2.1. Quá trình cấp phép cho các dự án đầu tư có sử dụng đất của ngưịi bản địa trong pháp luật Việt
2.1.2. Chấp thuận chủ trương đầu tư và lựa chọn nhà đầu tư
Sự đảo ngược về vị trí hai thủ tục chấp thuận chủ trương đầu tư và lựa chọn nhà đầu tư trong hai văn bản Luật Đầu tư 2020 và Nghị định 31/2021/NĐ-CP hướng dẫn Luật Đầu tư 2020 (“Nghị Định 31”) có thể gây ra ít nhiều bối rối với người nghiên cứu. Tuy nhiên, nhìn chung thực tiễn thực hiện các thủ tục cho thấy chấp thuận chủ trương đầu tư
54Điều 19 Luật Xây dựng 2014.
55Xem: Công văn 5132/BXD-QHKT < https://thuvienphapluat.vn/cong-van/Tai-chinh-nha-nuoc/Cong-van-5132-
BXD-OHKT-2020-hinh-thuc-tai-tro-kinh-phi-lap-do-an-quy-hoach-xay-dung-Ninh-Thuan-477123.aspx?v=d>. truy
cập ngày 28/5/2022; Công văn 3101/BXD-QHKT < https://moc.gov.vn/vn/tin-tuc/1259/68338/huong-dan-viec-tai-
tro-va-nhan-tai-tro-kinh-phi-quy-hoach-xay-dung.aspx> truy cập ngày 31/5/2022.3 7
có thể được coi như một vấn đề có vị trí trung tâm trong tồn bộ các thủ tục giai đoạn đầu cùa một dự án. Khi có chấp thuận chủ trương đầu tư thì một trong hai bước sau sẽ diễn ra tùy theo từng điều kiện cụ thể sẽ được làm rõ dưới đây: (i) đấu giá quyền sử dụng đất hoặc đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư nếu như không được tiến hành đấu giá quyền sử dụng đất; và (ii) chấp thuận nhà đầu tư cùng với chấp thuận chủ trương đầu tư.
Chấp thuận chủ trương đầu tư mang bản chất là một thủ tục cấp phép. Thủ tục này được yêu cầu đối với một số loại dự án đầu tư có mức độ tác động đối với môi trường, kinh tế, xã hội, an ninh... khác nhau. Thực tế, danh sách này đã bao trùm phần lớn các dự án đầu tư. Các cơ quan chấp thuận chủ trương đầu tư gồm có Quốc Hội, Thủ tướng và
ƯBND tỉnh.56 Theo logic tập trung quyên lực vê cơ quan câp cao hơn đôi với vân đê liên quan đến nhiều đơn vị hành chính đồng cấp đã được đặt nền tảng tại Điều 11 Luật Tổ
chức chính quyền địa phương 2015, sửa đổi bổ sung năm 2017, 2019 (“Luật Tổ chức
chính quyền địa phương 2015”), nếu dự án có nội dung thuộc về thẩm quyền chấp thuận
chủ trương của các cơ quan khác nhau thì cơ quan có thẩm quyền cao nhất sẽ chấp thuận tồn bộ dự án.57
Nội dung thẩm định dự án để chấp thuận chủ trương đầu tư gồm nhiều mục, trong đó đáng kể nhất là thẩm định sự phù hợp với quy hoạch và thẩm định hiệu quả kinh tế - xã hội và đánh giá sơ bộ tác động môi trường.58 Sự phù hợp với quy hoạch thì khơng có gì đáng bàn, nhưng “hiệu quả kinh tế - xã hội” và “tác động môi trường” là hai vấn đề cần
56Điều 30, 31, và 32 Luật Đầu tu 2020.
57Điều 30.3 Luật Đầu tư 2020; Điều 29.1 Nghị Định 31.
58Điều 33.3 Luật Đầu tư 2020. 3
được làm rõ thêm.
