II. UCP600
6. Những hạn chế về Thương lượng thanh toán(“Negotiation”) trong UCP600
Thứ nhất, do điều khoản thương lượng thanh toán trong UCP 600, cả người thụ hưởng và ngân hàng thương lượng có thể khơng hài lịng với thương lượng. Có nghĩa là, người thụ hưởng sẽ muốn nhận được thanh tốn ngay lập tức cho dịng tiền trong khi ngân hàng thương lượng muốn trì hỗn việc thanh tốn đến mức tối đa. Lý do tại sao cả hai bên
đều muốn điều này là vì thời gian thanh tốn được quy định rõ ràng trong Điều 2 Thương lượng thanh toán (“Negotiation”) của UCP 600. Theo điều này, ngân hàng đàm phán có thể thực hiện thanh tốn bằng cách tạm ứng hoặc đồng ý ứng trước tiền cho người thụ hưởng vào đúng ngày hoặc trước ngày ngân hàng phát hành hoàn tiền cho ngân hàng được chỉ định (“advancing or agreeing to advance funds to the beneficiary on or before the banking day on which the issuing bank reimburses the nominated bank”). Tuy nhiên, cụm từ “on or before the banking day” có thể làm phát sinh đáng kể các vấn đề trong thực tế. Nếu người thụ hưởng mong muốn việc thanh toán sẽ được thực hiện ngay lập tức và yêu cầu việc mua hàng diễn ra, nhưng ngân hàng thương lượng khơng thanh tốn ngay lập tức theo quy định của UCP, người thụ hưởng sẽ khơng có lựa chọn nào khác ngồi việc chờ đợi cho đến khi hết hạn, điều này có thể dẫn đến phá sản hoặc gây ra các hình thức rắc rối nghiêm trọng khác cho nhà xuất khẩu. Để ngăn vấn đề này xảy ra, cần phải loại bỏ “on” (vào ngày) trong “on or before” (vào ngày hoặc trước ngày) được đề cập trong Điều 2 Thương lượng thanh toán (“Negotiation”) của UCP 600 và sửa lại thành “before maturity” (trước khi đáo hạn) hoặc “on the day of negotiation” (vào ngày thương lượng). Việc loại bỏ sự nhầm lẫn khơng đáng có do cách diễn giải sẽ cho phép người thụ hưởng tham gia tích cực hơn vào các giao dịch thương mại quốc tế bằng cách thu hồi thanh tốn.
Thứ hai, vì L/C là một giao dịch chứng từ, nên việc thanh toán chỉ tiến hành khi các chứng từ được xuất trình phù hợp với các điều kiện và điều khoản của L/C. Tuy nhiên, trong nhiều phiên tòa, người thụ hưởng cố ý xuất trình các tài liệu giả mạo hoặc gian lận và yêu cầu ngân hàng thương lượng mua chúng. Khi một giao dịch gian lận xảy ra, ngân hàng thương lượng đã mua hối phiếu và/hoặc chứng từ mà khơng nhận ra nó khơng thể u cầu ngân hàng phát hành hoàn trả cũng như khơng thể u cầu người thụ hưởng thực hiện hồn trả. Như vậy, trước khi mua chứng từ, ngân hàng đàm phán phải cố gắng đáp ứng tốt nhất cả 4 yêu cầu đàm phán dựa trên UCP 600 và coi bảo hiểm hàng hóa xuất khẩu là một biện pháp quản lý rủi ro.
Thứ ba, để có lợi cho mình người thụ hưởng tự ý bán cho ngân hàng giao dịch của mình các chứng từ vì nhiều lý do khác nhau trong giao dịch L/C mặc dù ngân hàng phát hành đã chỉ định ngân hàng mua. Hiện tại, có nhiều ngân hàng tham gia giao dịch thương lượng như một nguồn thu lợi nhuận. Bằng cách tham gia giao dịch này, các ngân hàng có
thể thu lãi cho đến khi đáo hạn. Tuy nhiên, nếu một giao dịch mua được thực hiện mà khơng có sự chỉ định của ngân hàng phát hành, thì việc hồn trả hồn tồn phụ thuộc vào quyết định của ngân hàng phát hành. Như vậy, nếu ngân hàng thương lượng muốn tăng lợi nhuận bằng giao dịch thỏa thuận mà không được ngân hàng phát hành chỉ định thì giải pháp tốt nhất là yêu cầu ngân hàng phát hành thông qua người thụ hưởng thay đổi ngân hàng được chỉ định. Hơn nữa, ngân hàng thương lượng nên ký kết thỏa thuận với người thụ hưởng như một biện pháp quản lý rủi ro để đảm bảo hoàn trả, yêu cầu tài sản thế chấp cho việc mua bán và kiểm tra chặt chẽ các tài liệu.
