mơi trường, truy cập tại: https://thanhnien.vn/xu-phat-doanh-nghiep-san-ui-tai-hon-rom-khi-chua-co-
buộc hoặc đang bị cấm hành nghề kinh doanh, đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất định, liên quan đến kinh doanh theo quyết định của Tòa án,…
Tuy nhiên, LDN 2020 đã bổ sung một số đối tượng không được thành lập và quản lý doanh nghiệp như25:
(i) Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;
(ii) Cán bộ, cơng chức, viên chức;
(iii) Sĩ quan, hạ sĩ quan, cán bộ, công nhân, viên chức thuộc đơn vị Quận đội, Công an. Trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp hoặc quản lý tại doanh nghiệp nhà nước;
(iv) Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong DNNN (theo quy định tại điểm a, khoản 1, Điều 88 của LDN 2020) Trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp hoặc quản lý tại DNNN26;
(v) Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự; người bị mất năng lực hành vi dân sự; người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi; tổ chức khơng có tư cách pháp nhân27;
(vi) Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, bị tạm giam, đang chấp hành hình phạt tù, đang chấp hành biện pháp xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị Tòa án cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định; các trường hợp khác theo quy định của Luật Phá sản, Luật Phòng, chống tham nhũng28;
(vii) Tổ chức là pháp nhân thương mại bị cấm kinh doanh, cấm hoạt động trong một số lĩnh vực nhất định theo quy định của BLHS29;
Cụ thể, những trường hợp trên được phân tích như sau:
(i) Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà
nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình: Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân hoạt động được nhờ có nguồn vốn ngân sách nhà nước cấp, nếu như các cơ quan, đơn vị này dùng nguồn 25 Sđd., Khoản 2, Điều 17
26 Sđd., Điểm a, Khoản 1, Điều 88 27 Sđd., Điểm đ, Khoản 2, Điều 17 27 Sđd., Điểm đ, Khoản 2, Điều 17 28 Sđd., Điểm e, Khoản 2, Điều 17 29 Sđd., Điểm g, Khoản 2, Điều 17
vốn đó đi thành lập doanh nghiệp mới để thu lợi cho cơ quan đơn vị mình thì nguồn vốn nhà nước sử dụng khơng được hiệu quả và sẽ gây thất thoát, lạm dụng ngân sách.
(ii) Cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của Luật Cán bộ, công chức
và Luật Viên chức:
Điều 4, Luật Cán bộ, công chức 2008 quy định: “Cán bộ là công dân Việt
Nam, được bầu cử, phê chuẩn, bổ nhiệm giữ chức vụ, chức danh theo nhiệm kỳ trong cơ quan của Đảng Cộng sản Việt Nam, Nhà nước, tổ chức chính trị – xã hội ở trung ương, ở tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương, ở huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh, trong biên chế và hưởng lương từ ngân sách nhà nước. Công chức là công dân Việt Nam, được tuyển dụng, bổ nhiệm vào ngạch, chức vụ, chức danh tương ứng với vị trí việc làm trong cơ quan của Đảng Cộng sản Việt Nam, Nhà nước, tổ chức chính trị – xã hội ở trung ương, cấp tỉnh, cấp huyện; trong cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân mà không phải là sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, cơng nhân quốc phịng; trong cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân mà không phải là sĩ quan, hạ sĩ quan phục vụ theo chế độ chuyên nghiệp, công nhân công an, trong biên chế và hưởng lương từ ngân sách nhà nước”.
Điều 2, Luật Viên chức năm 2010 quy định viên chức là công dân Việt Nam được tuyển dụng theo vị trí việc làm, làm việc tại đơn vị sự nghiệp công lập theo chế độ hợp đồng làm việc, hưởng lương từ quỹ lương của đơn vị sự nghiệp công lập theo quy định của pháp luật.
Thật vậy, cán bộ, công chức, viên chức là những người có quyền hạn trong cơ quan Nhà nước và nắm giữ những chức trách, nhiệm vụ quan trọng trong bộ máy nhà nước. Do đó, pháp luật quy định cán bộ, công chức, viên chức không được thành lập và quản lý doanh nghiệp là nhằm ngăn ngừa tình trạng tham nhũng, lạm quyền có thể xảy ra.
