CHƯƠNG 3 THỦ TỤC ĐĂNG KÝ THÀNH LẬP TỔ CHỨC KINH TẾ
3.2.Một số vướng mắc trong thực tiễn áp dụng các quy định về trình tự, thủ
thủ tục ĐKKD
3.2.1. Việc chưa có quy định cụ thể về thời hạn thành lập TCKT sau khi được cấp GCNĐKĐT
Việc ban hành và áp dụng Thông tư số 02/2017/TT-BKHĐT về cơ chế phối hợp giải quyết thủ tục ĐKĐT và đăng ký doanh nghiệp đối với NĐTNN giúp NĐTNN tiết kiệm được thời gian, công sức cả hoạt động ĐKĐT và đăng ký doanh nghiệp. Đồng thời, cơ chế liên thơng này cịn giúp NĐNTNN tránh được một số rủi ro về mặt pháp lý có thể xảy ra khi thực hiện tuần tự quá trình ĐKĐT rồi mới thực hiện việc đăng ký doanh nghiệp sau khi có GCNĐKĐT. Một ví dụ là trong q trình NĐTNN chờ được cấp GCNĐKĐT hoặc trong quá trình NĐTNN nộp hồ sơ đăng ký doanh nghiệp sau khi được cấp GCNĐKĐT, đã có một nhà đầu tư trong nước vừa mới đăng ký tên doanh nghiệp trùng với tên của dự án đầu tư (cũng là tên của TCKT trong trường hợp đầu tư thành lập TCKT) của NĐTNN; theo đó, NĐTNN khơng thể thành lập TCKT với cái tên đã được ghi nhận tại GCNĐKĐT nữa mà phải sửa đổi GCNĐKĐT để đặt một tên khác cho TCKT.
Đồng thời, việc quy định rằng NĐTNN có quyền lựa chọn thực hiện việc ĐKĐT và đăng ký doanh nghiệp theo cơ chế liên thông tại Thông tư này hoặc theo quy trình bình thường cũng là một cách tiếp cận rất khoa học và để NĐTNN được quyền tự quyết tiến độ thực hiện dự án, thời điểm thành lập TCKT, bởi một số lý do sau: (i) hiện nay, các quy định của Luật DN 2014 về thời hạn góp vốn vào TCKT là trong vịng 90 ngày kể từ ngày được cấp GCNĐKDN (Khoản 2 Điều 48 Luật DN 2014 đối với công ty TNHH hai thành viên trở lên, Khoản 2 Điều 74 đối với công ty
71
TNHH một thành viên, Khoản 1 Điều 112 đối với công ty cổ phần)72; và (ii) từ quy định tại điểm g Khoản 1 Điều 48 Luật ĐT 201473, có thể hiểu NĐTNN có mười hai (12) tháng kể từ ngày được cấp GCNĐKĐT để thực hiện dự án đầu tư.
Đối với những NĐTNN lựa chọn phương án đăng ký dự án đầu tư trước rồi mới thành lập TCKT, pháp luật đầu tư hiện hành chưa làm rõ thời hạn mà NĐTNN phải thành lập TCKT để triển khai dự án đầu tư. Mặc dù điểm g Khoản 1 Điều 48 Luật ĐT 2014 đã quy định rằng: “Sau 12 tháng mà nhà đầu tư không thực hiện hoặc
khơng có khả năng thực hiện dự án theo tiến độ đăng ký với cơ quan đăng ký đầu tư và không thuộc trường hợp được giãn tiến độ thực hiện dự án đầu tư theo quy định tại Điều 46 của Luật này;”. Hiện nay vẫn còn nhiều vướng mắc của các NĐTNN
trong việc xác định mốc tính tiến độ thực hiện dự án trong trường hợp đầu tư thành lập TCKT như trường hợp của nhà đầu tư Tohshyu Trading Co., Ltd như sau.