7. Một số đánh giá về UCP 600
Phần này sẽ tập trung vào việc xem xét chi tiết bộ quy tắc mới để đánh giá xem các quy định của UCP 600 có đạt được các mục tiêu mong đợi của tất cả các bên liên quan tham gia vào giao dịch hay không. Việc đánh giá là một yếu tố quan trọng cần xem xét do vai trò thiết yếu của thư tín dụng trong tài trợ thương mại quốc tế nên các quy tắc điều chỉnh thư tín dụng là cách cơ bản để đưa ra một tiêu chuẩn chắc chắn và ổn định với một kết quả có thể dự báo.
7.1. Đánh giá về việc ứng dụng của UCP 600
Trước hết, như được nêu trong Điều 1 của UCP 600, các quy tắc này không tự động được áp dụng cho thư tín dụng, các quy tắc chỉ áp dụng “khi nội dung tín dụng thể hiện rõ ràng rằng nó tuân theo các quy tắc này”. Các nhà kinh doanh trong giao dịch quốc tế có quyền tự do lựa chọn loại bỏ hoặc sửa đổi các điều khoản trong UCP bằng cách chỉ rõ trong hợp đồng giữa các bên. Mặc dù UCP 600 thông qua thuật ngữ "quy tắc" trong Điều 1, nhưng nó khơng phải là một chế độ pháp lý tự động áp dụng cho tất cả các thư tín dụng. Nói cách khác, các nhà giao dịch trong giao dịch thư tín dụng quốc tế tự nguyện tham khảo các quy định của UCP 600 được ICC đưa ra để đưa vào thư tín dụng một cách nhanh chóng. Theo quy định của hợp đồng, UCP 600 phải được đưa vào thỏa thuận một cách rõ ràng bằng cách tham chiếu. Bộ quy tắc trong phiên bản mới của UCP sẽ có hiệu lực khi được kết hợp theo hợp đồng, do đó hiệu lực thi hành của UCP 600 phụ thuộc rất nhiều vào quyết định của các bên và luật pháp quốc gia.
Tại Điều 1 của UCP 600 cũng đề cập rằng: “Chúng có giá trị ràng buộc đối với tất cả các bên trong đó trừ khi được tín dụng sửa đổi hoặc loại trừ rõ ràng”, tức là có thể loại
trừ bất kỳ điều khoản riêng lẻ nào khi mở thư tín dụng. Một ví dụ về ngoại lệ này là Điều 23 c (i) của UCP 600.
Một vấn đề khác đã được giải quyết trong UCP 600 liên quan đến thư tín dụng dự phịng. Mặc dù điều khoản riêng có thể áp dụng cho thư tín dụng dự phịng, nhưng phần lớn các điều khoản theo UCP 600 không áp dụng cho thư tín dụng dự phịng vì thư tín dụng dự phịng khơng được coi là cơng cụ thanh tốn trong khi UCP 600 được thiết kế để phục vụ cho việc thanh tốn hàng hóa và dịch vụ giữa người mua và người bán. Mặt khác, Roy Goode – một luật sư thương mại học thuật tại Vương quốc Anh đã quan sát thấy rằng nếu UCP 600 được phát hành bởi các tổ chức thương mại và tổ chức chuyên nghiệp sẽ có thể đóng góp vào việc phát triển các quy tắc giao dịch thống nhất ở một mức độ đáng kể với hiệu quả trên cả các bộ luật.