Pháp luật quy định đối tượng bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp như vậy rất hợp lý. Nếu khơng có những quy định này, khả năng lớn trong các hoạt động kinh doanh cán bộ, công chức, viên chức đan xen quyền lực, nhiệm vụ của mình trong cơ quan nhà nước để tư lợi cá nhân, xao nhãng trách nhiệm, thậm chí có thể vi phạm pháp luật nghiêm trọng.
(iii) Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức
quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp, công nhân công an trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam, trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp hoặc quản lý tại doanh nghiệp nhà nước. (Thiếu tướng Lê Đăng Dũng được giao nhiệm vụ làm Chủ tịch kiêm Tổng Giám đốc tập đoàn Viettel):
Pháp luật quy định các chủ thể trên không được quyền thành lập doanh nghiệp nhằm tránh việc các chủ thể này biến việc kinh doanh thành công cụ thể lạm quyền và tham nhũng. Bởi vì, sĩ quan là người có chức vụ quyền hạn trong cơ quan Nhà nước và là người nắm giữ những chức trách, nhiệm vụ quan trọng trong bộ máy Nhà nước.
Tuy khơng có quyền thành lập hay quản lý doanh nghiệp nhưng sĩ quan có quyền góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp vào CTCP, cơng ty TNHH, cơng ty hợp danh theo quy định trong trường hợp họ không phải là người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan nhà nước. Ngoài ra, nếu họ là người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan nhà nước thì vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con cũng khơng được kinh doanh trong phạm vi ngành, nghề do họ trực tiếp thực hiện việc quản lý nhà nước30.
Nếu khơng có những quy định này, rất có thể trong các hoạt động kinh doanh họ đan xen với việc thực hiện nhiệm vụ của mình trong cơ quan nhà nước, xao nhãng nhiệm vụ, tư lợi cá nhân, thậm chí có thể vi phạm pháp luật nghiêm trọng.
(iv) Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong DNNN theo quy định tại Điểm
a, Khoản 1, Điều 88 LDN 2020, trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác (Thứ trưởng Bộ Công thương Hoàng Quốc Vượng được bổ nhiệm làm Chủ tịch Tập đồn dầu khí Việt Nam):
Điểm a, Khoản 1, Điều 88 LDN 2020 quy định DNNN được tổ chức quản lý dưới hình thức cơng ty TNHH do Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ. Theo đó có thể hiểu, cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong DNNN tổ chức quản lý dưới hình thức cơng ty TNHH do Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ khơng có quyền thành 30 Khoản 4, Điều 20, Luật Phòng chống tham nhũng 2020
lập, quản lý doanh nghiệp, trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác.
Cũng theo quy định tại Điều 20 Luật Phịng, chống tham nhũng thì khơng chỉ cơng chức không được làm giám đốc doanh nghiệp mà người thân của người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan, tổ chức, đơn vị cũng không được: Giữ chức vụ quản lý về tổ chức nhân sự, kế toán, thủ quỹ, thủ kho trong cơ quan, tổ chức, đơn vị của những người này; Giao dịch, mua bán hàng hóa, dịch vụ, ký kết hợp đồng với cơ quan, tổ chức, đơn vị của những đối tượng này; Kinh doanh trong phạm vi ngành, nghề do những người này trực tiếp quản lý…
Như vậy, nếu cơng chức là người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu trong cơ quan, đơn vị thì người thân gồm vợ, chồng, bố, mẹ, con cũng không được làm giám đốc của doanh nghiệp kinh doanh các lĩnh vực, ngành nghề mà người đó trực tiếp quản lý. Đúng vậy, họ là những người làm việc trong cơ quan Nhà nước. Trong nhiều trường hợp, những cá nhân này giữ vai trò quản lý Nhà nước trong ngành, nghề, lĩnh vực nhất định. Với vị trí và lợi thế đó, việc khơng cho phép họ thành lập doanh nghiệp nhằm ngăn chặn tình trạng tiêu cực, phịng tránh tham ơ, tham nhũng.