• Hiệu quả kinh tế - xã hội: pháp luật hiện hành đang khơng có một bộ tiêu chí đánh giá hiệu quả kinh tế - xã hội của các dự án đầu tư nói chung, tuy nhiên, một gợi ý dường như có thể tham khảo đã được quy định tại Nghị định 29/2021/NĐ-CP quy đình về trình tự, thủ tục thẩm định dự án quan trọng
quốc gia và giám sát, đánh giá đầu tư (“Nghị Định 29”). Cụ thể, Điều 49
Nghị Định 29 quy định việc đánh giá hiệu quả của dự án đầu tư công cần dựa theo các tiêu chí liên quan đến sự phù hợp với mục tiêu kinh tế xã hội quốc gia và địa phương, nhu cầu của đối tượng hưởng lợi, các mục tiêu đặc thù... và các biện pháp giảm thiểu tác động tiêu cực về xã hội và môi trường, bên cạnh một số tiêu chí khác. Cũng có thể nhận thấy bộ tiêu chí này chưa có tính định lượng và khá mơ hồ, do đó vẫn cần phụ thuộc vào sự diễn giải của các cơ quan hữu quan. Nhìn chung, hiện nay hiệu quả kinh tế - xã hội vẫn thường được đánh giá dựa trên các tiêu chí kỹ thuật như mức đóng góp ngân sách, số việc là tăng thêm cho địa phương, mức đóng góp cho tăng trưởng kinh tế, mức khai thác tài ngun có tiềm năng kinh tế lớn chưa được
khai thác...
• Tác động mơi trường (sơ bộ): Việc đánh giá sơ bộ tác động môi trường được hiểu là nhận dạng các vấn đề môi trường đối với dự án đầu tư trong giai đoạn đề3
xuất dự án,59 cụ thể ở đây là các dự án có nguy cơ tác động xấu đến môi trường cao được liệt kê tại Điều 28 Luật Bảo vệ mơi trường 2020.60 Các tiêu chí đánh giá xoay quanh sự phù hợp với các Chiến lược, Quy hoạch về bảo vệ mồi trường và sự tác động tới môi trường tự nhiên. Báo cáo đánh giá tác động sơ bộ sẽ được cơ quan có thấm quyền chấp thuận chủ trương đầu tư xem xét cùng hồ sơ xin chấp thuận.61
Chấp thuận chủ trương đầu tư là thủ tục quan trọng nhát khi bắt đầu vòng đời của dự án đầu tư. Khi hồn thành thủ tục này thì nhà đầu tư mới có thể tiếp tục thực hiện các bước kế tiếp.
Lựa chọn nhà đầu tư là một nhóm thủ tục hành chính khá phức tạp và được quy định rải rác tại nhiều văn bản. Quy trình tổng họp trên cơ sở Luật Đầu tư, Luật Đấu thầu và Luật Đất đai có thể được hiểu như sau: Trường họp thứ nhất, thủ tục đấu giá đất sẽ diễn ra sau khi có quyết định chấp thuận chủ trương đầu tư, và nếu không thuộc trường họp đấu giá đất thì sẽ tiến hành thủ tục đấu thầu; trường họp thứ hai, chấp thuận nhà đầu tư sẽ được tiến hành cùng lúc với chấp thuận chủ trương đầu tư.
Đấu giá quyền sử dụng đất là thủ tục được áp dụng đối với một số dự án đầu tư có mục đích thu về nguồn lợi tài chính tối đa cho Nhà nước trước khi nhà đầu tư có thể sử dụng đất.62 Đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư, mặt khác, là quy trình có mục đích tìm được đơn vị đầu tư dự án mà hứa hẹn hiệu quả kinh tế (xét trên góc độ cân đối lợi ích - chi phí)
59Điều 3.6 Luật Bảo vệ môi trường 2020.
60Điều 29, dẫn chiếu Điều 28 Luật Bảo vệ môi trường 2020. 61Điều 29.4 Luật Bảo vệ môi trường 2020.
