2.3. Đánh giá thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp bất động sản hình thành
2.3.2. Những vướng mắc, hạn chế và nguyên nhân
2.3.2.1. Những bất cập trong quy định của pháp luật về thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai
Để quá trình áp dụng các quy định pháp luật vào thực tiễn đời sống đạt được kết quả cao thì rất cần sự thống nhất, hỗ trợ lẫn nhau giữa các văn bản pháp luật có liên quan. Hiện nay, một số quy định trong BLDS, Luật Công Chứng, Luật Nhà Ở và các văn bản hướng dẫn thi hành vẫn cịn có sự mâu thuẫn, nhất là liên quan đến BĐS HTTTL. Điều này phần nào gây ra khó khăn cho áp dụng các quy định về thế chấp BĐS HTTTL của các chủ thể tham gia quan hệ thế chấp tài sản này.
Về khái niệm bất động sản hình thành trong tương lai
Khái niệm BĐS HTTTL được hiểu trên cơ sở quy định trong BLDS năm 2015 về tài sản hình thành trong tương lai. Phạm vi các loại tài sản thuộc bất động sản bao
gồm: quyền sử dụng đất (QSDĐ), nhà ở, các cơng trình xây dựng khác và các tài sản khác gắn liền với các tài sản này.26
Khoản 2 Điều 108 BLDS năm 2015 quy định: “Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm: a) Tài sản chưa hình thành; b) Tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch”.
Từ quy định trên, chúng ta có thể rút ra nhận xét: có hai yếu tố xác định tài sản HTTTL, gồm: 1) Yếu tố vật chất: đó là tài sản chưa hình thành theo đúng tính chất, tính năng, cơng dụng của loại tài sản đó; 2) Yếu tố pháp lý: ngay cả khi tài sản đã hình thành nhưng chưa xác lập quyền sở hữu cho chủ thể vào thời điểm xác lập giao dịch. Có thể nói đây là 2 yếu tố cần và đủ để xác định đó là tài sản hiện có hay tài sản HTTTL. Tuy nhiên, nếu so sánh khái niệm này với quy định của Luật Kinh doanh bất
động sản (KDBĐS) năm 2014 và Luật Nhà ở năm 2014 thì có sự khác biệt sau:27
- Khoản 19 Điều 3 Luật Nhà ở năm 2014 quy định: “Nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng”.
- Khoản 4 Điều 3 Luật KDBĐS năm 2014 quy định: “Nhà, cơng trình xây dựng hình thành trong tương lai là nhà, cơng trình xây dựng đang trong q trình xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng”.
Như vậy, tài sản HTTTL quy định của theo Luật Nhà ở năm 2014 và Luật KDBĐS năm 2014 chỉ tương ứng với loại tài sản HTTTL được quy định tại điểm a khoản 2 mà bỏ sót loại tài sản HTTTL được quy định tại điểm b khoản 2 Điều 108 BLDS năm 2015. Nói cách khác, Luật Nhà ở và Luật KDBĐS định nghĩa loại nhà ở và bất động sản HTTTL dựa trên yếu tố vật chất, vật lý của tài sản, mà bỏ qua yếu tố pháp lý của tài sản. Vì vậy, theo quy định của Luật Nhà ở năm 2014, Luật KDBĐS năm 2014, các loại bất động sản sau đây không được quy định là tài sản HTTTL:
26 Khoản 1 Điều 107 Bộ luật Dân sự năm 2015
Thứ nhất, nhà ở đã xây dựng xong, đã được nghiệm thu đưa vào sử dụng, hồ sơ đề nghị cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu đang được cơ quan nhà nước có thẩm quyền xem xét.