Nội dung vụ việc74: Nhà đầu tư này nộp hồ sơ ĐKĐT trong đó ghi nhận tiến độ thực hiện dự án là Quý III/2019 - Quý IV/2019 bắt đầu hoạt động kinh doanh và đã nhận được yêu cầu của Sở KHĐT thành phố Hồ Chí Minh về việc phải kê khai tiến độ thực hiện dự án cho phù hợp theo quy định Khoản 1, Điều 44 Nghị định 118 là “Sau khi được cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư theo quy định tại Điểm a
Khoản này, NĐT thực hiện thủ tục thành lập tổ chức kinh tế để triển khai dự án đầu tư và các hoạt động kinh doanh". Như trao đổi trực tiếp giữa nhà đầu tư và SKHĐT,
nội dung cần ghi nhận trong mục này là dự án bắt đầu hoạt động sau khi được cấp GCNĐKDN. Nhà đầu tư cho rằng Mục 6 của Mẫu I.3 của Thông tư 16/2015/TT- BKHĐT có ví dụ về việc kê khai tiến độ thực hiện dự án là: “Ví dụ: tháng 01 (hoặc
quý I)/2018): Dự kiến tiến độ chuẩn bị đầu tư, đền bù giải phóng mặt bằng, thời gian xây dựng, thời gian vận hành sản xuất, kinh doanh, cung cấp dịch vụ...". Do
vậy, nhà đầu tư có cơ sở để kê khai tiến độ thực hiện dự án như ghi nhận trong hồ sơ ĐKĐT đã nộp. Bộ Kế hoạch và Đầu tư đã có Cơng văn số 5582/BKHĐT-ĐTNN ngày 09/08/2019 trả lời kiến nghị của nhà đầu tư; theo đó, Bộ Kế hoạch và Đầu tư căn cứ theo quy định tại Điều 44 và Khoản 1 Điều 45 Nghị định 118 là kể từ ngày được cấp GCNĐKDN, TCKT được NĐTNN thành lập là nhà đầu tư thực hiện dự
72 Luật DN 2014 khơng quy định về thời hạn góp vốn của thành viên hợp danh và thành viên góp vốn trong
công ty hợp danh. Khoản 1 Điều 173 Luật DN 2014 chỉ quy định rằng: “1. Thành viên hợp danh và thành
viên góp vốn phải góp đủ và đúng hạn số vốn như đã cam kết.”
73 Điểm g Khoản 1 Điều 48 Luật ĐT 2014 quy định: “Sau 12 tháng mà nhà đầu tư khơng thực hiện hoặc
khơng có khả năng thực hiện dự án theo tiến độ đăng ký với cơ quan đăng ký đầu tư và không thuộc trường hợp được giãn tiến độ thực hiện dự án đầu tư theo quy định tại Điều 46 của Luật này;”
74
án đầu tư theo quy định tại GCNĐKĐT và đưa ra kết luận rằng đối với trường hợp đầu tư thành lập TCKT, tiến độ thực hiện dự án là sau khi được cấp GCNĐKDN.
Như vậy, từ trường hợp trên, có thể thấy cho các dự án đầu tư thành lập TCKT, theo hướng dẫn của cơ quan ĐKĐT, nội dung về tiến độ thực hiện dự án sẽ được kê khai là: “Tiến độ thực hiện dự án: sau khi được cấp GCNĐKDN.” Trong tình hình hiện nay khi Luật ĐT 2014 và các văn bản hướng dẫn thi hành không quy định về thời hạn mà NĐTNN phải thành lập TCKT sau khi được cấp GCNĐKT, vậy sẽ khơng có cơ sở để xác định liệu một dự án đầu tư thành lập TCKT của NĐTNN có là dự án chậm triển khai hay không ngay cả khi đã quá 12 tháng kể từ ngày được cấp GCNĐKĐT mà NĐTNN này vẫn khơng thực hiện việc ĐKKD bởi vì tiến độ thực hiện dự án được tính từ thời điểm được cấp GCNĐKDN trở đi như đăng ký với cơ quan ĐKĐT và thể hiện trên GCNĐKĐT cấp cho NĐTNN. Theo đó, cơ quan ĐKĐT sẽ khơng thể thực hiện việc thu hồi GCNĐKĐT dựa trên quy định tại Khoản 1 Điều 41 và điểm g Khoản 1 Điều 48 Luật ĐT 2014 vì hiện nay điểm g Khoản 1 Điều 48 xác định dự án chậm triển khai là những dự án mà quá 12 tháng kể từ ngày được cấp GCNĐKĐT mà nhà đầu tư không thực hiện hoặc khơng có khả năng thực hiện dự án theo “tiến độ đăng ký” với cơ quan ĐKĐT. Một cách cụ thể hơn, thời điểm để tính thời hạn quy định tại điểm g Khoản 1 Điều 48 Nghị định 118 làm cơ sở cho việc thu hồi GCNĐKĐT “được xác định trên cơ sở tiến độ
quy định tại Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư”75.
Việc chưa có quy định về thời hạn mà NĐTNN phải đăng ký thành lập TCKT có thể tạo ra rất nhiều dự án treo, không được thực hiện trên thực tế mà không thu hồi được GCNĐKTĐT, tạo nên gánh nặng trong việc quản lý, giám sát và báo cáo, thống kê của cơ quan ĐKĐT và các cơ quan quản lý nhà nước có liên quan.
