Nam .
Với những thực tiễn đã đề cập ở trên ta thấy quảng cáo so sánh đang ngày càng phát triển mạnh mẽ, cùng những hình thức rất phức tạp, tinh vi. Quảng cáo so sánh đƣợc các doanh nghiệp sử dụng rất phổ biến, và với những hiệu quả mà nó mang lại, sự tồn tại của quảng cáo so sánh là một tất yếu của nền kinh tế thị trƣờng. Do đó chúng ta cần có các cơ sở pháp lý chặt chẽ, đủ mạnh để điều chỉnh hoạt động này nhằm phát huy hiệu quả của nó, chứ khơng phải là cấm chung chung nhƣ hiện nay, dẫn đến tình trạng khi áp dụng vào thực tế lại phát sinh những vƣớng mắc, không hiệu quả. Trƣớc khi đi vào đƣa ra những kiến nghị tác giả xin đề cập đến các nguyên tắc hồn thiện. Chúng ta có thể có rất nhiều ngun tắc để có thể hồn thiện các quy định pháp luật về quảng cáo so sánh, ở đây tác giả chỉ xin đề cập đến một số nguyên tắc.
2.2.1. Nguyên tắc hoàn thiện Pháp luật Cạnh tranh Việt Nam về quảng cáo so sánh
2.2.1.1 Đảm bảo sự thống nhất giữa luật chung và luật chuyên ngành.
Theo Điều 5 Luật Cạnh tranh 2004 trong trƣờng hợp có sự mâu thuẫn giữa các quy định của Luật Cạnh tranh và các quy định của luật chuyên ngành về cùng một vấn đề thì áp dụng quy định của Luật Cạnh tranh. Đây thực chất là việc giải quyết mối quan hệ giữa luật chung và luật chuyên ngành, theo đó các nhà làm luật xem xét các văn bản mặc dù có cùng mức độ hiệu lực nhƣng văn bản nào sẽ đƣợc ƣu tiên áp dụng đối với cùng một vấn đề đang đƣợc xem xét. Xác định Luật Cạnh tranh đƣợc áp dụng ƣu tiên so với các văn bản pháp luật khác là nhằm mục đích đảm bảo việc điều chỉnh thống nhất và có hiệu quả các vi phạm về cạnh tranh bằng Luật Cạnh tranh. Tuy nhiên quy định này chƣa phù hợp với nguyên lý chung về hiệu lực và trình tự ban hành các văn bản quy phạm pháp luật, về mối quan hệ giữa luật chung và luật chuyên ngành. Điều này sẽ gây ra khó khăn vƣớng mắc khi cần áp dụng các quy định pháp luật về cạnh tranh đối với các quan hệ cạnh tranh đặc thù của từng ngành nghề, lĩnh vực kinh doanh. Luật Cạnh tranh trong mối quan hệ các văn bản pháp luật khác trong hệ thống pháp luật cần phải đƣợc nhìn nhận ở hai góc độ. Nếu áp dụng một đạo luật có chức năng tổng hợp về chủ thể kinh doanh hay về
40
lĩnh vực kinh doanh (nhƣ chƣơng 2 Hiến pháp, Luật Thƣơng mại, Luật Doanh nghiệp…) thì khi xem xét hành vi cạnh tranh của một doanh nghiệp rõ ràng Luật Cạnh tranh là luật chuyên ngành trong trƣờng hợp này. Tuy nhiên, trong mối quan hệ giữa Luật Cạnh tranh và các luật khác đối với ngành, lĩnh vực đặc thù (nhƣ Luật Điện lực, Pháp lệnh Bƣu chính viễn thơng…) thì các quy định trong Luật Cạnh tranh có tính khái qt hơn. Luật Cạnh tranh trong mối quan hệ này là luật chung, bởi vậy khó có thể áp dụng thích hợp với những lĩnh vực đặc thù nhƣ vậy.
