theo pháp luật Việt Nam hiện nay
3.2.1. Thực trạng về tổ chức và hoạt động của tổ chức hành nghề công chứng ở Việt Nam
Luật Công chứng năm 2014 đã xác định chủ thể của hoạt động hành nghề công chứng là CCV, nhưng nhấn mạnh CCV hành nghề ở một TCHNCC, thể hiện quan điểm dịch vụ công chứng phải do và chỉ do CCV hành nghề chuyên nghiệp thực hiện, gắn việc hành nghề của CCV với tổ chức và hoạt động của TCHNCC. CCV thực hiện công chứng hợp đồng, giao dịch và bản dịch theo khoản 1, Điều 2 của Luật Công chứng năm 2014 và cũng chia sẻ việc chứng thực với các cơ quan
hành chính ở địa phương khi thực hiện thêm chức năng chứng thực bản sao và chữ ký theo Điều 77 của Luật Công chứng năm 2014.
Thực tiễn khi công chứng bản dịch, CCV khó có khả năng bảo đảm tính chính xác, tính hợp pháp, khơng trái đạo đức xã hội của nội dung bản dịch và việc này vượt quá năng lực của CCV. Với khả năng của mình, CCV chỉ bảo đảm xác thực về chữ ký của người phiên dịch, còn nội dung bản dịch do người phiên dịch chịu trách nhiệm. Hiện nay, ở Việt Nam đang tồn tại 2 loại bản dịch: (i) Bản dịch do CCV công chứng, được xem là VBCC và được CCV công chứng về nội dung; (ii) Bản dịch do Phòng Tư pháp của Ủy ban nhân dân nhân cấp huyện chứng thực chữ ký của người phiên dịch. Hai loại bản dịch này đều được cá nhân, tổ chức sử dụng ở nước ngoài nhưng bản dịch của Phịng Tư pháp lại khơng phù hợp thông lệ quốc tế, gây khó khăn khi sử dụng ở quốc gia nơi tiếp nhận.
Dịch vụ công chứng là dịch vụ cơng thiết yếu có tính Nhà nước, do CCV được Nhà nước bổ nhiệm, ủy nhiệm và giao quyền thực hiện cung cấp dịch vụ công chứng, phục vụ nhu cầu của cư dân, được thực hiện ở TCHNCC. Vì vậy, số lượng TCHNCC và CCV phải được kiểm soát để bảo đảm mục tiêu phát triển ổn định và duy trì cân bằng trong hoạt động, khơng để tình trạng tập trung số lượng q đơng hoặc q ít TCHNCC cũng như CCV ở một địa bàn.
Quy hoạch tổng thể phát triển TCHNCC đến năm 2020 được ban hành theo Quyết định số 2104/QĐ-TTg ngày 29 tháng 12 năm 2012 của Thủ tướng Chính phủ định hướng đến năm 2020, đã giới hạn tổng số TCHNCC được phát triển là 1.700 TCHNCC [77]. Quy hoạch này đã bị bãi bỏ theo khoản 1, Điều 2 của Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của 11 Luật có liên quan đến quy hoạch năm 2018, đã gây ra những bất cập trong việc phát triển mạng lưới các TCHNCC ổn định và bền vững. Thực tiễn giai đoạn 2016-2020 đã có nhiều địa phương “phá vỡ” và xin điều chỉnh quy hoạch. Có đến 15 tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương xin điều chỉnh quy hoạch tăng số lượng TCHNCC ở địa phương [3]. Việc phá vỡ quy hoạch mạng lưới các TCHNCC, có nhiều nguyên nhân trong đó có việc xã hội hóa dịch vụ cơng chứng chưa được triển khai đồng bộ, hoạt động công chứng ở địa phương được quản lý lỏng lẻo, dẫn đến tình trạng có q nhiều TCHNCC trên cùng địa bàn.
Việc bãi bỏ quy hoạch này đã phát sinh những bất cập, như sau: (i) Tình trạng thành lập mới VPCC, chuyển địa điểm và tập trung về những trung tâm đơ thị nơi có nhiều giao dịch sơi động, làm mất cân bằng mạng lưới các TCHNCC, ảnh hưởng đến việc tiếp cận dịch vụ công chứng của cư dân ở những vùng xa trung tâm; (ii) Gây khó khăn cho cơ quan quản lý khi việc đăng ký chấm dứt, thay đổi hoạt động của VPCC tăng cao bất thường; (iii) Một số VPCC mới thành lập, cạnh tranh không lành mạnh để lôi kéo khách hàng, đã chi hoa hồng, môi giới, “công chứng khống”…, ảnh hưởng đến chất lượng hoạt động và uy tín nghề cơng chứng.
