phận của pháp luật về giao dịch bảo đảm.
Như phân tích tại Chương 1 và chương 2 cho thấy, pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng hiện nay được quy định rải rác trong các lĩnh vực kinh tế, dân sự, đất đai, tín dụng ngân hàng. Đó chính là một nguyên nhân dẫn đến tình trạng pháp luật thiếu sự thống nhất, mâu thuẫn tạo ra những bất cập, khó khăn trong việc áp dụng. Vấn đề đặt ra là tất cả các quy phạm pháp luật, dù được ban hành trong các văn bản khác nhau đều phải tạo thành một hệ thống, tức là một chỉnh thể có mối liên hệ nội tại hữu cơ, không mâu thuẫn, chồng chéo, loại bỏ hay vơ hiệu hố lẫn nhau [35].
Các quy định về giao dịch bảo đảm trong Bộ luật Dân sự cần được xây dựng thành những quy định chung, tạo nền tảng pháp lý cơ bản cho các quy định trong các văn bản pháp luật chuyên ngành. Về nguyên tắc, các quy định về giao dịch bảo đảm trong các văn bản pháp luật chuyên ngành, không được trái với các quy định về giao dịch bảo đảm trong Bộ luật Dân sự. Pháp luật các nước khơng có sự phân chia bảo đảm tiền vay ngân hàng và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được sử dụng rộng rãi trong giao lưu dân sự và trong hoạt động thương mại mà khơng có sự phân biệt rạch rịi thành hai hệ thống độc lập như pháp luật nước ta. Ở Việt Nam, bảo đảm tiền vay có thể được áp dụng các quy định của Bộ luật Dân sự nếu pháp luật về bảo đảm tiền vay khơng có quy định khác. Chính sự phân chia này đã gây ra nhiều bất cập trong cả lý luận và thực tiễn. Đặc điểm này của pháp luật Việt Nam có thể được coi là một hạn chế cần phải được khắc phục để các quan hệ kinh tế trở về đúng bản chất và phù hợp với thông lệ quốc tế về bảo đảm nghĩa vụ dân sự nói chung và bảo đảm tiền vay nói riêng [57]. Vì vậy, việc xây dựng một cơ chế pháp lý cho hoạt động thế chấp quyền sử
dụng đất trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng đồng bộ, thống nhất cần dựa trên các yêu cầu sau:
- Pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng cần thống nhất với quy định của Bộ luật dân sự, đạo luật gốc điều chỉnh các giao dịch dân sự, thể hiện pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất phải xây dựng trên cơ sở những nguyên tắc cơ bản của Bộ luật Dân sự (như nguyên tắc thoả thuận, bình đẳng, chịu trách nhiệm...). Nội dung của pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất phải tuân thủ các quy phạm về xác lập, giao kết, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự... trong Bộ Luật Dân sự.
- Pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất là một bộ phận của pháp luật bảo đảm tiền vay, mà tài sản để bảo đảm nghĩa vụ ở đây là một loại tài sản đặc biệt, đó là quyền sử dụng đất. Vì vậy, để quyền sử dụng đất được lưu thông, giao dịch trên thị trường như các loại hàng hố khác thì vấn đề đặt ra đồng thời đó là việc thừa nhận của pháp luật về thị trường bất động sản trong đó có thị trường quyền sử dụng đất.
- Pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất là một bộ phận của pháp luật bảo đảm tiền vay, mà bảo đảm tiền vay bản chất là bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, do đó pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất là một bộ phận của pháp luật giao dịch bảo đảm. Tuy nhiên, pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất được áp dụng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng. Với đặc trưng của hoạt động cho vay là hoạt động có tính rủi ro cao, mang tính hệ thống và có ảnh hưởng dây chuyền. Do vậy, pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng phải đáp ứng mục tiêu bảo đảm an toàn cho hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng cũng như bảo đảm sự ổn định của nền kinh tế. Chính vì vậy, pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng phải được xây dựng khơng chỉ phù hợp với pháp luật về giao dịch
bảo đảm mà còn phải phù hợp với đặc trưng của hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng về: Điều kiện, thủ tục thực hiện thế chấp quyền sử dụng đất, việc xác định giá trị quyền sử dụng đất để làm cơ sở cho việc vay vốn, mức cho vay so với giá trị quyền sử dụng đất đem ra bảo đảm... để giảm thiểu rủi ro cho hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng.