Tác giả cho rằng, sự minh bạch về nguồn gốc quyền sở hữu là một trong các tiêu chí của tài sản bảo đảm: đó là sự rõ ràng về căn cứ xác lập quyền sở hữu của tài sản và khoản 3, 4 Điều 3 Luật KDBĐS năm 2014. (có chứng cứ để chứng minh sự hình thành quyền sở hữu hoặc sẽ được sở hữu của bên thế chấp đối với tài sản thế chấp) và tính khả thi trong xử lý tài sản (đã hiện hữu và có thể xử lý được). Như vậy, đối với nhà ở chưa xây, đang xây vẫn được pháp luật ghi nhận là tài sản thế chấp (theo cơ chế của tài sản HTTTL) thì tại sao nhà ở đã xây dựng xong, đã bàn giao cho bên mua (độ an tồn đã cao hơn) lại khơng được thế chấp (chỉ vì lý do chưa có giấy chứng nhận sở hữu)? Hồ sơ pháp lý đối với nhà ở HTTTL được thế chấp là: hợp đồng mua bán căn hộ với chủ đầu tư, với các hóa đơn chứng minh hồn thành các đợt đóng tiền thì tại sao khi hồ sơ căn hộ đã hoàn tất để xin cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu đã được nộp cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền (sự an toàn về pháp lý cho bên mua đã được bảo đảm) thì lại khơng được coi là tài sản HTTTL để thế chấp theo các điều kiện mà Luật Nhà ở năm 2014 quy định?
Luật Nhà ở năm 2014 quy định nhà ở HTTTL được thế chấp để trả tiền mua chính nhà ở đó nên vào thời điểm bên mua đã nộp hồ sơ để xin cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu thì tiền nhà đã thanh tốn xong (hoặc chỉ còn 5% theo quy định), do đó, việc tiếp tục cho phép loại nhà ở này dùng để thế chấp là không cần thiết. Loại nhà ở HTTTL không được dùng để thế chấp bảo đảm cho khoản vay để thanh toán tiền mua chính ngơi nhà đó nữa (vì tiền nhà đã thanh tốn xong), nhưng có thể dùng để thế chấp bảo đảm cho các khoản vay với các mục đích khác của bên thế chấp mà vẫn đáp ứng được quy định tại điểm b khoản 2 Điều 108 BLDS năm 2015.
Thứ hai, QSDĐ chưa được cấp giấy chứng nhận nhưng đã có quyết định giao đất, cho thuê đất.
Đất đai là tài sản đã hình thành, đã tồn tại nên yếu tố “hình thành trong tương lai” chỉ được xét ở khía cạnh pháp lý. Theo quy định của điểm a khoản 1 Điều 188
Luật Đất đai năm 2013, QSDĐ phải được cấp giấy chứng nhận thì mới trở thành đối tượng của các giao dịch. Do đó, đối với các dự án được Nhà nước giao đất, cho thuê đất mà chưa có giấy chứng nhận (do thủ tục cấp giấy chứng nhận mất nhiều thời gian), các tổ chức tín dụng cũng khơng thể nhận làm tài sản bảo đảm vì hợp đồng thế
chấp không công chứng và đăng ký được28. Khoản 2 Điều 1 Nghị định số
11/2012/NĐ-CP của Chính phủ ngày 22/2/2012 sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm khẳng định: “Tài sản HTTTL không bao gồm QSDĐ”. Như vậy, theo quy định của pháp luật hiện hành, có tài sản gắn liền với đất (trong đó có nhà ở) HTTTL, khơng có QSDĐ HTTTL. Khi mua biệt thự, căn hộ liền kề, bên mua sẽ được sở hữu biệt thự, căn hộ và được cấp giấy chứng nhận QSDĐ riêng; còn khi mua căn hộ chung cư, bên mua chỉ được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu căn hộ và QSDĐ chung. Cách hiểu khơng có QSDĐ HTTTL đã làm phát sinh những vấn đề sau khi chủ đầu tư bán biệt thự, căn hộ liền kề:
Một là, khi mô tả đối tượng của hợp đồng: các hợp đồng này chỉ ghi là nhà ở HTTTL mà khơng ghi QSDĐ (vì lúc này chủ đầu tư vẫn đang đứng tên trên giấy chứng nhận QSDĐ và giấy đó chưa được tách sổ cho từng biệt thự, căn hộ liền kề), trong khi giá mua bao gồm cả giá trị của QSDĐ và giá trị xây dựng nhà. Trên thực tế, các bên thường mô tả đối tượng mua bán là căn hộ, nhà ở liền kề mà không mô tả bao gồm QSDĐ; nhưng thực chất người mua phải trả cả giá trị QSDĐ. Nếu việc mua bán sn sẻ, chủ đầu tư giữ chữ tín thì sau khi thanh tốn đủ tiền, người mua sẽ được cấp giấy chứng nhận QSDĐ và quyền sở hữu nhà liền kề. biệt thự. Nếu sau này có tranh chấp về hợp đồng mua bán, chủ đầu tư sẽ căn cứ vào điều khoản về đối tượng: chỉ có nhà chứ khơng có QSDĐ để chối bỏ trách nhiệm của mình;
Hai là, có khả năng sau khi bán cho khách hàng thì chủ đầu tư lại thế chấp QSDĐ của toàn bộ dự án cho ngân hàng để vay tiền. Xét dưới khía cạnh pháp lý thì QSDĐ vẫn thuộc quyền của chủ đầu tư nên vẫn đáp ứng được các điều kiện của một tài sản thế chấp. Khi định giá biệt thự, căn hộ liền kề thì giá thành bao gồm không chỉ
28Đỗ Văn Đại (chủ biên), “Giao dịch và giải quyết tranh chấp giao dịch về QSDĐ”, (sách chuyên khảo), Nxb.
