Như đã chứng minh tại mục 1.4, hiện nay việc thực hiện nguyên tắc đồng thuận
thồng qua thực hiện bộ nguyên tắc FPIC đang là cách thức hiệu quả và phổ biến nhất trên thế giới. Đối với Việt Nam, bộ nguyên tắc này cũng tỏ ra rất phù hợp với bối cảnh chính trị - pháp lý đương thời.
Trước tiên, cần khẳng định rằng ngun tắc FPIC có sự tương thích nhất định với khung cảnh chính trị - pháp lý của Việt Nam hiện nay. Trên góc độ chính trị, như đã trình bày tại Phụ Lục 1, Việt Nam có cách tiếp cận khá cẩn trọng với khái niệm “người bản địa”, cũng như khái niệm “quyền của người bản địa”. Có lẽ đó là lý do chính Việt Nam chưa phê chuẩn Công ước về các dân tộc và bộ lạc bản địa 1989.95 96 97 Điều này có thể gây ra sự lo lắng ràng FPIC - vốn mang bản chất một cách thức tiếp cận dựa trên quyền của người bản địa - có thể khơng được nền chính trị Việt Nam cho phép dung nạp. Tuy nhiên tác giả cho rằng nhận định này có phần bi quan, bởi, FPIC hướng đến quyền tự quyết bên trong (tự định đoạt về các định hướng chính trị, tác động đến trật tự chính trị mà mình sống bên trong, và bảo tồn các giá trị văn hóa, sắc tộc, lịch sử, và lãnh thổ) thay vì quyền tự quyết bên ngồi (tự định đoạt địa vị quốc tế và tự giải phóng, tự định đoạt việc thành lập quốc gia độc lập).95,96 Nói cách khác, FPIC hướng đến việc bảo vệ các
95ILO, ‘Up-to-date Conventions and Protocols not ratified by Vietnam’ < https://www.ilo.Org/dyn/normlex/en/f?
p=NORMLEXPUB:l 1210:O::NQ::P11210 COUNTRY ID: 103004 > truy cập ngày 09/6/2022.
96Mauro Barelli, ‘Shaping Indigenous Self-Determination: Promising or Unsatisfactory Solutions?’ (2011) 13:4 International Community Law Review 413.
97Tác giả Mauro Barelli dường như thuộc vào nhóm các học giả mở rộng phạm vi của khái niệm “quyền tự’ quyết bên ngoài”, về vấn đề này, xem thêm tại Phụ Lục ĩ.
quyền của cộng đồng bản địa nhưng vẫn trong khuôn khổ pháp luật quốc gia, tôn trọng sự tồn vẹn chủ quyền của quốc gia và khơng thừa nhận quyền li khai của người bản địa.
Trên góc độ pháp lý, các điều kiện lý tưởng để áp dụng FPIC dường như rõ ràng hon với sự ghi nhận những khía cạnh nhất định của các quyền tập thể trong pháp luật.
Theo Pháp lệnh thực hiện dân chủ cơ sở ở xã, phường, thị trấn 2007 ( Pháp lệnh dân
chủ cơ sơ 2007”), người dân địa phương ở xã, phường, thị trấn thảo luận và “quyết định trực tiếp về chủ trương và mức đóng góp xây dựng cơ sở hạ tầng, các cơng trình phúc lợi công cộng trong phạm vỉ cấp xã, thôn, tô dân phố do nhân dân đóng góp tồn bộ hoặc một phần kinh phí và cảc cơng việc khác trong nội bộ cộng đồng dân cư phù hợp với quy định của pháp luật” (nhấn mạnh do tác giả thêm vào). Như vậy có thề kết luận
rằng pháp luật nước ta thừa nhận ở mức độ nào đó quyền tự quyết bên trong của các cộng đồng dân cư theo đơn vị lãnh thổ hành chính cấp xã, phường, thị trấn và đơn vị tổ chức tự quản cộng đồng cấp thôn, tổ dân phố.98 Đồng thời, điều luật cũng để dư địa cho việc mở rộng các lĩnh vực mà người dân được tự quyêt. Rõ ràng, đây là một điêu rât hứa hẹn đối với việc nâng cao dân chủ cơ sở bởi bàn bạc và quyết định là hình thức thực hành quyền của người dân trực tiếp và hiệu quả hơn nhiều so với việc cho ý kiến.
