Như đã đề cập ở trên, hối lộ là hiện tượng được tiếp cận nghiên cứu từ nhiều góc độ khác nhau. Xuất phát từ phạm vi nghiên cứu của luận án, những luận điểm được đề cập tại phần này chỉ tiếp cận khái niệm hối lộ từ góc độ luật hình sự. Những nội dung được quan tâm nghiên cứu nhất là vấn đề các yếu tố cấu thành tội phạm về hối lộ, vấn đề của hối lộ, vấn đề chính sách hình sự và hình phạt quy định đối với tội phạm về hối lộ.
Những luận điểm đầu tiên có thể đề cập ở đây liên quan đến việc xác định khách thể của các tội phạm về hối lộ. Đây là yếu tố được phản ánh qua tính chất của tội phạm về hối lộ, giúp sắp xếp hợp lý vị trí của các tội phạm này trong BLHS. Các học giả quan tâm dường như đều thống nhất quan điểm cho rằng hối lộ là loại hành vi xâm phạm niềm tin của công chúng dành cho những người được bầu ra để thực hiện các chức năng công trong bộ máy nhà nước và để phục vụ công chúng. Trong các nghiên cứu về hối lộ, “sự phản bội niềm tin” chính là tính chất đầu tiên của hành vi được nhiều tác giả phát hiện. Ví dụ như tác giả Green đã đưa ra một luận điểm được ông gọi là “thuyết về sự phản bội”, theo đó người nhận hối lộ bị coi là đã phản bội lại những cử tri của mình và phản bội lại những lý tưởng của nghề nghiệp của mình [Green 2006, tr.203-211]. Cũng với quan điểm như trên, một số tác giả khác cho rằng hối lộ nên được nhận dạng bởi một đặc tính đáng bị lên án của nó là một sự phản bội lại sự tín nhiệm của
người dân [Noonan 1984; Alatas 1999]. Việc Hiến pháp Hoa Kì quy định tội hối lộ cùng với tội phản bội Tổ quốc thể hiện pháp luật Hoa Kì có quan điểm coi tội phạm về hối lộ là loại tội xâm phạm niềm tin của cơng chúng vào sự khách quan, chính trực và vơ tư của các viên chức nhà nước.9 Ngồi ra, có tác giả cho rằng tội phạm về hối lộ là hành vi “trái với những nguyên tắc về sự trung thực và trong sạch” [Russell 1964, tr.381]. Theo quan điểm này, tội phạm về hối lộ là những hành vi xâm phạm đến những quy tắc hành xử và uy tín của cơng chức. Quan điểm này khá tương đồng với quan điểm lập pháp của luật hình sự Pháp vì tội hối lộ được quy định trong một chương của BLHS với tên gọi “Những vi phạm về nghĩa vụ trung thực”.10
Những quan điểm này cho thấy nhận thức tương đối giống nhau về khách thể bị tội phạm hối lộ xâm hại. Tuy nhiên hầu hết các quan điểm trên đều mới chỉ dừng lại ở việc xác định hành vi phạm tội xâm hại những chuẩn mực đạo đức của cá nhân người cơng chức, chưa có sự liên hệ với những lợi ích chung của xã hội bị xâm hại.
Khi tìm hiểu tính chất của tội phạm hối lộ chúng tôi nhận thấy các tác giả nước ngồi trong những nghiên cứu của mình đều coi các hành vi hối lộ là những dạng hành vi tham nhũng, thậm chí đồng nhất hối lộ với tham nhũng. Trong khi đó phần lớn tác giả Việt Nam khi đề cập đến loại tội phạm này đều nhận định chỉ riêng tội nhận hối lộ là hành vi tham nhũng [Viện khoa học pháp lý 2004; Đinh Văn Quế 2006; Trần Công Phàn 2006; Đại học luật Hà Nội 2005]. Cũng có một vài quan
9 Aticle II Section 4 Hiến pháp Hoa Kì quy định “Tổng thống, Phó Tổng thống và tất cả các viên chức của Hợp chủng quốc Hoa Kì sẽ bị miễn nhiệm nếu bị kết án về các tội phản bội Tổ quốc, Hối lộ, ...” 10 Xem Section III, Chapter II, Title III, Book IV BLHS Cộng hoà Pháp.