giá xây dựng mà còn cả giá của QSDĐ của biệt thự, căn hộ đó. Do đó, nếu chủ đầu tư thế chấp QSDĐ của các biệt thự, căn hộ đã bán thì xâm phạm đến quyền lợi của người mua. Điều này là một sự cảnh báo cho các ngân hàng khi nhận thế chấp cần kiểm tra dự án thế chấp đã được bán cho khách hàng chưa và ngay cả các cơ quan quản lý, đăng ký đất đai cũng cần phải từ chối đăng ký cho những quan hệ thế chấp này. Do đó, việc Nghị định số 11/2012/NĐCP khẳng định khơng có QSDĐ HTTTL đã làm phát sinh những khó khăn, vướng mắc cho các chủ thể khi xác lập thực hiện các giao dịch có đối tượng là biệt thự, căn hộ HTTTL từ các dự án.
Như vậy, để khắc phục những bất cập nêu trên, Luật Nhà ở năm 2014, Luật KDBĐS năm 2014, Luật Đất đai năm 2013 cần có những quy định bổ sung về bất động sản HTTTL (tương ứng với lĩnh vực và thẩm quyền quản lý) trên cơ sở quy định tại điểm b khoản 2 Điều 108 BLDS năm 2015.
Về thiếu quy định pháp luật đối với các tài sản hình thành trong tương lai gắn liền với đất
Trên thực tế, tại Quảng Ninh chủ yếu thực hiện các giao dịch việc thế chấp liên quan đến dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở HTTTL của chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở, nhà ở HTTTL của tổ chức, cá nhân mua nhà ở HTTTL trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở,… mà chưa thực hiện cho vay/cấp tín dụng để đáp ứng được các nhu cầu về sự vận động của nền kinh tế thị trường như cho vay/cấp tín dụng để đầu tư bất động sản, là dự án Condotel (bất động sản nghỉ dưỡng) hoặc Officetel (căn hộ kết hợp giữa văn phòng làm việc và khách sạn)… vẫn còn gặp nhiều vướng mắc bởi quy định hiện hành của pháp luật cịn chưa rõ ràng, hoặc có thể nói là chưa tương ứng, cũng như các rủi ro mà các chủ thể nhận thế chấp quan tâm.
Condotel có chức năng của một khách sạn bởi nó có hệ thống đặt phịng và các dịch vụ khách sạn như hồ bơi, câu lạc bộ sức khỏe, hộp đêm, nhà hàng, cửa hàng, dịch vụ thư tín và dịch vụ phịng 24/24. Điểm khác biệt của Condotel với khách sạn là Condotel cho phép người mua hoàn toàn quyền sở hữu căn hộ để nghỉ dưỡng và cho thuê. Condotel có chức năng của một căn hộ nhà ở vì được thiết kế với đầy đủ các tiện ích bếp, phịng khách, phòng ngủ,,,, với đầy đủ dụng cụ nấu nướng, trải
nghiệm phong cách sống như chính ngơi nhà mình. Tuy nhiên, Condotel khác căn hộ thơng thường ở chỗ nó cần phải có một đơn vị đứng ra quản lý và điều hành các vấn đề về việc cho thuê lại, và hoạt động hàng ngày của khách sạn. Như vậy, có thể thấy Condotel là một loại hình khách sạn được xây dựng theo kết của của căn hộ chung cư để du khách có thể sử dụng các tiện ích tương tự một căn hộ chung cư là để ở hoặc phục vụ cho mục đích kinh doanh du lịch. Cịn Officetel được thiết kế theo kiểu căn hộ kết hợp giữa văn phòng làm việc và khách sạn.