Về tổng thể, việc phân bố TCHNCC ở các địa phương chưa đồng đều. Các VPCC chủ yếu phát triển ở những trung tâm đô thị lớn, trong khi đó ở địa bàn xa trung tâm thì khơng có hoặc rất ít TCHNCC, chủ yếu là những PCC do Nhà nước thành lập từ trước, gây khó khăn cho cư dân tiếp cận dịch vụ công chứng. Thực tiễn ở Cao Bằng, Điện Biên, Lai Châu, đến hết năm 2021, mỗi địa phương chỉ có 3 TCHNCC [2].
Luật Công chứng năm 2014 chỉ cho phép VPCC được tổ chức và hoạt động theo loại hình cơng ty hợp danh mà không được phép tổ chức và hoạt động theo loại hình doanh nghiệp khác như loại hình VPCC do một CCV làm chủ…, đã hạn chế trong thực tiễn quyền lựa chọn hình thức hành nghề của CCV, khơng bảo đảm lợi ích của cộng đồng trong trường hợp VPCC buộc phải chấm dứt hoạt động nếu khơng có đủ số lượng CCV hợp danh tối thiểu và không phù hợp với xu thế chung của những quốc gia theo mơ hình cơng chứng do.
Luật Cơng chứng năm 2014 quy định VPCC phải có từ hai CCV hợp danh trở lên, nhưng lại không quy định số CCV tối thiểu ở PCC. Trường hợp PCC chỉ cịn 01 CCV thì vẫn được hoạt động và không vi phạm Luật Công chứng năm 2014. Quy định này dường như khơng có sự cơng bằng giữa loại hình PCC của Nhà nước và VPCC của tư nhân. Trong thực tiễn, tính ổn định của doanh nghiệp khơng hồn tồn phụ thuộc vào số lượng thành viên, mà phụ thuộc vào cách thức, cơ chế tổ chức, quản trị và vận hành của doanh nghiệp. VPCC do một CCV làm chủ không đồng nhất với VPCC chỉ có một CCV hành nghề. Luật Công chứng năm 2006 không cho phép VPCC ký hợp đồng lao động với CCV làm thuê, nên loại hình VPCC là doanh nghiệp tư nhân do một CCV làm chủ đã phát sinh bất cập khi CCV
đó khơng hành nghề. Chỉ đến Luật Cơng chứng năm 2014 mới cho phép VPCC ký hợp đồng lao động với CCV làm thuê, làm cơ sở pháp lý cho việc tăng, giảm số lượng CCV theo nhu cầu hoạt động của VPCC. Tuy nhiên, Luật Công chứng năm 2014 lại khơng thừa nhận loại hình VPCC do một CCV làm chủ cũng như loại hình khác của VPCC, làm hạn chế về loại hình tổ chức của VPCC, cũng như chưa có sự phân định rõ chức năng hỗ trợ hành nghề của VPCC với chức năng hành nghề của CCV và cũng chưa dự liệu được ở vùng sâu, vùng xa nơi giao dịch ít phát sinh thì loại hình VPCC do một CCV làm chủ sẽ phù hợp với quy mơ và hồn cảnh khan hiếm CCV trên địa bàn.
VPCC với loại hình pháp lý duy nhất là công ty hợp danh hiện nay theo Luật Công chứng năm 2014, chưa đáp ứng yêu cầu về hoạt động ổn định và chưa thực hiện đúng chức năng, nhiệm vụ hỗ trợ hành nghề cho CCV. Tuy VPCC được tổ chức và hoạt động theo loại hình cơng ty hợp danh, nhưng thực tiễn có khơng ít VPCC chỉ có một CCV hành nghề, CCV hợp danh còn lại thực chất là “đi thuê” để ghi danh cho đủ số lượng CCV tối thiểu. Có những VPCC hoạt động cầm chừng do chỉ đủ chi trả cho một CCV nhưng vẫn phải trả “chi phí” cao cho CCV hợp danh thứ hai, bên cạnh đó việc thường xun tìm kiếm và thay đổi CCV khơng bảo đảm tính bền vững trong tổ chức và hoạt động. Mặt khác, việc VPCC thường xuyên thay đổi tên gọi do CCV hợp danh “đi th” khơng cịn hành nghề tại VPCC hoặc thay đổi trụ sở cũng dẫn đến tình trạng người u cầu cơng chứng khơng xác định được VPCC nào và ở địa chỉ ở đâu đã thực hiện cơng chứng, gây khó khăn trong việc thực hiện các quyền hợp pháp phát sinh liên quan của người yêu cầu công chứng.
