác định thế nào là “phƣơng pháp so sánh trực tiếp”? Đến Luật Cạnh tranh 2004 tại khoản 1 Điều 45 quy định cấm “so sánh trực tiếp hàng hóa, dịch

vụ của mình với hàng hóa, dịch vụ của doanh nghiệp khác”. Quy định về quảng cáo

nhằm cạnh tranh không lành mạnh theo Luật Cạnh tranh cho thấy quan điểm của nhà làm luật là khơng phải mọi hình thức quảng cáo so sánh đều tác động tiêu cực đến cạnh tranh, bởi vậy chỉ còn sự “so sánh trực tiếp” thuộc danh mục các hành vi bị cấm trong hoạt động quảng cáo. Các nhà làm Luật Thƣơng mại 2005 cũng đã sửa đổi quy định tƣơng ứng để phù hợp với Luật Cạnh tranh. Nhƣng ở tất cả các quy định này ta thấy các nhà làm luật đều tiếp cận đối tƣợng điều chỉnh bằng cùng một cách thức, đó là nhằm vào phƣơng pháp so sánh, chứ không nhằm vào nội dung so sánh. Nhằm vào phƣơng pháp so sánh, các nhà làm luật phân biệt giữa so sánh gián tiếp (ngụ ý) và so sánh trực tiếp để cấm phƣơng pháp so sánh trực tiếp. Nhƣng nếu họ nhằm vào nội dung của sự so sánh thì sự phân biệt trên là khơng cần thiết. Thay vào đó phải có các tiêu chí để xác định một quảng cáo là khách quan hay không khách quan. Ta nhận thấy, với cách thức tiếp cận đối tƣợng điều chỉnh nhƣ của Luật Cạnh tranh 2004 và Luật Thƣơng mại 2005 thì có thể xảy ra trƣờng hợp một quảng cáo so sánh gián tiếp nhƣng khơng khách quan thì đƣợc xem là đƣợc phép, còn một quảng cáo so sánh trực tiếp nhƣng khách quan lại không đƣợc phép 18.

Mặt khác Luật Cạnh tranh 2004 cũng nhƣ các văn bản hƣớng dẫn đều không quy định thế nào là “so sánh trực tiếp”, quy định cũng khơng nói rõ là cấm quảng cáo dùng phƣơng pháp so sánh trực tiếp hay quảng cáo có nội dung so sánh trực tiếp. Luật

17 Cục Quản lý cạnh tranh (Bộ Công thƣơng) (2008), Quảng cáo dưới góc độ cạnh tranh, NXB. Lao động –

xã hội, Hà Nội, tr. 108-110.

29

Thƣơng mại 2005 đƣa ra quy định cấm quảng cáo so sánh bằng “phƣơng pháp so sánh trực tiếp” nhƣng khơng giải thích cụ thể về thuật ngữ này. Ngồi ra, nếu khơng xét về phƣơng pháp mà xét về nội dung thì dùng phƣơng pháp so sánh trực tiếp hay gián tiếp cuối cùng nội dung quảng cáo ngƣời tiêu dùng tiếp nhận đƣợc là nhƣ nhau, thì giữa việc cấm sử dụng phƣơng pháp so sánh và cấm sử dụng nội dung mang tính so sánh có gì khác nhau?

Với cách quy định không cụ thể nhƣ vậy nên khi áp dụng vào thực tế lại nảy sinh một vấn đề rất phức tạp nữa, đó là làm sao xác định đƣợc đâu là quảng cáo so