Tuy nhiên, hiện nay, đối với các loại hình này, Luật đất đai 2013, Luật kinh doanh bất động sản 2014, Luật nhà ở 2014 và các văn bản hướng dẫn chưa có quy phạm pháp luật điều chỉnh và có thể phát sinh các rủi ro cho khách hàng mua, từ đó dẫn đến các rủi ro đối với các tổ chức tín dụng khi thực hiện cấp tín dụng đối với loại hình này, có thể kể đến một số rủi ro liên quan đến pháp lý như sau:
Một là, việc cấp GCN QSD đất, quyền sử dụng nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất. Theo quy định của pháp luật, bên mua nhà, cơng trình xây dựng, các căn hộ,
phần diện tích trong nhà chung cư, tịa nhà hỗn hợp nhiều mục đích sử dụng được Nhà nước cấp GCN QSD đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất. Tuy nhiên, thực tế hầu hết người mua đều gặp khó khăn trong việc xin cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất vì pháp luật chưa có cơ chế rõ ràng cho vấn đề này. Chẳng hạn, theo điều 10 Luật đất đai 2013 đã phân loại đất căn cứ vào mục đích sử dụng. Condotel được xây dựng trên đất thương mại, dịch vụ, vì vậy, nếu cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất với mục đích sử dụng đất là đất ở cho các căn hộ này thì sẽ dẫn đến áp dụng sai trong quy định pháp luật. Chính vì thế, trong thời gian qua, các tổ chức tín dụng chưa có đủ cơ sở pháp lý để thực hiện việc cho vay/cấp tín dụng với loại hình bất động sản này, nên cũng khơng thể nhận thế chấp với tài sản thế chấp là loại bất động sản này.
Hai là, về hình thức thế chấp, chưa có hướng dẫn chi tiết về việc khách hàng thế chấp là tài sản HTTTL từ vốn vay là Condotel và Officetel.
Về đăng ký giao dịch bảo đảm
Đăng ký giao dịch bảo đảm với mục đích cơng khai các giao dịch liên quan đến tài sản bảo đảm và bảo vệ bên có quyền, đồng thời xác định thứ tự ưu tiên thanh toán sau này. Tuy vậy, cũng giống như vấn đề công chứng, chứng thực, việc đăng ký giao dịch bảo đảm hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai trên thực tế cũng gặp phải nhiều trở ngại.
Pháp luật hiện hành yêu cầu một trong những tài liệu mà hồ sơ phải có để đăng ký thế chấp bất động sản là “hợp đồng thế chấp đất, tài sản gắn liền với đất có cơng chứng, chứng thực theo quy định của pháp luật Đất đai ”. Như vậy, muốn đăng ký thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai thì trước hết hợp đồng phải được công chứng, chứng thực, mà như đã phân tích tại mục trước, việc cơng chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai gặp phải mn vàn khó khăn. Ở đây, một lần nữa pháp luật cho phép đồng thời pháp luật lại ngăn cản các bên hoàn tất thủ tục thế chấp tài sản hình thành trong tương lai.
Bên cạnh đó, hiện nay tồn tại hai hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm khác nhau. Trong trường hợp thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là nhà ở, cơng trình kiến trúc khác, rừng sản xuất là rừng trồng, vườn cây lâu năm được dùng để thế chấp cho nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng th thì việc đăng kí tài sản thế chấp được thực hiện tại văn phịng đăng kí quyền sử dụng đất nơi có tài sản gắn liền với đất đó. Thẩm quyền và trình tự, thủ tục đăng kí thế chấp được thực hiện theo quy định tại TTLT 05/2006/TTLT-BTP-BTNMT. Còn việc thế chấp tài sản gắn liền với đất không thuộc các trường hợp đăng kí tại văn phịng đăng ký quyền sử dụng đất thì đăng kí tại trung tâm đăng kí giao dịch tài sản của Cục đăng ký giao dịch thuộc Bộ Tư pháp theo quy định tại TT01/2002/TT-BTP ngày 09/01/2002. Hiện nay, hai hệ thống đăng kí giao dịch bảo đảm này riêng biệt, độc lập và chưa có cơ chế chia sẻ thơng tin hiện hữu với nhau. Và từ đó, cũng giống như cơng chứng, chứng thực, có thể xảy ra tình trạng cùng một tài sản có hai nơi song song đăng ký giao dịch bảo đảm. Ví dụ, khi