Do đó khi định hƣớng nhằm hoàn thiện Pháp luật Cạnh tranh Việt Nam về quảng cáo so sánh cần phải dựa trên sự thống nhất giữa luật chung và luật chuyên ngành, đảm bảo hiệu quả thực thi của pháp luật vào thực tế, tránh sự chồng chéo nhƣ hiện nay. Nếu đó là một lĩnh vực đặc thù thì cần điều chỉnh theo các quy định riêng của từng lĩnh vực, ngành nghề đó, phải đặt nó trong mối tƣơng quan với các quy phạm pháp luật có liên quan khác, để xác định đúng nguồn luật cần điều chỉnh. Mặt khác khi một vấn đề cần điều chỉnh bởi một văn bản luật chuyên ngành thì trƣớc khi ban hành cần xem xét các văn bản liên quan đã quy định chƣa, và quy định nhƣ thế nào để tránh trƣờng hợp cùng một vấn đề mà có hàng loạt văn bản điều chỉnh, nhƣng văn bản nào cũng quy định chung chung, dẫn đến tình trạng vừa thừa vì quy định trong nhiều văn bản lại vừa thiếu vì quy định nhiều trong các văn bản quy phạm pháp luật khác nhau nhƣng văn bản nào cũng không đi sâu vào, chỉ mang tính mơ tả, khái qt. Để rồi khi áp dụng vào thực tế hàng loạt các văn bản liên quan thuộc các ngành lĩnh vực khác nhau cùng điều chỉnh một vấn đề, ngƣời áp dụng không biết áp dụng văn bản nào, các cơ quan tranh giành thẩm quyền giải quyết nếu có lợi cho mình hoặc đùn đẩy nhau vì ai cũng có thẩm quyền.
Khi hồn thiện pháp luật chúng ta cần xem xét trong tổng thể mối tƣơng quan giữa luật chung và luật chuyên ngành để đƣa ra những định hƣớng phù hợp tránh tình trạng chồng chéo nhƣ hiện nay, vì hành vi quảng cáo so sánh vừa đƣợc Luật Cạnh tranh 2004 điều chỉnh, cũng đồng thời là đối tƣợng điều chỉnh của Luật Thƣơng mại 2004, và đƣợc quy định tại Nghị định 24/2003 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh Quảng cáo 2001. Khi nguyên tắc này đƣợc đảm bảo thì các quy định đƣợc áp dụng dễ dàng hơn và hiệu quả xử lý các vi phạm hiệu quả hơn. Việc phân biệt luật chung và luật chuyên ngành chỉ là tƣơng đối, tùy theo vấn đề cụ thể cần giải quyết có nhƣ vậy mới đảm bảo đƣợc hiệu quả điều chỉnh các quan hệ.
41
So với quy định các nƣớc trên thế giới – đặc biệt là các nƣớc phát triển, các nƣớc thuộc EU- từ lâu (EU từ 1997 bằng sắc lệnh 97/55/EG) đã không những khơng cấm mà cịn khuyến khích quảng cáo so sánh. Do quảng cáo so sánh trực tiếp giúp ngƣời tiêu dùng hiểu rõ tính năng sản phẩm của nhà sản xuất nào thích hợp với nhu cầu tiêu dùng của mình hơn, giúp doanh nghiệp cạnh tranh thấy rõ nhƣợc điểm của mình hơn và bằng cách đó thúc đẩy cạnh tranh hiệu quả giữa các doanh nghiệp. Khi chúng ta đã gia nhập WTO, với xu thế nền kinh tế tồn cầu hóa, thì địi hỏi phải hồn thiện pháp luật trên cơ sở tiếp thu chọn lọc những quy phạm điều chỉnh các quan hệ của các nƣớc nhằm tạo nên khung pháp lý phù hợp trong nền kinh tế chung tồn