Quy định về VPCC chỉ được tổ chức theo loại hình cơng ty hợp danh, đã bộc lộ nhiều điểm hạn chế, đặc biệt tình trạng buộc phải hợp danh để duy trì sự tồn tại pháp lý của VPCC, trong khi VPCC chỉ cần một CCV để hoạt động, nhưng vẫn phải “miễn cưỡng” hợp danh vì khơng cịn lựa chọn khác, dẫn đến mâu thuẫn phát sinh trong việc hợp danh. Để tồn tại, những VPCC này tiếp tục phải tìm cách duy trì số lượng tối thiểu hai CCV hợp danh. Như vậy, tình trạng bất ổn, mâu thuẫn ở VPCC khơng tự nguyện hợp danh, đã không được giải quyết triệt để. Nhiều VPCC chưa thực hiện đúng chức năng quan trọng của mình là hỗ trợ hoạt động hành nghề
của CCV mà chủ yếu tập trung vào việc “quản lý” và “giữ chân” CCV để đáp ứng điều kiện số lượng CCV hợp danh tối thiểu, nhằm duy trì sự tồn tại.
VPCC là doanh nghiệp do tư nhân tổ chức, có địa vị pháp lý bình đẳng với PCC là đơn vị sự nghiệp của Nhà nước, nhưng VPCC ngoài sự điều chỉnh của Luật Cơng chứng cịn được điều chỉnh bởi Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư và được coi là doanh nghiệp hoạt động kinh doanh “dịch vụ đặc biệt” trong điều kiện kinh tế thị trường. Nghề công chứng được Luật Đầu tư năm 2020 xếp vào ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện theo Phụ lục IV của Luật Đầu tư năm 2020. Tuy nhiên, Luật Đầu tư năm 2020 không bị hạn chế loại hình pháp lý của doanh nghiệp hoạt động kinh doanh ngành, nghề có điều kiện.
Từ thực tiễn này, cho thấy pháp luật còn những khoảng trống về loại hình pháp lý của VPCC do một CCV làm chủ, VPCC là cơng ty hợp danh có thành viên góp vốn hoặc loại hình doanh nghiệp khác, cũng như chưa có sự kiểm sốt chặt chẽ việc thành lập và hoạt động của VPCC, bảo đảm VPCC thực sự là của CCV, loại bỏ tình trạng cá nhân, tổ chức đầu cơ thành lập và thao túng hoạt động của VPCC. Luật Cơng chứng cần có sự điều chỉnh giảm bớt vai trò của VPCC theo hướng VPCC là điều kiện cần để CCV hành nghề nhưng không phải là điều kiện bắt buộc trên cơ sở phân định rõ chức năng hành nghề của CCV với chức năng hỗ trợ hành nghề của VPCC. Luật Công chứng cần xác định rõ VPCC chỉ là nơi hỗ trợ hành nghề cho CCV, chịu trách nhiệm về cơ sở vật chất, hạch tốn về thuế, phí và là đầu mối giúp CCV thực hiện nghĩa vụ tài chính chứ, khơng thực hiện quản lý CCV.
Luật Công chứng năm 2014 vẫn tiếp tục ghi nhận sự tồn tại của mơ hình cơng chứng nhà nước với đại diện là PCC và mơ hình cơng chứng tự do với đại diện là VPCC là doanh nghiệp của tư nhân giống như Luật Công chứng năm 2006, phản ánh rõ việc cơng chứng Việt Nam chưa có sự lựa chọn dứt khốt một mơ hình cơng chứng thống nhất. Mặt khác, công chứng Việt Nam tuy được định hướng theo mơ hình của hệ phái cơng chứng Latinh với thể thức công chứng nội dung, nhưng lại chưa bảo đảm điều kiện đáp ứng các yêu cầu đặt ra của thể thức này.