7.2. Đánh giá về định nghĩa mới “Honor” (Thanh toán)
Điều 2 của UCP 600 có thêm phần định nghĩa mới, đặc biệt là định nghĩa của “Honor” (Thanh toán). Tuy nhiên, điều khoản mới này là một trong những chủ đề gây tranh cãi cho các chuyên gia. Bốn loại thư tín dụng ban đầu được thay thế bằng tên gọi chung là “honor” (thanh toán) và được chia thành ba loại: thư tín dụng có hình thức trả ngay, trả chậm và hối phiếu. Theo định nghĩa, việc thanh tốn theo tín dụng đàm phán đã bị loại trừ khỏi định nghĩa “honor” (thanh toán).
Trong UCP 500, thương lượng được định nghĩa là trao giá trị cho hối phiếu và/hoặc chứng từ. Tuy nhiên, khi chuyển sang định nghĩa "Negotiation” (Thương lượng thanh toán) do UCP 600 cung cấp, nó đã được thay đổi thành hoạt động mua hàng chứ khơng phải là loại hình thanh tốn. Bất kỳ giao dịch mua nào được thực hiện bởi các ngân hàng được chỉ định sẽ được coi là thương lượng.
Mặt khác, bất kỳ khoản thanh toán nào được thực hiện bởi ngân hàng phát hành trả ngay hoặc khi đáo hạn sẽ không được coi là thương lượng. Hơn nữa, việc chỉ định từ ngân hàng phát hành theo tín dụng trả chậm và hối phiếu bao gồm hai hành vi: hứa và thanh toán khi đáo hạn. Tuy nhiên, việc phân loại không làm cho việc chỉ định từ ngân hàng phát hành trở nên rõ ràng hơn, điều này là do theo Điều 12 (b) của UCP 600, đây cũng là điều khoản mới, việc thanh toán trước hạn cũng phát sinh trong việc chỉ định từ ngân hàng phát hành. Với những lo ngại ở trên, không cần thiết phải phân loại định nghĩa về “honor” (thanh tốn).
7.3. Thư tín dụng có thể hủy ngang so với thư tín dụng khơng thể hủy ngang
Một trong những điểm khác biệt đáng chú ý nhất giữa UCP 500 và phiên bản mới nhất của UCP 600 là loại thư tín dụng mặc định. UCP 500 đã thiết lập rằng thư tín dụng có thể được hủy ngang hoặc không thể hủy ngang. Điều 8 đề cập rằng một khoản tín dụng có thể thu hồi có thể được sửa đổi hoặc hủy bỏ bất cứ lúc nào mà không cần thông báo cho người bán. Ngược lại, Điều 3 của UCP 600 chỉ ra rằng loại thư tín dụng mặc định là tín dụng khơng thể hủy ngang ngay cả khi khơng có quy định cho thấy hiệu lực đó, có nghĩa là nếu tín dụng khơng thể hiện rõ ràng và cụ thể loại thư đó, thì có thể cho rằng nó là tín dụng khơng thể thu hồi. Thư tín dụng khơng hủy ngang được định nghĩa tại Điều 2 trong UCP 600 là “các thỏa thuận dù được đặt tên hoặc mô tả thế nào cũng đều không thể hủy ngang và do đó tạo thành cam kết chắc chắn của ngân hàng phát hành về việc đảm bảo thanh toán”. Hơn nữa, Điều 10 (a) làm cho điều khoản liên quan đến thư tín dụng khơng hủy ngang trở nên rõ ràng hơn: “một khoản tín dụng khơng thể sửa đổi hoặc hủy bỏ nếu khơng có sự đồng ý của ngân hàng phát hành, ngân hàng xác nhận (nếu có) và người thụ hưởng”. Ba điều khoản này đã củng cố sự ưu tiên của UCP 600 đối với thư tín dụng khơng thể hủy ngang - nhằm hỗ trợ lợi ích của người bán và người thụ hưởng.
