2.1 Thực tiễn ghi nhận quyền của người đồng tính trong pháp luật Việt Nam
2.1.2 Thực tiễn ghi nhận quyền của người đồng tính trong lĩnh vực hình sự
Thứ nhất, với cái nhìn tích cực, pháp luật hình sự Việt Nam bước đầu có sự
ghi nhận về người đồng tính và các vấn đề tội phạm liên quan đến cộng đồng này nhưng thiếu quy định chi tiết và hướng dẫn thực hiện cụ thể. trong pháp luật hình sự Việt Nam từ trước khi Bộ luật Hình sự năm 2015 ra đời khơng có bất kỳ quy định nào liên quan đến người người đồng tính với tư cách là chủ thể hay nạn nhân của hành vi phạm tội, đặc biệt là các tội xâm phạm tình dục hoặc có liên quan đến hành vi giao cấu như hiếp dâm, cưỡng dâm, giao cấu, dâm ơ… Điều đó đã gây ra những
41
trở ngại trong việc xử lý những hành vi nguy hiểm cho xã hội có liên quan đến người người đồng tính. Khái niệm về thuật ngữ “Giao cấu” hiện nay được hiểu theo hướng dẫn của Bản tổng kết 329/HS2 ngày 11/5/1967 của Tòa án nhân dân tối cao là “sự cọ sát dương vật vào bộ phận sinh dục người phụ nữ” do đó giữa những người đồng giới khơng xảy ra hành vi giao cấu. Điều này đã khiến cho các hành vi dùng vũ lực, đe dọa dùng vũ lực hoặc dùng thủ đoạn khác khiến người đồng tính khác phải quan hệ tình dục47 trái ý muốn với người đồng tính khác khơng được xem là tội phạm về tình dục.
Tuy nhiên, Bộ luật Hình sự 2015 từ Điều 141 cho đến Điều 145 đã mở rộng nội hàm từ giao cấu trước đây thành “giao cấu hoặc thực hiện hành vi quan hệ tình
dục khác”. Sự thay đổi này xuất phát từ thực tế, các tội xâm phạm tình dục ngày
càng gia tăng và diễn biến phức tạp, đa dạng, vượt quá phạm vi tội phạm quy định trước đây. Dù chưa có hướng dẫn một cách cụ thể của Tòa án nhân dân tối cao nhưng có thể được hiểu là hành vi quan hệ tình dục bằng miệng hoặc là quan hệ tình dục đồng giới thông qua việc sử dụng bộ phận sinh dục nam và hậu môn của một người nam giới khác hoặc cưỡng ép trong quan hệ đồng giới giữa nữ giới với nhau nhằm thỏa mãn nhu cầu tình dục của cá nhân. Đây là các hành vi quan hệ tình dục khác đã được thừa nhận trong thực tiễn đời sống xã hội và trong quá trình đấu tranh phịng chống tội phạm về tình dục nhưng chưa thể xử lý do thiếu hành lang pháp lý. Theo quy định mới đã xác định chủ thể cũng như nạn nhân của các tội xâm phạm tình dục có thể là những người đồng tính khi có sự giao cấu hoặc hành vi quan hệ tình dục khác dưới hình thức sử dụng vũ lực, đe dọa sử dụng vũ lực hoặc với thủ đoạn khác để đạt được mục đích thực hiện hành vi trái với ý muốn của họ. Có thể thấy, sự thay đổi này bảo vệ nghiêm ngặt quyền bất khả xâm phạm về tình dục của mọi cơng dân, đặc biệt là người đồng tính và quyền tình dục của họ.