cầu. Mặt khác cạnh tranh nói chung và quảng cáo so sánh nói riêng là một lĩnh vực cịn khá mới mẻ với nền kinh tế chuyển đổi của nƣớc ta, do đó các cơ sở pháp lý của Việt Nam cịn nhiều bất cập, trong khi đó tình hình quảng cáo so sánh ngày càng phát triển nhanh chóng, rất phức tạp, tinh vi nên chúng ta cần tham khảo thêm các quy định của các nƣớc đã có kinh nghiệm trong hoạt động quảng cáo so sánh để góp phần tạo nên hành lang pháp lý vững chắc cho hoạt động này. Đồng thời sẽ tạo điều kiện cho chúng ta có thể tiếp thu đƣợc kinh nghiệm của các nƣớc phát triển, đảm bảo cho việc hội nhập vào nền kinh tế chung tồn cầu. Khi đã hội nhập địi hỏi ta phải có một hệ thống pháp lý đủ mạnh, không quá cách biệt với các nƣớc, có nhƣ vậy mới có thể thúc đẩy kinh tế phát triển, tạo mơi trƣờng thu hút đầu tƣ nƣớc ngồi đặc biệt là các nƣớc phát triển. Nhƣng khơng có nghĩa trong q trình hài hịa hóa pháp luật với các nƣớc trên thế giới, chúng ta lấy các quy định của các nƣớc rồi về áp dụng ở Việt Nam, mà cần tiếp thu một cách có chọn lọc dựa trên các điều kiện đặc thù của Việt Nam. Trong điều kiện hiện nay khi đảm bảo đƣợc nguyên tắc này sẽ tạo điều kiện rất thuận lợi cho chúng ta khi hội nhập, đây là nguyên tắc cơ bản khi muốn mở cửa ra thị trƣờng ra thế giới.
Các nƣớc phát triển từ lâu đã xây dựng đƣợc định nghĩa về quảng cáo so sánh, đã quy định rất cụ thể về hành vi này với những điều kiện về chủ thể, đối tƣợng, điều kiện hợp pháp của quảng cáo so sánh…, trong khi đó Việt Nam chỉ dừng lại ở những quy định mang tính chất mô tả, chung chung, nên khi áp dụng vào thực tế hàng loạt vấn đề phát sinh. Khi phát sinh vấn đề cơ chế giải quyết lại không hiệu quả nên các vấn đề càng phức tạp hơn. Do đó chúng ta nên hoàn thiện các quy định điều chỉnh vấn đề này trên cơ sở thực tế Việt Nam và tiếp thu học hỏi các quy định của các nƣớc có kinh nghiệm.
42
Khi pháp luật Việt Nam ngăn cấm tuyệt đối hành vi quảng cáo so sánh trực tiếp hàng hóa, dịch vụ của mình với hàng hóa, dịch vụ cùng loại của doanh nghiệp khác đƣợc quy định tại khoản 1 Điều 45 Luật Cạnh tranh 2004, cũng nhƣ quy định cấm quảng cáo bằng việc sử dụng phƣơng pháp so sánh trực tiếp hoạt động sản xuất kinh doanh hàng hóa, dịch vụ của mình với hoạt động sản xuất kinh doanh hàng hóa, dịch vụ cùng loại của thƣơng nhân khác đƣợc quy định tại khoản 6 Điều 109 Luật Thƣơng mại 2005. Sự cấm tuyệt đối hành vi quảng cáo so sánh trực tiếp là đi ngƣợc lại với quyền tự do kinh doanh và tự do ngôn luận trong kinh doanh. Bởi lẽ quyền tự do ngôn luận là một quyền hiến định đƣợc ghi nhận trong Hiến pháp, do đó cần đảm bảo đƣợc thực hiện trong thực tế. Trong kinh doanh các doanh nghiệp đƣợc quyền tự do lựa chọn các phƣơng thức phù hợp để xúc