Công chức vừa đồng thời là người quản lý, vừa đồng thời là người kinh doanh sẽ dễ dẫn đến tiêu cực, dễ biến doanh nghiệp trở thành “sân sau” của mình để thu lợi bất chính. Tuy nhiên, tại Khoản 3, Điều 14, Luật Viên chức về quyền của viên chức về hoạt động kinh doanh và làm việc ngoài thời gian quy định: Được góp vốn nhưng khơng tham gia quản lý, điều hành cơng ty trách nhiệm hữu hạn, CTCP công ty hợp danh, hợp tác xã, bệnh viện tư, trường học tư và tổ chức nghiên cứu khoa học tư, trừ trường hợp pháp luật chuyên ngành có quy định khác. Điều này cũng cho thấy một phần kẽ hở của pháp luật khi tạo điều kiện cho họ gián tiếp thành lập doanh nghiệp để thực hiện được những lợi ích nhất định.
(v) Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự; người
bị mất năng lực hành vi dân sự; người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi; tổ chức khơng có tư cách pháp nhân:
Đối với nhóm chủ thể này, LDN 2020 có bổ sung thêm một chủ thể mới khơng có quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp đó là “người có khó khăn trong
nhận thức, làm chủ hành vi”. Điều này là hợp lý, vì những người có khó khăn trong
doanh nghiệp theo đúng quy định pháp luật và định hướng bản thân, đồng thời không thể xử lý được các vấn đề liên quan đến doanh nghiệp khi xảy ra một cách kịp thời.
(vi) Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, bị tạm giam, đang chấp
hành hình phạt tù, đang chấp hành biện pháp xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị Tòa án cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định; các trường hợp khác theo quy định của Luật Phá sản, Luật Phòng, chống tham nhũng:
Quy định về nhóm chủ thể này của LDN 2020 cơ bản giống với quy định của LDN 2014, nhưng có bổ sung thêm 01 trường hợp khơng có quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp là: người đang bị tạm giam. Khi một người đang bị tạm giam thì họ sẽ bị hạn chế một số quyền nên không thể đảm bảo được hoạt động của doanh nghiệp sau khi thành lập.
(vii) Tổ chức là pháp nhân thương mại bị cấm kinh doanh, cấm hoạt động
trong một số lĩnh vực nhất định theo quy định của BLHS:
Đây là một quy định mới trong LDN 2020. Cấm kinh doanh, cấm hoạt động trong một số lĩnh vực nhất định được áp dụng khi xét thấy nếu để pháp nhân thương mại bị kết án tiếp tục kinh doanh hoặc hoạt động trong lĩnh vực đó, thì có thể gây nguy hại cho tính mạng, sức khỏe của con người hoặc cho xã hội31. Theo đó quy định mới này là hoàn toàn phù hợp.
Ngồi ra, LDN 2020 khơng quy định vợ hay con của người đứng đầu của cơ quan, tổ chức Đơn vị Nhà nước thuộc đối tượng không được thành lập doanh nghiệp. Tuy nhiên, theo Khoản 4, Điều 20 Luật Phịng, chống tham nhũng thì khơng chỉ cơng chức không được làm giám đốc doanh nghiệp mà người thân của người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan, tổ chức, đơn vị cũng không được: giữ chức vụ quản lý về tổ chức nhân sự, kế toán, thủ quỹ, thủ kho trong cơ quan, tổ chức, đơn vị của những người này; giao dịch, mua bán hàng hóa, dịch vụ, ký kết hợp đồng với cơ quan, tổ chức, đơn vị của những đối tượng này; kinh doanh trong phạm vi ngành, nghề do những người này trực tiếp quản lý…
Như vậy, nếu cơng chức là người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu trong cơ quan, đơn vị thì người thân gồm vợ, chồng, bố, mẹ, con cũng không được làm giám đốc của doanh nghiệp kinh doanh các lĩnh vực, ngành nghề mà người đó trực tiếp quản lý.