Luật Đất đai 2013 cịn có sự tiếp cận trực tiếp hơn khi trao quyền sử dụng đất cho
98Chỉ căn cứ vào văn phong của pháp lệnh thì có thể thấy các đơn vị hành chính cơ sở khác (phường, thị trấn) và các đơn vị tổ chức tự quản cộng đồng khác (làng, ấp, bản, trại, khu phố, khóm, tiểu khu...) chưa được đề cập đến. Tuy
nhiên, điều này khơn nhất thiết có ý nghĩa loại trừ việc các đơn vị không được nhắc đến này ra khỏi quy chế của Pháp lệnh, mà theo tác giả, nên hiểu rằng “xã” ở đây đã bao gồm “phường” và “thị trấn”, cũng như “thôn, tổ dân phố” ở
cộng đồng dân cư bên cạnh các chủ thể khác (cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình, tổ chức, cơ sở tôn giáo), đặc biệt là sự công nhận địa vị pháp lý của họ bình đẳng với những người sử dụng đất khác, trong khi đó theo Luật Đất đai 2003 thì cộng đồng dân cư khơng được bồi thường khi bị thu hồi đất nông nghiệp.99 Đây là cơ sở pháp lý trực tiếp và rõ ràng nhất cho việc áp dụng nguyên tắc FPIC trên nền tảng các quyền đã có của người bản địa đối với đất đai và các nguồn tài nguyên của họ.
Nguyên tắc FPIC vẫn còn là một vấn đề khá mới mẻ tại Việt Nam, nhưng không phải vấn đề quá xa lạ. Thực chất, FPIC đang dần dần trở nên quen thuộc với Việt Nam nhờ có sự phổ biến của các tiêu chuẩn mang tính quốc tế nhờ nỗ lực của các tổ chức xã hội và cả các tổ chức nước ngoài. Một nghiên cứu về các chương trình thử nghiệm được thực hiện tại Việt Nam đã liệt kê một danh sách gồm 3 ví dụ tiêu biểu: Chương trình họp tác REDD+ của LHQ Việt Nam (“UN-REDD”) thực hiện tại Lâm Đồng năm 2010;
Trung tâm Nghiên cứu và Phát triển vùng núi (“CERDA”) thực hiện tại Thái Nguyên
năm 2011; và dự án I-REDD+ được thực hiện tại Nghệ An năm 2012.100 Các nồ lực này
đã đem lại một số kết quả quan trọng: một mặt, các nỗ lực này đã cho thấy (như các tác giả thể hiện trong bài viết) FPIC thực chất khơng có yếu tố xung đột với pháp luật Việt Nam về mặt nguyên tắc; mặt khác cũng cho thấy một số khó khăn trong việc xây dựng một mơ hình FPIC phù họp.
99Điều 43 Luật Đất đai 2003.
100Dần lại từ Pham Thu Thuy và cộng sự, ‘Adapting Free, Prior, and Informed Consent (FPIC) to Local Contexts in REDD+: Lessons from Three Experiments in Vietnam’ < https://www.mdpi.com/1999-4907/6Z7/2405> truy cập
3.2. Những thách thửc đặt ra
Việc vận dụng FPIC tại Việt Nam, như đã thây, là hoàn toàn khả thi và cũng là phương pháp sẵn có hiệu quả nhất để thực hành ngun tắc đồng thuận. Vì thế có thể cho rằng về khía cạnh thực hành, vận dụng nguyên tắc đồng thuận tại Việt Nam trong bối cảnh hiện nay cũng có nghĩa là vận dụng FPIC. Tuy nhiên, việc đưa nguyên tắc này thực sự đi vào thực tiễn sẽ cần phải giải quyết ba thách thức lớn sau đây:
* Chưa có quy định pháp luật cụ thể
Pháp luật hiện nay không ghi nhận nguyên tắc FPIC ở bất kỳ mức độ nào. Tuy nhiên, khồng thể áp dụng FPIC thành công nếu như khơng có cơ sở pháp lý rõ ràng để xác định quyền và nghĩa vụ của từng bên liên quan, cũng như chế tài xử lý vi phạm và các biện pháp bảo đảm hiệu lực khác. Quy phạm hóa FPIC phải bao gồm việc quy định chi tiết nghĩa vụ của từng chủ thể, đặc biệt là Nhà nước, trong việc thực hiện các cơng việc nhất định trong q trình thoa thuận; các yêu cầu cụ thể, đặc biệt là yêu cầu về sự cồng khai, minh bạch thơng tin và trách nhiệm giải trình; thời gian hoặc cách xác định thời gian thực hiện các bước cụ thể...