62Xem danh sách các trường họp được liệt kê tại Điều 118 Luật Đất đai 2013.4
lớn nhất và đảm bảo đáp ứng tốt nhất các chỉ tiêu mang tính kỹ thuật được đề ra.63 Sự liên hệ về mặt thủ tục giữa các quy trình chấp thuận nhà đầu tư song song chấp thuận chủ trương đầu tư, đấu giá quyền sử dụng đất và đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư là quá phức tạp và không phù họp với mối quan tâm của luận văn này, tuy nhiên, tác giả muốn lưu ý rằng việc thủ tục nào sẽ được triển khai phụ thuộc vào rất nhiều yếu tố, khơng chỉ có nguồn vốn (cơng hay tư) của dự án hay mục đích của dự án. Ớ đây chính sách về đất đai được nhấn mạnh hơn là chính sách về đầu tư.
Trường hợp khơng cần tiến hành đấu giá, đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư là những trường hợp mà nhà đầu tư được giao / cho thuê / công nhận quyền sử dụng đất hoặc nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất (được định danh là “nhà đầu tư có quyền sử dụng đất”) và đất không thuộc Danh mục dự án cần thu hồi đất theo Điều 61, 62 Luật Đất đai 2013.
2.1.3. Thu hồi đất, chuyển nhượng đất, chuyển mục đích sử dụng đất
Luật Đất đai 2013 quy định 04 trường họp thu hồi đất gồm: (i) thu hồi đất về mục đích quốc phịng - an ninh; (ii) thu hồi đất để phát triển kinh tế - xã hội vì lợi ích quốc gia, cơng cộng; (iii) vi phạm pháp luật về đất đai; và (iv) chấm dứt việc sử dụng đất theo pháp luật, tự nguyện trả lại đất, có nguy cơ đe dọa tính mạng con người.64 Trường họp thường gây ra tranh chấp nhất là trường họp thứ hai. Điều 62 Luật Đất đai 2013 đưa ra một danh sách các dự án thuộc diện thu hồi đất, thuộc các trường họp phải được Quốc Hội, Thủ tướng Chính phủ và HĐND tỉnh quyết định / chấp thuận. Tuy vậy, sự phân định thẩm
63Xem các tiêu chí lựa chọn nhà đầu tư tại Điều 59 Luật Đấu thầu 2013, sửa đổi, bổ sung năm 2016, 2017, 2019 và 2020.
64Điều 61, 62, 64 và 65 Luật Đất đai 2013. 4
quyền này khơng có q nhiều ý nghĩa về nội dung khi mà căn cứ để thu hồi đất chỉ dựa vào hai tiêu chí: (i) dự án rơi vào các trường họp đã được quy định tại Điều 62 và (ii) dự án phù hợp với kế hoạch sử dụng đất cấp huyện đã được phê duyệt và cân nhắc về tiến độ sử dụng đất của dự án.
Thu hồi đất thuộc về thẩm quyền của ƯBND cấp tỉnh hoặc cấp huyện tùy theo loại đất và đối tượng đang sử dụng đất, có lẽ đế đảm bảo sự phù hợp với cách phân định thẩm quyền giao đất. Thủ tục bắt đầu bằng việc cơ quan có thẩm quyền thơng báo về việc thu hồi đất, trong đó nêu rõ kế hoạch, điều tra, khảo sát, đo đạc, kiểm đếm.65 Sau đó, ƯBND cấp xã sẽ tiến hành điều tra, khảo sát, đo đạc, kiểm đếm, người sử dụng đất có nghĩa vụ phối họp cùng thực hiện. Tổ chức thực làm nhiệm vụ bồi thường, giải phóng mặt bằng có nhiệm vụ phụ trách về phưong án bồi thường, hỗ trợ, tái định cư (sẽ trình bày ở phần dưới) để làm cơ sở ra quyết định thu hồi đất. Quyết định thu hồi đất là vấn đề quan trọng cuối cùng, sau đó chỉ là trình tự, thủ tục thực hiện quyết định này, và Nhà nước có thể tiến hành cưỡng chế nếu cần.66
Trong thực tiễn phổ biến một cách phân biệt hai thủ tục đấu giá đất và đấu thầu dự án đầu tư khá đơn giản: trong rất nhiều trường hợp, các dự án đã thu hồi và giải phóng mặt bằng xong thì sẽ được đấu giá; các dự án chưa giải phóng mặt bằng thì sẽ tổ chức đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư.67
65Điều 67 Luật Đất đai 2013. 66Điều 69 Luật Đất đai 2013.