3.2.2. Hoàn thiện các quy định về chủ thể, đối tƣợng, điều kiện thế chấp quyền sử dụng đất.
3.2.2.1. Về chủ thể của thế chấp quyền sử dụng đất
Các quy định về chủ thể được quyền thế chấp quyền sử dụng đất đã được Luật đất đai năm 2003 quy định rất cụ thể. Tuy nhiên, cũng cần thấy rằng quy định của Luật đất đai năm 2003 đã hạn chế đối tượng là các tổ chức, cá nhân thuê đất không được thế chấp quyền sử dụng đất mà chỉ được quyền thế chấp tài sản thuộc sở hữu của mình trên đất. Đây cũng là vấn đề gây “nóng” dư luận, liệu Luật Đất đai năm 2003 đã hoàn tồn thơng thống, mở rộng cho tất cả các đối tượng là người sử dụng đất hợp pháp được thực hiện quyền thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn ngân hàng. Vấn đề này cần phải được kiểm chứng trên thực tế để có cơ sở chỉnh sửa, hoàn thiện cho phù hợp với sự phát triển của kinh tế – xã hội.
3.2.2.2. Về đối tượng thế chấp quyền sử dụng đất
- Về đối tượng thế chấp quyền sử dụng đất là “giá trị quyền sử dụng đất” hay “quyền sử dụng đất”. Như đã phân tích ở phần trên thì hiện nay trong một số văn bản cùng điều chỉnh đối tượng của một giao dịch đã có cách sử dụng thuật ngữ pháp lý khác nhau. Để tránh tình trạng thiếu sự thống nhất giữa các văn bản như vậy, cần kiến nghị cơ quan nhà nước có thẩm quyền sửa đổi quy định tại Nghị định 178/1999/NĐ- CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay và Nghị định số 85/2002/NĐ- CP ngày 25/10/2002 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung Nghị
định 178 để thống nhất đối tượng của thế chấp quyền sử dụng đất đó là quyền sử dụng đất. Việc sửa dổi này sẽ chuẩn hoá các khái niệm, thuật ngữ trong các văn
bản pháp luật bảo đảm sự chính xác về nội dung và tạo cách hiểu thống nhất.
- Vấn đề thế chấp quyền sử dụng đất là quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất hay tách rời quyền sử dụng đất với tài sản trên đất. Về nguyên tắc, việc quy định mở rộng quyền cho tổ chức tín dụng khi nhận thế chấp đồng thời cả giá trị quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất hay tách rời theo quy định của Nghị định số 85/2002/NĐ- CP ngày 25/10/2002 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung Nghị định 178 về mặt pháp lý là hoàn toàn phù hợp với các quy định trong Bộ Luật dân sự, cũng như các quy định về vấn đề này trong quy định của một số nước trên thế giới. Ví dụ trong Bộ luật Dân sự Nhật Bản hay Bộ luật dân sự và thương mại Thái Lan có quy định thế chấp đất khơng bao gồm thế chấp nhà cửa, cơng trình trên mặt đất, hoa lợi của đất [29] hay hợp đồng thế chấp đất không bao gồm nhà cửa mà người thế chấp xây dựng trên đó sau khi hợp đồng thế chấp đã ký, trừ khi hợp đồng quy định một điều khoản đặc biệt về vấn đề này [14]. Tuy nhiên, vấn đề đặt ra là cần có cơ chế pháp lý cho việc xử lý tài sản gắn với đất. Quy định này không được quy định rõ trong Nghị định 85. Để giải quyết vấn đề này thì cần sửa đổi Nghị định 85/2002/NĐ- CP cho phép các tổ chức tín dụng được xử lý tài sản đó theo các phương thức như sau: theo thoả thuận; nếu khơng thoả thuận được thì tổ chức tín dụng được đem bán đấu giá cơng khai quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, tổ chức tín dụng chỉ được hưởng phần giá trị thanh toán từ số tiền bán quyền sử dụng đất và tài sản cho khoản nợ vay của tổ chức tín dụng, cịn giá trị cịn lại phải chuyển trả cho khách hàng vay.