Đây cũng là một kẽ hở của pháp luật vì những người đứng đầu trong các cơ quan các bộ ngành thường quen biết và tạo điều kiện giúp đỡ hay ưu tiên cho nhau nên khi người thân của những người này có thể khơng được thành lập hay quản lý doanh nghiệp mà người đó trực tiếp quản lý thì họ cũng được thành lập hay quản lý doanh nghiệp ở lĩnh vực không liên quan đến người nhà mình hiện đang giữ cấp trưởng hay cấp phó mà vẫn được ưu tiên, những quyền lợi khơng một ai có. Luật phịng, chống tham nhũng và LDN 2020 đã khơng bao trùm hay xử lý được toàn bộ vấn đề về đối tượng được thành lập, quản lý doanh nghiệp khi có người nhà giữ chức trưởng, phó trong bộ máy nhà nước mà chỉ hạn chế được một phần rất nhỏ trong đó. Có thể nói, ban hành điều luật này là khơng cần thiết vì nó khơng thực sự xử lý được vấn đề tham nhũng vì “khơng là người thân nhưng họ có thể thân hơn người thân” nên họ luôn quen biết và tạo điều kiện giúp đỡ nhau.
Cơ sở tạo quy định chặt chẽ về điều kiện chủ thể tại LDN 2020 có thể được làm rõ qua một số trường hợp dưới đây:
Ơng Nguyễn Đức Chung chỉ đạo mua hóa chất để "giúp" cơng ty gia đình hưởng lợi 36 tỷ đồng.
Về động cơ thực hiện hành vi phạm tội, theo cơ quan điều tra, Công ty Arktic (thành lập năm 2015) do bà Nguyễn Thị Trúc Chi Hoa (vợ bị can Chung) bỏ 100%
vốn (5 tỷ đồng) và làm thủ tục thành lập lấy tên con trai Nguyễn Đức Hạnh đứng tên trong giấy đăng ký kinh doanh, sau đó nhờ một người khác đứng tên sở hữu 40% vốn
điều lệ thay cho gia đình bị can Chung, cịn bị can Nguyễn Trường Giang đứng tên sở hữu 60% vốn điều lệ. Cơ quan điều tra cáo buộc rằng bị can Nguyễn Đức Chung chỉ đạo mua chế phẩm Redoxy 3C qua Công ty Arktic để công ty này được hưởng
khoản lợi nhuận hơn 36 tỷ đồng và kết luận rằng đủ căn cứ xác định bị can Nguyễn Đức Chung là người chủ mưu trong việc dừng sử dụng hóa chất cũ để mua hóa chất mới…, chỉ đạo miệng bị can Võ Tiến Hùng làm trái pháp luật mua qua Cơng ty Arktic, mang lại lợi ích khơng chính đáng cho Cơng ty Arktic (gia đình bị can Chung
sở hữu 40% vốn điều lệ).
Hành vi phạm tội của bị can Nguyễn Đức Chung là dùng thủ đoạn tinh vi,
xảo quyệt (chỉ đạo miệng trái với chỉ đạo bằng văn bản), hợp thức hóa hồ sơ pháp lý, đổ tội cho người khác, lợi dụng chức vụ, quyền hạn ép buộc cấp dưới nhằm che giấu hành vi phạm tội.
Trường hợp 2: Ông Bùi Quang Huy, lợi dụng chức danh, là đại diện của Viettel tại
Hoa kỳ để trục lợi. Tháng 6 năm 2015, ông ta đã thương lượng với công ty EO Imaging để mua các thiết bị theo dõi tên lửa dùng cơng nghệ video (video trackers) dành cho các hệ thống phóng tên lửa nhưng chưa có giấy phép xuất khẩu hàng này ra khỏi Hoa Kỳ.
Tháng 08 năm 2015, Bùi Quang Huy tìm cách mua một hệ thống chống rung (gimbal system) với các đặc điểm kỹ thuật dành riêng cho camera nằm trong hệ thống chỉ đạo đầu tên lửa (missile seeker head). Công ty bán cũng khuyên đại diện này phải tuân thủ các quy định ITAR tuy nhiên đã được trả lời rằng "khơng có thời