Bên cạnh đó, việc xác định hành vi vi phạm trong trường hợp người đang có vợ hoặc đang có chồng, lại “chung sống như vợ chồng” với người đồng tính hoặc người chuyển giới cũng gặp khó khăn. Pháp luật hiện hành quy định: người nào đang có vợ, có chồng mà kết hơn hoặc chung sống như vợ chồng với người khác hoặc người chưa có vợ, chưa có chồng mà kết hơn hoặc chung sống như vợ chồng
47
Phân loại quan hệ tình dục theo đường quan hệ có hai loại là hành vi tình dục thâm nhập và hành vi tình dục khơng thâm nhập. Theo đó, hành vi tình dục thâm nhập gồm tình dục đường âm đạo, đường miệng, đường hậu mơn được coi là tình dục thâm nhập. Cịn hành vi tình dục khơng thâm nhập là những hành vì tình dục khơng có sự tiếp xúc dương vật vào trong âm đạo và thủ dâm lẫn nhau cũng được coi là hành vi tình dục khơng thâm nhập.
42
với người mà mình biết rõ là đang có chồng, có vợ thì bị coi là vi phạm pháp luật hành chính trong lĩnh vực hơn nhân và gia đình. Nếu nguời thực hiện hành vi trên và thuộc các trường hợp như: a) Làm cho quan hệ hôn nhân của một hoặc hai bên dẫn đến ly hôn; b) Đã bị xử phạt vi phạm hành chính về hành vi này mà cịn vi phạm thì bị coi là phạm tội Vi phạm chế độ một vợ, một chồng48
. Tuy nhiên, do Luật hôn nhân và gia đình khơng cơng nhận hơn nhân đồng giới và không coi họ là vợ chồng, mặc dù pháp luật dân sự hiện hành đã cho phép người chuyển giới cải chính hộ tịch49 song việc thực hiện chuyển đổi giới tính chưa được điều chỉnh rõ ràng, Dự thảo Luật chuyển đổi giới tính vẫn đang được lấy ý kiến nên đã gây ra tình trạng cơ quan có thẩm quyền khơng thể xử lý những hành vi mà xét về bản chất vẫn xâm phạm chế độ hôn nhân một vợ, một chồng.
Bên cạnh đó, Pháp lệnh Phịng, chống mại dâm năm 2003 cũng xác định bán dâm là hành vi giao cấu của một người với người khác để được trả tiền hoặc lợi ích vật chất khác; mua dâm là hành vi của người dùng tiền hoặc lợi ích vật chất khác để trả cho nguời bán dâm để được giao cấu; mại dâm là hành vi mua dâm, bán dâm. Như vậy trong hoạt động mua bán dâm địi hỏi phải có hành vi giao cấu nên người mua dâm và người bán dâm phải là nguời khác giới nhau. Xét thấy quy định được ban hành từ đầu thế kỷ này đã không phù hợp với sự phát triển đa dạng của xã hội hiện nay, tình trạng một người dùng tiền hoặc lợi ích vật chất khác trả cho người đồng giới khác để thực hiện hành vi xét về tính chất hoặc hồn cảnh tương tự như hành vi giao cấu như quan hệ tình dục bằng đường miệng hoặc đường hậu mơn – xã hội thường gọi là “mại dâm” đồng giới. Tuy nhiên, theo quy định của Pháp lệnh Phịng, chống mại dâm thì hành vi trên khơng bị coi là hoạt động “mại dâm” theo đúng nghĩa luật định vì khơng có hành vi giao cấu. Tình trạng “mại dâm đồng giới”, nhất là mại dâm đồng giới nam có sự phát triển rất phức tạp, gia tăng nhanh chóng và nguy hiểm đáng kể cho xã hội, gây mất trật tự trị an xã hội.
Về mặt pháp lý vẫn chưa thể xử lý hành chính hoặc hình sự đối với người mơi giới hoặc chứa mại dâm đồng giới; người mua dâm hoặc bán dâm đồng giới vì giữa người mua dâm với người bán dâm do khơng có hành vi giao cấu mà có chăng chỉ xem đó là hành vi kích dục. Thực trạng đó địi hỏi Nhà nước cần chính thức ghi nhận trong Hiến pháp người đồng tính và người chuyển giới là một bộ phận người trong xã hội, từ đó làm cơ sở để chúng ta có thể sửa đổi Điều 3 Pháp lệnh Phòng,
48 Điều 182 Bộ luật hình sự năm 2015 sửa đổi, bổ sung năm 2017
49
43
chống mại dâm theo hướng quy định bổ sung hành vi của người nào dùng tiền hoặc lợi ích vật chất để được quan hệ tình dục, kích dục với nguời cùng giới cũng bị coi là hành vi mua dâm. Quy định này sẽ làm căn cứ pháp lý để xử lý hành chính hoặc xử lý hình sự đối với các hành vi chứa mại dâm, môi giới mại dâm đồng giới; mua dâm hoặc bán dâm đồng giới.