điểm cho rằng các tội đưa hối lộ và làm mơi giới hối lộ là hành vi tham nhũng, vì mặc dù chủ thể có thể là người khơng có chức vụ, quyền hạn nhưng hành vi đưa hối lộ, mơi giới hối lộ có quan hệ mật thiết với hành vi nhận hối lộ và cũng xâm phạm hoạt động đúng đắn của các cơ quan, tổ chức [Thanh tra Chính phủ 2005, tr.107; Trần Anh Tuấn 2006, tr.26]. Theo quan điểm của Hội đồng phối hợp công tác phổ biến, giáo dục pháp luật của Chính phủ [2006, tr.15-16], chỉ những hành vi đưa hối lộ, môi giới hối lộ được thực hiện bởi người có chức vụ, quyền hạn để giải quyết công việc của cơ quan, tổ chức, đơn vị hoặc địa phương vì vụ lợi mới được coi là hành vi tham nhũng. Một tác giả khác lại có quan điểm rằng tội đưa hối lộ và làm môi giới hối lộ là những tội phạm liên quan trực tiếp tới tội phạm tham nhũng [Nguyễn Văn Tuấn 2006, tr.79]. Chúng tôi cho rằng các tội phạm về hối lộ có một mối liên hệ mật thiết với nhau, đều tác động tới hoạt động thực thi chức trách của người có chức vụ, quyền hạn vì tư lợi và cùng xâm hại các quan hệ xã hội bảo đảm cho hoạt động bình thường của các cơ quan, tổ chức, do đó đều nên bị xem là tội phạm về tham nhũng. Những luận điểm về chủ thể của tội nhận hối lộ rất đáng được quan tâm trong nghiên cứu này. Theo quan điểm truyền thống của luật hình sự Việt Nam, chỉ những người có chức vụ, quyền hạn mới có thể là chủ thể của tội phạm này. Cũng theo cách hiểu được thừa nhận chung trong luật hình sự Việt Nam, người có chức vụ, quyền hạn là người được giao phụ trách một công vụ nhất định trong các cơ quan nhà nước hoặc các tổ chức và trong khi thi hành cơng vụ đó người này có một quyền năng nhất định trong mối quan hệ với những người khác [Trần Kiêm Lý - Đặng Văn Doãn 1982, tr.33; Đinh Văn Quế 2006, tr.78]. Qua nghiên cứu chúng tôi nhận thấy hầu hết các tác giả đều cho rằng chủ thể của tội nhận hối lộ chỉ có thể là người được giao một chức năng hoặc một nhiệm vụ cơng. Nói một cách khác “cơng vụ” được coi là dấu hiệu không thể
thiếu ở chủ thể của tội phạm này. Bên cạnh đó, quan điểm chung thừa nhận việc thực thi công vụ tạo cho những chủ thể này có quyền năng nhất định với những người nhất định khác. Giải thích sau đây dường như khá hợp lý “có quyền năng tức là có quyền ra những quyết định hoặc tham gia ra những quyết định có ảnh hưởng đáng kể đến quyền lợi của người khác (...), khiến
những người này cảm thấy bị lệ thuộc đến một mức độ nào đó đối với người ra quyết định hoặc người tham gia ra quyết định” [Trần Kiêm Lý - Đặng Văn Doãn 1982, tr.33-34]. Các tác giả này cũng nêu quan điểm về tính đương chức, đương quyền của chủ thể tội nhận hối lộ khi cho rằng hành vi nhận hối lộ chỉ có thể xảy ra khi chủ thể sử dụng chức vụ, quyền hạn của họ [Trần Kiêm Lý - Đặng Văn Doãn 1982, tr.35] hoặc trong khi thi hành công vụ [Đinh Văn Quế 2006, tr.29-30]. Một tác giả bổ sung rằng việc xác định một viên chức có thể trở thành chủ thể của tội nhận hối lộ được hay khơng phụ thuộc rất nhiều vào yếu tố tính chất của chức năng, nhiệm vụ của người đó. Cụ thể là nếu người này chỉ thực hiện những chức năng hoặc công việc thuần túy về kĩ thuật hoặc chuyên môn nghiệp vụ (kĩ thuật viên, giáo viên), không phải là chức năng tổ chức điều hành, thì họ khơng được coi là người có chức vụ, quyền hạn [Mai Xn Bình 1996, tr.47-54]. Chúng tơi nhận thấy những hạt nhân hợp lý trong tất cả các quan điểm nêu trên và cho rằng khái niệm người có chức vụ, quyền hạn trong các tội phạm về hối lộ thể hiện các đặc điểm: (1) là người do được bổ nhiệm, do được bầu cử, do được bầu, được ủy quyền hoặc thông qua hợp đồng nên được giao chức năng, nhiệm vụ nhất định trong cơ quan hay tổ chức; (2) có quyền ra các quyết định hoặc tham gia vào việc ra các quyết định có ảnh hưởng đáng kể đến quyền lợi của cá nhân hoặc tổ chức khác do việc thực hiện chức năng, nhiệm vụ đó; (3) đang thi hành chức năng, nhiệm vụ đó. Như vậy những yếu tố như thu nhập và thâm niên cơng tác khơng có ý nghĩa xác định khái niệm người có chức vụ, quyền hạn. Tuy nhiên ở một mức độ nhất định
quan điểm này của tác giả chỉ phù hợp trong điều kiện của Việt Nam. Nhìn một cách khách quan đặc điểm thứ ba nêu trên không nên bị xem là yếu tố bắt buộc, bởi vì đối với nhiều quốc gia khác quan điểm được thừa nhận chung vẫn cho rằng một người có thể được coi là có quyền hạn trước khi người đó đảm nhận chức vụ hoặc sau khi đã rời khỏi cương vị của mình.