Ngoài ra, việc pháp điển hóa FPIC cịn phải đảm bảo sự thống nhất trong hệ thống pháp luật, đồng nghĩa với việc có thể phải sửa đổi, bổ sung các văn bản pháp luật hiện hành, mà đến mức độ cao nhất là các đạo luật để tạo cơ sở pháp lý rõ ràng cho các quy định lồng ghép FPIC. Ví dụ: Luật Đất đai 2013 đã công nhận cộng đồng dân cư là một chủ thể sử dụng đất, trong khi đó, pháp luật dân sự chỉ thừa nhận tư cách chủ thể của cá nhân và pháp nhân được công nhận theo pháp luật. Như vậy, nếu cộng đồng dân cư đó
khơng có nội quy riêng hoặc thỏa thuận tập thế từ trước thì việc giao dịch với thành viên (Điều 146.4 Luật Đất đai 2013) hoặc giao dịch với bên ngoài của các cộng đồng này sẽ được thực hiện thế nào vẫn là điều chưa rõ ràng. Bởi lẽ theo Theo Điều 74.1(a) của Bộ luật Dân sự 2015, pháp nhân phải được thành lập theo quy định của pháp luật, chắng hạn pháp luật về đăng ký doanh nghiệp, pháp luật về hội, pháp luật về quỹ... Như vậy các “pháp nhân giả tưởng” (các quỹ, các tố chức, tập thể mà chưa được pháp luật thừa nhận) thì chỉ có thể được vận hành dựa trên các nguyên tắc chung của luật hợp đồng, và do đó các giao dịch với chủ thể khác của các “pháp nhân” này, trong đó có
0 _ 4- Ổ „ _ J A ______________ _ _ Ô „ 1 _ „ 1 • Ổ- _ ____________' - ____________ _ Ổ „ 1- z „ 1' I I >11
cộng đông dân cư, van còn nhiêu vướng măc vê pháp ly.
* Người dân chưa có vai trị thực chât và chưa thê tham gia một cách hiệu quả
Việc giải quyết thách thức này hướng tới việc đảm bảo cả bốn nội dung lớn của FPIC được thực thi nghiêm túc: dự án và các giai đoạn / cơng đoạn cụ thể của nó sẽ chỉ được tiến hành trên cơ sở sự đồng thuận tự nguyện của cộng đồng người bản địa, dựa vào các thơng tin được cung cấp đầy đủ, chính xác và bàng những phương pháp phù hợp. Sự đồng thuận đó cũng cần phải được hiểu theo cách vượt ra khỏi khuôn khổ các quy định hiện hành về quản trị cộng đồng địa phương và đơn vị hành chính cấp xã, phường, thị
trấn để ý chí của người dân được phản ánh trung thực nhất, và hạn chế đến mức thấp nhất hoặc loại bỏ vai trị của chính quyền trong các cuộc thảo luận và lấy ý kiến (ngoại trù’ vai trò tổ chức, hỗ trợ tổ chức và / hoặc tạo điều kiện).
trong các giá trị nền tảng cùa FPIC là tơn trọng các yếu tố văn hóa và bối cảnh đời sống chính trị - xã hội riêng có của các cộng động bản địa. Tuy nhiên, những yếu tố này không phải lúc nào cũng phù họp với các tiêu chuẩn về dân chủ và quyền con người. Chẳng
hạn, các cộng đồng dân tộc thiểu số có thể trao hầu hết quyền quyết định các vấn đề cồng cộng cùa mình cho một nhóm người già hoặc nhân vật có uy tín, hoặc khơng trao quyền một cách phù họp cho phụ nữ. Điều này có thể khiến cho q trình thởa thuận khơng
đem lại lợi ích xứng đáng cho tất cả mọi người như kỳ vọng.
Vấn đề đáng kể hơn là khung pháp lý điều chỉnh việc thực hiện dân chủ cơ sở hiện nay vẫn mang nặng tính chất hành chính thay vì tính dân chủ. Theo quy định tại Thông tư 04/2012/TT-BNV hướng dẫn về hoạt động của thôn, tổ dân phố, sửa đổi, bổ sung năm
2018 (“Thơng Tư 04”) thì trưởng thơn, tổ trưởng tổ dân phố cần được đề cử trên cơ sở thống nhất ý kiến với Chi ủy Chi bộ và Ban Cơng tác Mặt trận tổ quốc tại
100 Có thể Pháp lệnh dân chủ cơ sở 2007 có thể cung cấp giải pháp hữu hiệu cho việc thực hiện các giao dịch nội bộ của cộng đồng dân cu, bởi vấn đề đuợc đề cập tại Điều 146.4 Luật Đất đai 2013 cũng là vấn đề đuợc nhắc đến trong Điều 10 Pháp lệnh. Tuy nhiên, điều này chưa thuyết phục về mặt khoa học, bởi cộng đồng dân cư lúc này là một bên giao dịch với người sử dụng đất, do đó, việc hình thành thoa thuận trên cơ sở của một bên thì sẽ khơng đảm bảo
quyền lợi của bên còn lại.
thơng, tổ dân phố; sau đó cịn phải được ƯND cấp xã phê duyệt.101 ƯBND cấp tỉnh có
quyền quyết định nhiệm kỳ của trưởng thơn, tồ trưởng tổ dân phố là hai năm rưỡi hoặc năm năm tùy theo điều kiện địa phưong, nhưng khồng có quy định cụ thế, đồng nghĩa với
việc có thể điều chỉnh bất kỳ lúc nào theo bất kỳ phương án nào. Cịn UBND cấp xã thì đương nhiên là một phần của bộ máy hành chính và chịu trách nhiệm với ƯBND cấp trên.102 Do đó tính đại diện của những nhân sự đứng đầu các đơn vị hành chính và cộng đồng tự quản địa phương có thể khơng được phản ánh rõ ràng bằng tính chất thừa hành của các vị trí mà họ nắm giữ.