3.2.2.3. Về điều kiện thế chấp quyền sử dụng đất
- Trong các quy định về điều kiện thế chấp quyền sử dụng đất thì vấn đề bất cập nhất là việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Như đã phân tích về thực
trạng của việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất trong thời gian qua, chúng ta cần ghi nhận việc quy định thế chấp quyền sử dụng đất phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất là bảo đảm tính chặt chẽ và an toàn cho hoạt động cho vay. Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất quan trọng không chỉ trong lĩnh vực đất đai, là cơ sở cho việc quản lý đất đai của Nhà nước mà còn rất cần thiết trong việc thế chấp quyền sử dụng đất vay vốn tại các tổ chức tín dụng của những người sử dụng đất. Tuy nhiên, thực tiễn cho thấy tiến độ cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất còn chậm, mà nhu cầu vay vốn của các thành phần kinh tế rất lớn và đa dạng. Chính vì vậy, các quy định của pháp luật chưa thực sự hiệu quả khi áp dụng trên thực tế. Vì vậy, tơn trọng và bảo đảm những quyền lợi chính đáng của các thành phần kinh tế trong việc tiếp cận với nguồn vốn tín dụng thì biện pháp cần thiết và hữu hiệu nhất là các cơ quan nhà nước có thẩm quyền cần có một chương trình cụ thể quy định tiến độ cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, trong đó cần xác định cụ thể thời gian hồn thành và có những chế tài cụ thể khi vi phạm thời hạn này. Chương trình này cần được thơng báo công khai để nhân dân theo dõi, phản ánh những vấn đề phát sinh, vướng mắc trong thực hiện. Như vậy, mới đẩy nhanh được tiến độ cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, tạo điều kiện cho họ không chỉ trong việc thực hiện quyền thế chấp mà còn trong việc thực hiện các quyền khác của người sử dụng đất.
- Hiện nay việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cịn rất ít, đơn cử một số tỉnh, thành phố lớn như ở tại Hà nội mới cấp khoản 57, 4%; tại thành phố Hồ Chí Minh là 12,3 % và Hải phòng là 3 % [58]. Để các giao dịch liên quan đến quyền sử dụng đất được thực hiện có hiệu quả thì cần có kế hoạch đẩy nhanh tiến độ cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Tuy nhiên, trong thời gian chờ hoàn thành việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất thì các tổ chức tín dụng khơng thể dừng hoạt động cho vay đến khi cấp đầy đủ giấy chứng quyền sử dụng đất. Vì
vậy, cần có biện pháp để việc thế chấp quyền sử dụng đất vay vốn tại các tổ chức tín dụng khơng bị ách tắc. Giải quyết vấn đề này, cần có quy định cho phép sử dụng các giấy tờ có tính chất thay thế giấy chứng nhận quyền sử dụng đất quy định tại Khoản 1, 2, 5 Điều 50 Luật đất đai, cụ thể:
+ Tại văn bản hướng dẫn Nghị định đất đai cần quy định rõ đối với Hộ gia đình, cá nhân, cộng đồng dân cư được sử dụng các giấy từ quy định tại Khoản 1, 2, 5 Điều 50 Luật đất đai thay thế cho giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, khi chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất để thế chấp quyền sử dụng đất vay vốn tại các tổ chức tín dụng. Đây là giải pháp áp dụng với đối tượng là hộ gia đình, cá nhân và cộng đồng dân cư.