Ngồi ra, các tác giả cũng bàn luận thêm về vấn đề phạm vi những đối tượng có thể trở thành chủ thể của tội nhận hối lộ. Theo quan điểm của một số nhà nghiên cứu, phạm vi những chủ thể có thể nhận hối lộ khá rộng. Ngoài những người đang giữ chức vụ hoặc có quyền hạn nhất định, một số chủ thể khác cũng có khả năng trở thành đối tượng của hành vi đưa hối lộ. Đó có thể là những người có khả năng gây ảnh hưởng tới một hoạt động ban hành quyết định cụ thể trong khi chức vụ chính thức của họ lại hồn tồn độc lập với hoạt động đó. Đó cịn có thể là những người tuy khơng cịn nắm giữ cương vị cơng tác nữa song vẫn có khả năng gây ảnh hưởng tới hoạt động ra quyết định của một cơ quan nhất định [Della Porta - Vannucci 1999, tr.40-41]. Cùng chung quan điểm mở rộng phạm vi những đối tượng nhận hối lộ, quan điểm của OECD cho rằng luật nên áp dụng đối với cả những trường hợp ngoại lệ trong đó người nhận hối lộ là người được nắm quyền lực công nhất định không cần tính đến tính chất cơng việc của họ và định nghĩa công chức nên bao gồm cả nhân viên làm việc cho các đảng phái chính trị, ứng cử viên làm việc cho văn phịng của các đảng phái đó và bất cứ người nào đang trong quá trình chuẩn bị trở thành một công chức.11 Như vậy là khác với quan niệm của các nhà nghiên cứu Việt Nam, quan niệm về người có thể nhận hối lộ của các tác giả nước ngoài đã mở rộng tới những người do địa vị cơng tác của họ có thể gây ảnh hưởng tới công chức khác để họ thực hiện yêu cầu của người đưa hối lộ, tới những người không được coi là “đương nhiệm”. Về mặt lý thuyết những đối tượng như các ứng cử viên cho một chức vụ hay người vẫn còn khả năng gây
ảnh hưởng sau khi rời khỏi nhiệm sở đều có thể nhận lợi ích vật chất và sau đó làm theo u cầu của người đưa lợi ích, tuy nhiên khả năng này phụ thuộc rất nhiều vào văn hoá và điều kiện xã hội của mỗi quốc gia. Bàn thêm về phạm vi chủ thể nhận hối lộ, một tác giả khác nhận định phạm vi những người có thể nhận hối lộ sẽ ngày càng tăng lên theo thời gian vì hai lí do, thứ nhất là tầng lớp những người được coi là công chức đang tăng dần lên, thứ hai là hối lộ hiện nay đã lan sang cả khu vực tư [Green 2006, tr.195]. Một đối tượng hiện nay được rất nhiều ý kiến cho rằng có thể trở thành chủ thể nhận hối lộ là người làm chứng. Ví dụ như một tác giả đã gợi ý “những người làm chứng cũng nên được xem xét như những người có tiềm năng trở thành người nhận hối lộ” [Green 2006, tr.196]. Quan điểm về chủ thể của tội nhận hối lộ còn đặt vấn đề nên mở rộng
11 Xem: Bình luận chính thức Cơng ước của OECD, đoạn 10, Điều 7(3) Công ước của LHQ và Hướng dẫn áp dụng Công ước của LHQ, đoạn 70 và 86. phạm vi khái niệm công chức tới các cơng chức nước ngồi [Trần Anh Tuấn 2006; Trần Công Phàn 2006]. Khái niệm “công chức nước ngồi” nhìn từ bình diện quốc tế cũng được hiểu theo một phạm vi khá rộng, với nhận định cho rằng cơng chức nước ngồi là “bất kì người nào thực hiện chức năng công cho một quốc gia khác hoặc cho một tổ chức quốc tế” [Zerbes 2007, tr.59].