Dù theo quy tắc UCP 600, mặc định thư tín dụng là khơng thể hủy ngang, nhưng khơng hồn tồn ngăn chặn việc mở thư tín dụng có thể hủy ngang. Người nộp đơn và ngân hàng phát hành vẫn được tự do mở thư tín dụng có thể hủy ngang vì nguyên tắc chung của quyền tự do hợp đồng và UCP 600 chỉ đơn thuần là một quy tắc tập hợp các điều khoản có sẵn để kết hợp theo hợp đồng. Tuy nhiên, logic này sẽ khiến thư tín dụng có thể hủy ngang trở nên mơ hồ nếu kết hợp và tuân theo các quy tắc UCP 600. Từ quan điểm trên, người ta cho rằng UCP 600 nên sửa đổi thích hợp để áp dụng cho thư tín dụng có thể hủy ngang. Thơng thường, các bên dự định áp dụng UCP 600 cho thư tín dụng có thể hủy ngang để đưa các quy tắc vào tín dụng sẽ thêm một điều khoản loại trừ định nghĩa về “credit” (tín dụng) trong Điều 2 của UCP 600, do thư tín dụng có thể thu hồi sẽ bị vi phạm khi kết hợp UCP 600. Theo quan điểm này, việc kết hợp UCP 600 chỉ được áp dụng hẹp, tức là UCP 600 khơng được áp dụng đối với thư tín dụng có thể hủy ngang. Trong đó, việc định nghĩa "credit” (tín dụng) trong Điều 2 có thể được coi là tiền đề của việc kết hợp các quy tắc này và do đó UCP 600 sẽ khơng thể áp dụng các quy tắc cho một thư tín dụng có thể hủy ngang.
Tóm lại, ngay cả khi UCP đặt thư tín dụng khơng thể hủy ngang là loại mặc định, các bên vẫn được tự do lựa chọn mở thư tín dụng có thể hủy ngang. Trong trường hợp này, khơng có điều khoản liên quan nào trong UCP 600 được áp dụng cho các thư tín dụng có thể hủy ngang.
7.4. Đánh giá về thời gian cho phép các ngân hàng kiểm tra các tài liệu trong UCP 600 trong UCP 600
UCP 600 điều chỉnh "tối đa năm ngày làm việc ngân hàng" thay vì "reasonable time” (thời gian hợp lý) trong UCP 500 là "không quá bảy ngày làm việc của ngân hàng".
Theo Điều 13 (b) UCP 500, điều khoản này cho phép các ngân hàng có “thời gian hợp lý, khơng q bảy ngày làm việc kể từ ngày nhận được chứng từ” đã được thay thế bằng "tối đa năm ngày làm việc ngân hàng" trong UCP 600. Theo UCP 500, có các điều khoản rõ ràng hoặc các điều khoản bao hàm thỏa thuận về thời gian kiểm tra tài liệu. Việc diễn đạt “thời gian hợp lý” trong UCP 500, chỉ ra cách giải thích và áp dụng tương đối linh hoạt trong từng trường hợp riêng lẻ có thể bị ảnh hưởng bởi nhiều yếu tố khác nhau từ các luật khác nhau đã dẫn đến kết quả phức tạp và khơng chắc chắn trong thực tế. Thay vào đó, UCP 600 nêu rõ thời gian cụ thể để tránh vấn đề khác biệt trong việc diễn giải “thời gian hợp lý”. Xét về yêu cầu thời gian hợp lý, theo UCP 500, các ngân hàng không thể chứng minh thanh toán sau khi sử dụng hết bảy ngày làm việc ngân hàng; trong khi theo UCP 600, các ngân hàng có thể được phép thanh tốn sau khi hết năm ngày làm việc ngân hàng.
Mặt khác, có thể cho rằng việc bỏ sót “thời gian hợp lý” có thể làm nảy sinh một vấn đề mới. Điều khoản mới của UCP 600 cung cấp cho các ngân hàng liên quan đến thư tín dụng một thời gian cố định để kiểm tra các chứng từ. Tuy nhiên, theo Điều 14 (b), nó chỉ cung cấp cho ngân hàng khả năng năm ngày để kiểm tra các tài liệu khi cần. Ngân hàng được quyền thanh tốn mà khơng chịu rủi ro trách nhiệm đối với người mua ngay trong ngày nếu các chứng từ tuân thủ.
Mâu thuẫn xảy ra khi Điều 14 (b) của UCP 600 cho phép ngân hàng kiểm tra các chứng từ trong năm ngày làm việc ngân hàng, trong khi theo Điều 15, ngân hàng phải tơn trọng hoặc thương lượng. Hậu quả có thể xảy ra của việc này là ngân hàng sẽ vi phạm nghĩa vụ thanh toán cho người thụ hưởng và sẽ phải chịu trách nhiệm đối với người thụ hưởng.