Như vậy với những quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành không thừa nhận sự tồn tại của những người có giới tính thiểu số, người chuyển giới, trừ trường hợp người xác định lại giới tính, cũng như mối quan hệ giữa họ, vì vậy những vấn đề pháp lý nảy sinh đang bị bỏ ngỏ do họ không được thay đổi các thông tin các nhân. Tuy nhiên, cùng với sự phát triển chung của khoa học, của nhận thức nhân loại, đã đến lúc pháp luật cần thừa nhận sự tồn tại của những người có giới tính thiểu số, người chuyển giới để tạo sự bình đẳng và cơng nhận sự tồn tại và vai trò của người đồng tính trong xã hội. từ đó chúng ta có thể bảo vệ hiệu quả hơn các quyền và lợi ích hợp pháp cũng như hành vi vi phạm của họ.
Thứ hai, trong hoạt động tố tụng hình sự vẫn thiếu hụt các hướng dẫn chi tiết,
cơ sở thực hiện khi áp dụng một số hoạt động manh tính nghiệp vụ, biện pháp ngăn chặn hay hoạt động cụ thể khi thi hành án hình sự đối với người đồng tính. Quy định hiện hành xác định người có thẩm quyền cần căn cứ vào giới tính của đối tượng áp dụng như khám người, tạm giữ, tạm giam, thi hành án phạt tù. Thực tiễn áp dụng cho thấy, việc chỉ có sự phân biệt về giới là nam và nữ nên khi áp dụng các biện pháp này đối với người đồng tính và người chuyển giới gặp nhiều vướng mắc, khó khăn. Cụ thể người đồng tính, nhất là đồng tính nam khi giam giữ họ chung phòng với nhiều nam giới trong một thời gian dài sẽ gây nên sự kỳ thị, phân biệt bởi những người dị tính trong phịng. Thậm chí do sự khác biệt về nhận thức, họ sẽ khơng cảm thấy thoải mái và an tồn trong các hoạt động ứng xử, giao tiếp vì xu hướng tình dục của họ.
Vấn đề này có nguy cơ dẫn đến các hành vi phân biệt đối xử, thậm chí tấn công xâm phạm nghiêm trọng danh dự, nhân phẩm, tình dục sức khỏe, tính mạng của những người đồng tính hoặc ngược lại. Theo quy định tại Điều 18 Luật Thi hành tạm giữ, tạm giam có hiệu từ ngày 01/7/2015, người đồng tính, người chuyển giới được tạm giữ, tạm giam ở buồng riêng. Trong Điều 18, khoản 14 quy định rõ: “Người bị tạm giữ, người bị tạm giam sau đây có thể được bố trí giam giữ ở buồng
44
Đây là lần đầu tiên lĩnh vực tố tụng hình sự chính thức thừa nhận người chuyển giới và đồng tính, đồng thời đảm bảo quyền lợi của những đối tượng này. Theo quy định này, mọi công dân trên đất nước Việt Nam đều nhận được sự đối xử bình bẳng trước pháp luật. Điều đặc biệt của Luật Thi hành tạm giữ, tạm giam là sự xuất hiện quyền của người đồng tính. Đây là một ghi nhận quan trọng, những bước đầu tiên thừa nhận về mặt pháp luật với cộng đồng người đồng tính. Dù quy định này vẫn gặp một số khó khăn nhất định như người làm cơng tác giam giữ sẽ phải thực hiện thủ tục xác nhận giới tính của người tạm giam, tạm giữ hay điều kiện cơ sở vật chất của nơi tạm giam, tạm giữ khơng đảm bảo việc bố trí buồng giam riêng đối với người đồng tính cũng là một rào cản lớn trong việc thực hiện quy định tiến bộ này.