3.2.2. Vấn đề về định giá các tài sản góp vốn bằng giá trị quyền sở hữu trí tuệ, bí quyết kỹ thuật, các tài sản khác có thể định giá được bằng Đồng Việt Nam
Trong trường hợp NĐTNN khơng góp vốn bằng tiền mặt và quy đổi ra Đồng Việt Nam mà góp vốn bằng quyền sở hữu trí tuệ, bí quyết kỹ thuật, các tài sản khác có thể định giá được bằng Đồng Việt Nam thì cần chú trọng vấn đề về định giá các tài sản góp vốn này để đảm bảo NĐTNN đã góp đủ phần vốn góp để thực hiện dự án. Hiện nay, Khoản 1 Điều 37 Luật DN 2014 đã quy định: “1. Tài sản góp vốn
75 Ý kiến của Bộ Kế hoạch và Đầu tư tại Công văn số 2917/BKHĐT-PC ngày 07/05/2018 trả lời vướng mắc
của SKHĐT tỉnh Phú Yên về vướng mắc liên quan đến tiến độ thực hiện dự án. Xem Phụ lục 6 – Vướng mắc của SKHĐT tỉnh Phú Yên.
không phải là Đồng Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng phải được các thành viên, cổ đông sáng lập hoặc tổ chức thẩm định giá chuyên nghiệp định giá và được thể hiện thành Đồng Việt Nam.”. Tương tự, Khoản 2 Điều 42 Luật Hợp tác xã 2012 (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
quy định: “Giá trị vốn góp bằng các loại tài sản khác được xác định theo nguyên
tắc thỏa thuận giữa hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã với thành viên, hợp tác xã thành viên hoặc thông qua tổ chức thẩm định.”
Thế nhưng, trong trường hợp NĐTNN thành lập TCKT 100% vốn FDI dưới hình thức cơng ty TNHH một thành viên, cần phải quy định rằng việc định giá các tài sản này và thể hiện thành Đồng Việt Nam phải được thực hiện bởi tổ chức thẩm định giá chuyên nghiệp để tránh trường hợp NĐTNN định giá phần vốn góp q khơng đúng với giá trị tài sản góp vốn thực tế tại thời điểm góp vốn, làm sai lệch cơng tác thống kê, hoạch định chính sách, chiến lược phát triển của CQNN có thẩm quyền, hoặc trong trường hợp xấu hơn là làm thất thu ngân sách Nhà nước khi việc tự định giá thiếu chính xác này của NĐTNN là vì mục đích chuyển giá, để né tránh các nghĩa vụ về thuế đối với Việt Nam trong tình hình việc chuyển giá của khối doanh nghiệp FDI là rất đáng quan tâm khi mà trong năm 2018, cơ quan Tài chính đã thanh tra, kiểm tra 95.940 cuộc, xử lý thu về 19.000 tỷ VNĐ (thực tế đến hết năm 2018 thu về 14.740 tỷ VNĐ), và xử lý giảm lỗ 40.900 tỷ đồng cho năm 201876
. Mặt khác, theo quy định tại Khoản 1 Điều 73 Luật DN 2014 thì chủ sở hữu công ty chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn điều lệ của công ty. Nếu vốn điều lệ bị kê khai, đăng ký không đúng với giá trị thực tế thì khi có thiệt hại xảy ra cho đối tác kinh doanh mà vốn thực góp của NĐTNN trong TCKT thấp hơn mức này, sẽ rất khó để thực hiện các chế tài nhằm yêu cầu TCKT bồi thường đủ thiệt hại xảy ra cho đối tác vì tài sản của chủ sở hữu cơng ty là NĐTNN nằm ngồi phạm vi lãnh thổ Việt Nam.