67Do thuộc trường họp không đáp ứng điều kiện đấu giá đất bởi chưa được giải phóng mặt bằng. Xem: Điều 119.1
Luật Đất đai 2013. 4
• •
Chun mục đích sử dụng đât là một thủ tục khác cân được tiên hành trong nhiêu trường họp thực hiện dự án. số lượng các dự án đầu tư có sử dụng đất có nhu cầu chuyển mục đích sử dụng đất là rất lớn, và do đó thậm chí có thể nhận xét rằng trường họp cần xin chấp thuận chủ trương đầu tư của UBND cấp tỉnh tại Điều 32.1(a) Luật Đầu tư 2020 là cực kỳ phổ biến. Đặc biệt, một số dự án đầu tư có mục đích kinh doanh mà muốn chuyển đổi đất trồng lúa, đất rừng phòng hộ, rừng đặc dụng thì sẽ phải có được sự chấp thuận đặc biệt theo Điều 58, theo đó, các trường họp chuyển đổi mục đích sử dụng đất trồng lúa, rừng phịng hộ, rừng đặc dụng mà không phải do Quốc Hội hoặc Thủ tướng chấp thuận chủ trương đầu tư thì sẽ phải được Thủ tướng hoặc HĐND cấp tỉnh chấp thuận cho chuyển mục đích. Sự phân định thẩm quyền đơn giản được quyết định theo diện tích đất chuyển mục đích đất. Logic đằng sau có lẽ là diện tích đất lúa và đất rừng chuyển mục đích càng lớn thì tác động đến an ninh lương thực và mơi trường càng lớn. Chuyền mục đích sử dụng đất rừng có phần phức tạp hơn bởi còn phải tuân thủ các quy định của Luật Lâm nghiệp 2017, theo đó, khơng những phải tn theo quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất mà còn phải tuân theo quy hoạch lâm nghiệp,68 và chủ dự án phải trồng rùng thay thế hoặc nộp tiền vào quỹ bảo vệ và phát triển rừng cấp tỉnh.69 Vì trồng rừng thay thế mà công việc khá vất vả, tiêu tốn thời gian và chủ dự án cũng cần có sẵn quỹ đất theo quy định đế thực hiện, do đó đế giảm bớt phát sinh chi phí và đẩy nhanh tiến độ cơng việc, nộp tiền vào quỹ thường là lựa chọn được ưu tiên hơn. Mặc dù lựa chọn này cũng phải được đăng ký,
68Điều 15 Luật Lâm nghiệp 2017.
69Điều 21 Luật Lâm nghiệp 2017. 4
tuy nhiên quy trình đăng ký chủ yếu có mục tiêu quản lý và tính tốn số tiền phải nộp.70
Trong các trường hợp không thu hồi đất, nhà đầu tư phải tự mình thỏa thuận và mua hoặc thuê lại quyền sử dụng của người dân. Những dự án thuộc trường hợp này thơng thường khơng có quy mơ lớn và / hoặc không liên quan đến nhiều thửa đất thuộc về nhiều chủ khác nhau. Việc thởa thuận trong các trường hợp này sẽ được tiến hành theo phương thức mang tính chất dân sự thông thường, Nhà nước không can thiệp.