tiến thƣơng mại nhằm đƣa sản phẩm của mình đến ngƣời tiêu dùng, chiếm đƣợc thị phần lớn trên thị trƣờng. Quảng cáo so sánh là một phƣơng thức xúc tiến thƣơng mại rất hiệu quả nên đƣợc các doanh nghiệp sử dụng, và sự tồn tại của quảng cáo so sánh là một tất yếu. Do đó chúng ta cần có cơ chế để bảo đảm cho doanh nghiệp có quyền tự do lựa chọn phƣơng thức quảng cáo phù hợp với mục đích của mình. Quảng cáo so sánh với những chức năng và vai trò nhƣ đã đề cập đến ở chƣơng I, nên cần có cơ chế cho nó đƣợc phát huy hiệu quả trên thực tế. Trong khi các nƣớc trên thế giới đặc biệt là các nƣớc có nền kinh tế phát triển đang khuyến khích quảng cáo so sánh thì chúng ta lại cấm nhƣ vậy vơ hình chung pháp luật đang hạn chế sự tự do lựa chọn phƣơng thức quảng cáo, tự do ngôn luận của doanh nghiệp so với các doanh nghiệp của các nƣớc khác. Nhƣ vậy vừa không thúc đẩy đƣợc cạnh tranh phát triển mà cịn khơng công bằng cho các doanh nghiệp Việt Nam trên trƣờng quốc tế. Do đó khi định hƣớng hoàn thiện pháp luật điều chỉnh hành vi quảng cáo so sánh chúng ta cần quan tâm tuân thủ nguyên tắc này nhằm tạo thêm một công cụ xúc tiến thƣơng mại hiệu quả nữa cho doanh nghiệp. Tuy nhiên khi định hƣớng trên nguyên tắc này cần chú ý rằng doanh nghiệp chỉ đƣợc tự do kinh doanh trong khuôn khổ pháp luật, chứ không phải doanh nghiệp muốn tự do quảng cáo so sánh nhƣ thế nào cũng đƣợc, mà sự so sánh cần theo những tiêu chuẩn luật định để đƣợc xem là một quảng cáo so sánh hợp pháp.
2.2.1.4 Đảm bảo tính chính xác, rõ ràng trong quy định.
Pháp luật là một công cụ cực kỳ quan trọng trong tay nhà nƣớc để điều chỉnh các quan hệ xã hội, tác động đến kinh tế và các yếu tố của các kiến trúc thƣợng tầng xã hội. Do đó địi hỏi các quy định pháp luật phải rõ ràng, chính xác để các chủ thể
43
có thể hiểu đúng bản chất áp dụng nhanh chóng, hiệu quả vào các quan hệ cần điều chỉnh. Cạnh tranh là một lĩnh vực còn non trẻ ở Việt Nam, các quy định về cạnh tranh nói chung và các quy định về quảng cáo so sánh nói riêng hiện nay đang bộc lộ những hạn chế mà nguyên nhân một phần cũng vì quy định khơng rõ ràng. Các quy định về quảng cáo so sánh mang tính khái quát chung chung nên khi nảy sinh vấn đề cần áp dụng quy định pháp luật các chủ thể không đƣợc hƣớng dẫn cụ thể nên phải dựa vào cách hiểu thông thƣờng để áp dụng, dẫn đến sự tùy tiện của pháp luật, bởi do khơng có quy định chính xác, rõ ràng nên tồn tại nhiều quan điểm khác nhau về cùng một vấn đề. Khi các quy định về quảng cáo so sánh nói riêng và các quy định pháp luật khác nói chung đảm bảo đƣợc tính chính xác rõ ràng sẽ tạo nên một hành lang pháp lý thơng thống, vững chắc, dễ dàng áp dụng vào thực tế tránh đƣợc những vƣớng mắc, tùy tiện nhƣ hiện nay.