Biểu đồ số 1: Số lƣợng của các TCHNCC
Những yếu tố cốt lõi, quan trọng nhất của thể thức công chứng nội dung là phải chứng minh và bảo đảm tính xác thực, tính hợp pháp của nội dung giao dịch ở những phương diện: Xác thực về chủ thể, ý chí, nội dung và mục đích giao dịch của chủ thể; Hợp pháp về giấy tờ, tài liệu chứng minh đối tượng giao dịch. Khi tác nghiệp, CCV chỉ dựa vào trực quan cá nhân (kể cả khi CCV sử dụng công cụ hỗ trợ để soi, chiếu, quét mã…) để khẳng định tính hợp pháp của giấy tờ, cho thấy trong nhiều trường hợp, yêu cầu này không thể thực hiện được hoặc có nhiều VBCC không được cơ quan quản lý chấp nhận do bị cho rằng nội dung của giao dịch không xác thực, khơng đúng thực tiễn, qua những ví dụ như sau:
(i) Người u cầu cơng chứng xuất trình giấy chứng nhận kết hơn cho CCV thì CCV cho rằng hôn nhân của họ vẫn tồn tại, nhưng thực tế hơn nhân này có thể đã chấm dứt mà CCV khơng có thơng tin nào khác để biết được. Luật Cơng chứng quy định trách nhiệm về tính chính xác, tính hợp pháp của giấy tờ thuộc về người yêu cầu công chứng. Tuy nhiên, nếu CCV khơng xác định được tính xác thực, tính hợp pháp của giấy tờ hoặc giấy tờ đó là giả mạo, hết giá trị sử dụng, mà chỉ phụ thuộc vào lời khai và cam đoan của người yêu cầu công chứng và khi CCV khơng cịn cách nào để xác định mà vẫn căn cứ vào giấy tờ đó để cơng chứng thì việc cơng chứng này khơng bảo đảm được tính xác thực, tính hợp pháp;
(ii) Đối với hợp đồng mua bán, chuyển nhượng bất động sản, CCV chỉ bảo đảm được về ý chí, năng lực hành vi của người tham gia, tính hợp pháp của giấy tờ về tài sản, mục đích và nội dung của hợp đồng không vi phạm pháp luật, không trái đạo đức xã hội, nhưng CCV không thể biết được số tiền mua bán, chuyển nhượng
ghi trong hợp đồng có đúng như thực tiễn thanh tốn hay không. Do vậy, những hợp đồng này vẫn khơng thể coi là bảo đảm tính xác thực, tính hợp pháp được.
Thực tiễn việc ghi hai giá trong giao dịch bất động sản là tình trạng phổ biến. Trong năm 2021 và đầu năm 2022, Tổng cục Thuế có chỉ đạo cho Cục Thuế các địa phương thực hiện chống thất thu thuế chuyển nhượng bất động sản. Theo đó, cơ quan thuế đã từ chối kê khai thuế và yêu cầu các bên và TCHNCC thực hiện công chứng lại hoặc sửa tăng giá trong hợp đồng mua bán, chuyển nhượng cho phù hợp thực tiễn. Cũng bằng cách này, cơ quan thuế đã kiểm tra 85.000 bộ hồ sơ mua bán, chuyển nhượng bất động sản và cho kê khai lại, số thuế tăng thu đạt 222 tỉ đồng, cụ thể ở một số tỉnh phía Nam: Ở Long An, từ đầu năm 2022 đến nay, đã trả lại gần 500 hồ sơ, tăng thu hơn 2,1 tỉ đồng; Bà Rịa - Vũng Tàu từ cuối tháng Hai đến nửa đầu tháng Ba năm 2022, đã trả lại hơn 1.200 hồ sơ, thu thêm được 3 tỉ đồng; Riêng Thành phố Hồ Chí Minh trong năm 2021, hơn 13.100 hồ sơ bị yêu cầu kê khai lại giá chuyển nhượng, qua đó tăng thu ngân sách 176 tỉ đồng [88, 90];
(iii) Khi công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, CCV chỉ căn cứ vào giấy chứng nhận để xác định về tài sản mà không kiểm tra, xác minh về tài sản còn tồn tại hay khơng. Trong thực tiễn có nhiều trường hợp tài sản đã không cịn tồn tại vào thời điểm cơng chứng do xây dựng lại, bị tháo dỡ… vì vậy việc cơng chứng khơng bảo đảm tính xác thực, tính hợp pháp của giao dịch.
Qua những ví dụ trên, cho thấy để đạt được những yêu cầu cơ bản thể thức cơng chứng nội dung thì cơng chứng Việt Nam phải có sự cải cách triệt để, từ cách thức tổ chức, hình thức vận hành hoạt động và phân định rõ vai trò, chức năng của TCHNCC với CCV, xác định CCV là trung tâm của hoạt động công chứng và TCHNCC giữ vai trò và thực hiện chức năng hỗ trợ cho CCV hành nghề, không chạy theo lợi nhuận và can thiệp vào việc hành nghề của CCV.
3.2.2. Những bất cập, hạn chế trong thực hiện pháp luật về tổ chức và hoạt động của tổ chức hành nghề công chứng hiện nay
Một là, những nguy cơ của việc bãi bỏ quy hoạch tổng thể phát triển tổ chức
hành nghề cơng chứng.
Phải nhìn nhận rằng, quy hoạch tổng thể về mạng lưới các TCHNCC là chủ trương đúng đắn trong giai đoạn đầu thực hiện xã hội hóa hoạt động cơng chứng,
đã khắc phục một số bất cập trong việc phát triển nóng, tràn lan và kém chất lượng của một số VPCC. Quy hoạch tổng thể phát triển TCHNCC đã tạo điều kiện thuận tiện cho cư dân tiếp cận dịch vụ công chứng do mạng lưới các TCHNCC phân bố hài hòa, hợp lý gắn với địa bàn dân cư thay vì chỉ tập trung ở các đô thị lớn như