Như vậy, các tác giả trên đều có chung quan điểm về việc mở rộng phạm vi chủ thể nhận hối lộ so với quan niệm cũng như cách quy định truyền thống. Chúng tơi đồng tình với quan điểm nên hiểu khái niệm người có chức vụ, quyền hạn ở các tội phạm về hối lộ theo nghĩa rộng. Nhờ đó, luật hình sự có thể bao quát được tất cả những đối tượng có nguy cơ lợi dụng chức trách của mình nhận lợi ích để thực thi chức trách theo hướng có lợi cho người đưa lợi ích. Phạm vi khái niệm này nên bao gồm cả những người có chức vụ trong khu
vực tư, một số ứng cử viên cho những chức vụ quan trọng trong bộ máy nhà nước, cơng chức nước ngồi và nhân viên của các tổ chức quốc tế. Bên cạnh đó, những người tuy khơng phải là người có trách nhiệm trực tiếp giải quyết yêu cầu của người đưa hối lộ nhưng lại có thể dùng chức vụ của mình gây ảnh hưởng tới người trực tiếp thực thi chức trách cũng nên được xem là một loại chủ thể của tội nhận hối lộ. Những người này tuy không lợi dụng chức vụ, quyền hạn của mình một cách trực tiếp nhưng đã lợi dụng ảnh hưởng, uy tín và quyền lực do địa vị cơng tác của mình. Những luận điểm nêu trên nên được xem xét để trở thành cơ sở lý luận cho việc xác định lại vấn đề chủ thể của tội nhận hối lộ trong luật hình sự hiện hành.
“Của hối lộ” là một trong những vấn đề được các nhà nghiên cứu về hối lộ quan tâm nhất. Những nội dung được chú ý là khái niệm và tính chất của “của hối lộ”; sự khác biệt giữa của hối lộ với những đối tượng gần giống nó, ví dụ như quà biếu, tiền ủng hộ, tiền bồi dưỡng v.v…Việc xác định “của hối lộ” về mặt lý thuyết tưởng như đơn giản bởi vì các tác giả đều thống nhất nhận định của hối lộ là những thứ có giá trị nhất định được dùng để đưa cho người có chức vụ, quyền hạn nhằm gây ảnh hưởng khơng chính đáng tới hoạt động thực thi chức trách của họ [Noonan 1984, tr.xi; Carson 1985, tr.71; Green 2006, tr.198; Arvis và Berenbeim 2003, tr.9].
Ví dụ như theo quan điểm của Noonan, bản chất của “của hối lộ” là “thứ gây ảnh hưởng một cách khơng chính đáng tới việc thực thi một chức năng cơng để việc đó được thực hiện theo kiểu trả ơn” [Noonan 1984, tr.xi]. Tương tự như vậy Carson giải thích “của hối lộ là một khoản tiền (hoặc một thứ có giá trị nào đó) được đưa cho một người khác để đổi lấy sự quan tâm đặc biệt của người nhận dành cho người đưa trong khi thực thi chức trách hoặc vai trị của người đó” [Carson 1985, tr.71]. Theo những ý kiến nêu trên, của hối lộ có thể được xác định là những lợi ích được đưa và/hoặc nhận với mục đích gây ảnh hưởng
tới việc thực thi chức năng, nhiệm vụ của người nhận. Nhìn chung, những thuật ngữ như “lợi ích”, “thứ có giá trị”, “khoản tiền” hoặc “khoản thưởng” thường được dùng để chỉ hình thức của “của hối lộ”. Tính chất sai trái của “của hối lộ” thường được diễn tả bằng những tính từ như “khơng chính đáng” hoặc “bất hợp pháp”.
Bên cạnh đó, các quan điểm đều cho rằng giá trị của “của hối lộ” không phải nằm ở trị giá về mặt vật chất của nó mà nằm ở chỗ nó được khai thác như thế nào theo nhu cầu và sở thích của người được đưa hối lộ. Ví dụ như Van Duyne nhận định của hối lộ khơng nhất thiết phải là những lợi ích vật chất, nó có thể là những lợi ích mà hai bên khai thác được từ quan hệ trao đổi lợi ích lẫn nhau, chẳng hạn như lãnh đạo của một trường học giúp đỡ cho con của một vị thanh