Trở ngại lớn thứ hai là sự khó khăn trong việc tiếp cận và hiểu thơng tin của các cộng đồng người bản địa. Điều này không phải một tuyên bố mang tính hạ thấp người bản địa ở bất kỳ khía cạnh nào: các nền pháp luật trên thế giới đều ghi nhận theo những cách thức, phạm vi khác nhau sự chênh lệch rõ rệt về khả năng tiếp cận và xử lý thông tin cũng như hiểu biết và kỹ năng mà các doanh nghiệp, cơ quan hoặc tổ chức nắm giữ trong tương quan so sánh với những người dân bình thường. Tại Việt Nam, ví dụ dễ nhận thấy nhất là sự mặc nhiên cho rằng người tiêu dùng là người có ít kiến thức, thơng tin hơn và dễ bị ảnh hưởng quyền lợi hơn trong quan hệ với thương nhân, thể hiện qua sự tồn tại của đạo luật mang tên Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng 2010; hoặc quy định đặc thù cho một số nhóm người lao động nhất định tại Bộ luật Lao động 2019. Ta biết
rằng người bản địa cũng là một nhóm yếu thế theo quan điểm của LHQ.103 Do đó, một
tiêu chuẩn khá cao về vấn đề công khai, minh bạch thơng tin, trách nhiệm giải trình và cả
102Theo Điều 8.1, Luật Tổ chức chính quyền địa phương 2015 thì UBND do HĐND cùng cấp bầu và chịu trách nhiệm trước người dân địa phương, HĐND cùng cấp và cơ quan hành chính cấp trên. Tuy nhiên, thực tiễn cũng đã cho thấy UBND cấp dưới chịu trách nhiệm trước cơ quan hành chính cấp trên là chủ yếu.
103Xem: UN, ‘Vulnerable Groups: Who are they?’ < https://www.un.org/en/fight-racism/vulnerable-groups > truy cập ngày 14/6/2022.
cách thức truyền đạt thông tin (như khuyến nghị của FAO - đã đề cập ở phần 1.4) sẽ cần được thiết lập.
* Tránh làm kẻo dài quá hoặc gia tăng đảng kể chi phí đổi với nhà đầu tư
Mặc dù thừa nhận rằng cộng đồng bản địa là bên yếu thế và dễ bị tổn thương hơn trong các dự án đầu tư có sử dụng đất, phải khẳng định các nhà đầu tư cũng có quyền theo đuổi mục đích của mình và trong bất kỳ trường hợp nào, lợi ích kinh tế đem lại cũng như các lợi ích xã hội khác phải được tính đến. Suy cho cùng thì pháp luật vẫn cần khuyến khích việc thực hiện các dự án đầu tư để tạo động lực cho sự phát triển kinh tế - xã hội. Vì vậy, cần cân nhắc yếu tố thời gian và chi phí thực hiện việc tìm kiếm sự đồng thuận của người dân. Đây là vấn đề đặc biệt thách thức bởi bản chất q trình thương lượng khơng cho phép dự đoán trước về thời gian và kết quả, bởi nếu khơng thì q trình đó sẽ vi phạm yêu cầu tối thiểu là sự đồng thuận phải dựa trên cơ sở tự nguyện. Nói cách khác, yêu cầu này địi hỏi phải dứt khốt lựa chọn thứ tự ưu tiên của các lợi ích khác nhau của các bên liên quan cũng như lợi ích cơng cộng đang được xem xét trong những tình huống cụ thể.
Điều đó địi hởi Nhà nước phải đóng vai trị là bên thiết lập quy tắc và giám sát việc thực hiện FPIC, cụ thể là việc tiến hành đàm phán và thương lượng giữa nhà đầu tư và người dân bản địa. Điều này là cực kỳ quan trọng khi xét đến việc các nhà đầu tư có lợi thế vượt trội về hầu hết các khía cạnh trong đàm phán với người dân bản địa. Trong khi đó, có rất nhiều dự án mà chính các cơ quan nhà nước làm nhà đầu tư. Trong các trường