Về mặt quy định của pháp luật đầu tư, Điều 46 của Luật ĐT 2014 chỉ quy định về việc giám định máy móc, thiết bị, dây chuyền cơng nghệ để thực hiện dự án đầu tư mà chưa quy định về việc giám định vốn đầu tư để góp phần hạn chế tình trạng kê khai vốn ảo. Ủy ban Kinh tế đã ghi nhận nội dung này trong Báo cáo thẩm tra dự án Luật Đầu tư (sửa đổi) (2019): “Đề nghị bổ sung quy định Nhà nước định
giá trị vốn đầu tư, cả vốn đăng ký và vốn thực hiện của nhà đầu tư, đặc biệt là nhà đầu tư nước ngoài để đáp ứng yêu cầu quản lý nhà nước từ góc độ ngân sách nhà
76 Hồng Vân, “Chuyển giá là câu chuyện dài”, https://haiquanonline.com.vn/chuyen-gia-la-cau-chuyen-dai-
nước vốn đầu tư là căn cứ để xác định ưu đãi đầu tư cho dự án và căn cứ để xác định số tiền ký quỹ bảo đảm thực hiện dự án.” Theo đó, cơ quan chủ trì soạn thảo là
Bộ Kế hoạch và Đầu tư ghi nhận, bổ sung vào Khoản 2 Điều 45 của dự thảo Luật Đầu tư (sửa đổi) (2019) và thảo luận tại kỳ họp thứ 8 của Quốc hội Khóa XIV rằng:
“2. Trong trường hợp cần thiết để đảm bảo thực hiện quản lý nhà nước về khoa học, công nghệ hoặc để xác định căn cứ tính thuế, cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền yêu cầu nhà đầu tư thực hiện giám định độc lập giá trị vốn đầu tư, chất lượng và giá trị của máy móc, thiết bị, dây chuyền cơng nghệ.”. Từ nay đến năm 2030, định hướng của Nhà nước ta trong vấn đề về đầu tư nước ngoài là chú trọng thu hút, hợp tác đầu tư nước ngoài trên cơ sở chọn lọc, khắc phục, ngăn chặn tình trạng chuyển giá ngay từ khi thành lập và trong q trình hoạt động của TCKT có vốn đầu tư nước ngồi77, vì vậy tác giả đồng ý với nội dung này. Tuy nhiên, để đảm bảo quyền lợi hợp pháp của NĐTNN, cần bổ sung quy định khi CQNN yêu cầu NĐTNN thực hiện giám định độc lập mà kết quả việc giám định cho thấy NĐTNN trung thực trong việc xác định giá trị của tài sản góp vốn thì CQNN sẽ bồi hồn cho NĐTNN chi phí giám định thực tế mà NĐTNN đã chi trả dựa trên hóa đơn, chứng từ kế tốn phù hợp với quy định của pháp luật Việt Nam.
3.3. Một số kiến nghị
Từ các phân tích được trình bày bên trên, tác giả đề xuất các ý kiến như sau:
Một là, về thời hạn thành lập TCKT sau khi được cấp GCNĐKĐT, tác giả đề
xuất sửa đổi Khoản 1, Điều 44 Nghị định 118 như sau: “Trong vòng 12 tháng kể từ
ngày được Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư theo quy định tại Điểm a Khoản này, nhà đầu tư thực hiện thủ tục thành lập tổ chức kinh tế để triển khai dự án đầu tư và các hoạt động kinh doanh". Thời hạn 12 tháng nêu tại kiến nghị này dựa trên thời
hạn 12 tháng mà điểm g điểm g Khoản 1 Điều 48 lấy làm mốc để xác định dự án chậm triển khai.
Hai là, về việc định giá các tài sản góp vốn khơng phải bằng tiền mặt trong
công ty TNHH một thành viên mà NĐTNN là chủ sở hữu, tác giả đề xuất quy định cơ chế định giá áp dụng riêng cho NĐTNN trong trường này và bổ sung quy định này thành Khoản 1a Điều 37 Luật DN 2014 về định giá tài sản góp vốn, cụ thể như sau: “1a. Tài sản góp vốn khơng phải là Đồng Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi,
vàng của công ty TNHH một thành viên do cá nhân, tổ chức nước ngoài làm chủ sở
77
hữu phải được một tổ chức thẩm định giá chuyên nghiệp định giá và được thể hiện thành Đồng Việt Nam.”
Ba là, vấn đề về việc thực hiện giám định độc lập giá trị vốn đầu tư của
NĐTNN khi có yêu cầu từ CQNN, tác giả tán thành với cách quy định hiện hành tại Dự thảo Luật Đầu tư (sửa đổi) (2019) và đề xuất bổ sung thêm quy định về nghĩa vụ bồi hồn chi phí giám định cho NĐTNN của CQNN khi kết quả giám định độc lập không sai khác so với giá trị vốn đầu tư mà NĐTNN tự thẩm định. Theo đó, đề xuất sửa đổi Khoản 2 và bổ sung Khoản 3 vào Điều 45 Luật ĐT 2014 như sau:
“2. Trong trường hợp cần thiết để đảm bảo thực hiện quản lý nhà nước về
khoa học, công nghệ hoặc để xác định căn cứ tính thuế, cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền yêu cầu nhà đầu tư thực hiện giám định độc lập giá trị vốn đầu tư, chất lượng và giá trị của máy móc, thiết bị, dây chuyền cơng nghệ.
3. Trong trường hợp kết quả giám định độc lập của tổ chức thẩm định giá sai khác không đáng kể so với kết quả tự thẩm định của nhà đầu tư nước ngoài, cơ quan quản lý nhà nước sẽ bồi hồn chi phí thẩm định mà nhà đầu tư nước ngồi đã phải chịu dựa trên hóa đơn, chứng từ hợp lệ.”.
KẾT LUẬN CHƯƠNG 3
Nhìn chung, quy định của pháp luật hiện hành về việc đăng ký thành lập tổ
(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});