2.1.4. Bồi thường, hỗ trợ và tái định cư
Bồi thường, hỗ trợ và tái định cư thực chất là một phần của quy trình thu hồi đất, và là một cơng đoạn tương đối nhạy cảm vì đây là cơng đoạn quyết định những lợi ích đối ứng mà người sử dụng nhận được buộc phải khi từ bỏ quyền của mình trên mảnh đất trong các dự án thuộc Danh mục dự án phải thu hồi dất. Đối với phía Nhà nước, đây là cơng đoạn tiêu tốn ngân sách đáng kể nhất. Sự mâu thuẫn về mặt lợi ích giữa chính Nhà nước là bên tổn thất tài chính và người dân là bên tổn thất về quyền buộc phải có cách giải quyết phù hợp với từng trường hợp. Do đó, bồi thường, hỗ trợ và tái định cư xứng đáng và cần thiết phải được phân tích một cách độc lập với quy trình thu hồi đất để làm rõ các khía cạnh kỹ thuật của vấn đề.
Theo Luật Đất đai 2013, bên cạnh các chủ thể khác, hộ gia đình, cá nhân và cộng
đồng dân cư nằm trong nhóm những đối tượng có thể được bồi thường khi thu hồi đất,71
70Xem thủ tục đề nghị nộp tiền vào quỳ bảo vệ và phát triển rừng thay vì trồng rừng thay thế tại Điều 4 Thơng tư SỐ13/2019/TT-BNNPTNT về trồng ràng thay thế khi chuyển mục đích sử dụng rịng sang mục đích khác.
71Điều 75.1, 75.2 Luật Đất đai 2013. 4
nếu đáp ứng các điều kiện luật định cụ thể. Pháp luật hiện chia ra hai loại bồi thuờng là bồi thuờng về đất và bồi thường chi phí đầu tư vào đất tùy theo nguồn gốc đất.72 Nhìn chung, Luật dất đai 2013 mong muốn sau khi thu hồi đất thì người bị thu hồi vẫn được đảm bảo về đất ở, đảm bảo lợi ích kinh tế đối ứng với việc mất quyền sử dụng đất và tổn thất về chi phí đầu tư vào đất. Tiền bồi thường được tính theo giá đất cụ thể do UBND cấp tỉnh quyết định vào thời điểm thu hồi đất.73 Giá đất cụ thể được tính theo phương pháp sau: trước hết, Chính phủ lập khung giá đất theo kỳ hạn 05 năm hoặc điều chỉnh khi mà khung giá đất phổ biến có biến động đến 20%. Tiếp theo, căn cứ khung giá đất, ƯBND cấp tỉnh xây dựng bảng giá đất và trình HDND phê duyệt. Cuối cùng, giá đất cụ thể được ƯBND cấp tỉnh quyết định theo phương pháp hệ số. Tồn bộ q trình này đều được thực hiện bởi các cơ quan nhà nước khác nhau, khơng có sự tham gia của chuyên gia hoặc người dân địa phương.74
Ngoài các khoản bồi thường, người sử dụng đất còn được Nhà nước xem xét hỗ trợ, đặc biệt là hỗ trợ tái định cư - tức hỗ trợ có nơi ở khác trong trường hợp phải dời khỏi
72Thuật ngữ “nguồn gốc đất” thường được sử dụng để chỉ căn cứ có quyền đối với đất của người dân (được giao, được cho thuê, nhận chuyển nhượng, được tặng cho, kế thừa...).
73Điều 74.2 Luật Đất đai 2013.
74Do quy trình định giá đất rất kỹ thuật nên để không làm ảnh hưởng đến nội dung luận văn, tác giả sẽ khơng trình bày quá chi tiết các vấn đề nằm ngoài những vấn đề quan tâm quan tâm của luận văn. về quy trình xác định giá đất cụ