+ Cần có quy định sửa đổi Nghị quyết 11/2000/NQ-CP ngày 31/07/2000 và Thông tư liên tịch số 12/2000/TTLT-NHNN-BTP-BTC-TCDC ngày 22/11/2000 hướng dẫn thực hiện một số giải pháp về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng theo hướng mở rộng đối tượng áp dụng là các tổ chức, doanh nghiệp. Hiện nay, văn bản này chỉ áp dụng cho các đối tượng là doanh nghiệp nhà nước và thực chất việc ban hành Nghị quyết 11 là chỉ dưa ra một số giải pháp cho 6 tháng cuối năm 2000. Vì vậy, việc chỉnh sửa các văn bản trên sẽ là cơ sở cho việc các tổ chức doanh nghiệp đều được sử dụng các giấy tờ hợp pháp thay thế cho Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất để vay vốn các tổ chức tín dụng trong thời gian chờ hồn thành việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất.
- Về việc khi thế chấp quyền sử dụng đất mà đã được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, nhưng người sử dụng đất chưa hoàn thành thủ tục nộp thuế (do Nhà nước cho phép nợ), cần quy định tại Nghị định hướng dẫn Luật đất đai vẫn cho phép dùng giấy chứng nhận quyền sử dụng đất được thế chấp để vay vốn tại các tổ chức tín dụng, và là cơ sở cho việc công chứng nhà nước chứng thực cho hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn tại các tổ chức tín dụng.
- Trong nhiều trường hợp các bên ký hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất đã tuân thủ đầy đủ các quy định của pháp luật, nhưng rủi ro phía tổ chức tín dụng vẫn phải chịu mặc dù lỗi là do bên thứ ba gây ra, đó là các cơ quan quản lý nhà nước. Thực tế, các tổ chức tín dụng gặp phải đó là các quyết định giao đất, cho thuê đất, bị tịa tun hủy vì vi phạm các quy định của pháp luật về giao đất, cho thuê đất hay chuyển quyền sử dụng khơng đúng pháp luật. Có trường hợp, sau khi hoàn tất thủ tục hợp pháp về thế chấp quyền sử dụng đất với các tổ chức tín dụng mà giấy chứng nhận quyền sử dụng đất bị Tồ án, cơ quan có thẩm quyền ra quyết định huỷ bỏ giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Hậu quả pháp lý của các hành vi trên đến nay tổ chức tín dụng là bên phải chụi rủi ro. Chính vì vậy, cần ban hành một văn bản quy định cụ thể về việc bồi thường thiệt hại đối với chủ thể là các tổ chức tín dụng. Quy định về vấn đề này có thể dựa trên cơ sở của Điều 142 của Luật đất đai 2003 về xử lý vi phạm pháp luật về đất đai gây thiệt hại cho nhà nước, cho người khác. Đây là cơ sở pháp lý để các tổ chức tín dụng hy vọng khắc phục những rủi ro khách quan trong hoạt động cho vay có bảo đảm bằng thế chấp quyền sử dụng đất.
3.2.3. Hoàn thiện các quy định về trình tự, thủ tục đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất quyền sử dụng đất
3.2.3.1. Về đăng ký thế chấp, xoá đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất
Về các quy định đăng ký thế chấp, xóa đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất được quy định tại Luật đất đai năm 2003, tuy chưa được thực thi trên thực tế , nhưng qua nghiên cứu các quy định cho thấy một số vướng mắc như đã phân tích tại chương 2. Để tạo cơ sở hoàn thiện pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất, các quy định về vấn đề này cần chỉnh sửa theo hướng:
- Quy định trong các văn bản hướng dẫn đăng ký giao dịch bảo đảm là trao