Tính chính xác, rõ ràng trong bất cứ một lĩnh vực nào cũng rất cần thiết và trong pháp luật nó càng quan trọng hơn, bởi chỉ cần một từ khơng chính xác đã dẫn đến những cách hiểu không thống nhất và khi áp dụng vào thực tế sẽ không hiệu quả. Khi định hƣớng hoàn thiện những quy định về quảng cáo so sánh cần đảm bảo tuyệt đối tính chính xác, rõ ràng tránh cách quy định định tính, mơ tả nhƣ hiện nay.
2.2.2 Kiến nghị hoàn thiện quảng cáo so sánh trong Pháp luật Cạnh tranh Việt Nam.
Quảng cáo so sánh đƣợc điều chỉnh trong Luật Cạnh tranh 2004 ngồi ra cịn đƣợc quy định trong các văn bản liên quan khác. Tuy nhiên vẫn còn nhiều bất cập, thiếu sót cần đƣợc bổ sung, sửa đổi để điều chỉnh hiệu quả hành vi quảng cáo so sánh, đồng thời để triển khai các quy định về quảng cáo so sánh một cách phù hợp vẫn còn nhiều vấn đề về mặt pháp lý cần phải đƣợc hoàn thiện nhƣ sau:
Thứ nhất xây dựng định nghĩa quảng cáo so sánh.
Bất cứ một hiện tƣợng pháp lý nào cũng cần đƣợc định nghĩa để xác định đƣợc bản chất pháp lý và các yếu tố cấu thành hiện tƣợng đó nhằm định hƣớng cho các quy định cụ thể cho hiện tƣợng đó trong các văn bản pháp luật. Chúng ta cần có một định nghĩa cụ thể về quảng cáo so sánh, có nhƣ vậy khi một vấn đề phát sinh liên quan ta mới có những cơ sở để xác định xem đó có phải là quảng cáo so sánh không, chứ không thể dựa vào cách hiểu cảm tính nhƣ hiện nay để xác định. Khi xây dựng định nghĩa về quảng cáo so sánh cần chú ý những vấn đề sau: Định nghĩa đó phải nêu lên đƣợc bản chất cơ bản của quảng cáo so sánh (tức là xác định đƣợc quảng cáo so sánh là gì?), chủ thể thực hiện hoạt động quảng cáo so sánh (ai thực hiện quảng cáo so sánh?), đối tƣợng so sánh (so sánh cái gì ?), phƣơng thức so sánh
44
(so sánh bằng cách nào?) và các điều kiện để một quảng cáo so sánh đƣợc xem là hợp pháp.
Thứ hai quy định theo hƣớng cho phép thực hiện quảng cáo so sánh với những điều kiện nhất định.
Quảng cáo là hoạt động liên quan đến quyền tự do ngôn luận, tự do kinh doanh, theo kinh nghiệm của một số trên thế giới thừa nhận hành vi quảng cáo so sánh là hợp pháp và đƣợc phép về mặt nguyên tắc pháp lý. Theo đó hành vi quảng cáo so sánh ở nƣớc ta cần đƣợc nghiên cứu, điều chỉnh theo hƣớng đảm bảo quyền đƣợc tự do quảng cáo của doanh nghiệp và chỉ hạn chế chúng trong mục đích bảo đảm quyền lợi của đối thủ cạnh tranh khác và ngƣời tiêu dùng. Đồng thời khi pháp luật thừa nhận quảng cáo so sánh trực tiếp khơng có nghĩa là pháp luật cho phép doanh nghiệp đƣợc tự do quảng cáo so sánh. Quảng cáo so sánh có những ƣu thế nhƣng đặc biệt rất dễ bị lạm dụng, do đó pháp luật cần có những tiêu chí thật cụ thể, chi tiết nhằm đảm bảo cho quảng cáo so sánh khơng bị lạm dụng. Theo đó cần xây dựng cơ chế giám sát, kiểm tra hiệu quả đối với những thông tin do quảng cáo so sánh đƣa ra. Việc xây dựng cơ chế nhƣ vậy trong thời gian ngắn là không đơn giản.