- Sở giao dịch
Điều kiệN Đối Với BêN ĐƯợC Bảo LãNH
Thơng tư 07 khắc phục. Theo đó, Điều 7 Thông tư 07 quy định lại như sau:
Các văn bản sử dụng trong giao dịch bảo lãnh bao gồm thỏa thuận
Các văn bản sử dụng trong giao dịch bảo lãnh bao gồm thỏa thuận các bên liên quan được thỏa thuận sử dụng tiếng nước ngoài. Trường hợp sử dụng tiếng nước ngoài, các văn bản phải được dịch sang tiếng Việt (có xác nhận của người đại diện hợp pháp của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngồi) đính kèm bản tiếng nước ngồi khi có yêu cầu của cơ quan có thẩm quyền.
Có thể nói quy định mới về sử dụng ngơn ngữ tại Điều 7 Thông tư 07 đáp ứng được yêu cầu thực tế trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng đồng thời phù hợp với tập quán quốc tế.
THỏA THuậN CấP Bảo LãNH
Điều 13 Thông tư 28 quy định để thực hiện bảo lãnh, bên bảo lãnh, bên được bảo lãnh và các bên liên quan (nếu có) phải thỏa thuận ký kết hợp đồng cấp bảo lãnh.
Theo người viết, quy định các bên tham gia giao dịch bảo lãnh phải thỏa thuận ký kết hợp đồng cấp bảo lãnh với đầy đủ các nội dung trên đây chỉ phù hợp với các giao dịch bảo lãnh mà các bên tham gia giao dịch bảo lãnh là tổ chức hoặc cá nhân trong nước.
Đối với giao dịch phát hành bảo lãnh trên cơ sở bảo lãnh đối ứng của ngân hàng nước ngồi hoặc của tổ chức tín dụng trong nước, bên bảo lãnh đối ứng thường chỉ phát hành thư bảo lãnh đối ứng đơn giản bằng điện Swift MT 760 gồm (i) nội dung bảo lãnh mà bên bảo lãnh được chỉ thị phát hành; và (ii) cam kết hoàn trả của bên bảo lãnh đối ứng. Trong trường hợp này, bảo lãnh đối ứng phát hành bằng điện Swift có thể được xem là thỏa thuận hợp đồng cấp bảo lãnh giữa bên bảo lãnh đối ứng và bên bảo lãnh, thường không bao gồm quá nhiều nội dung chi tiết như theo quy định tại Thông tư 28 và tất nhiên cũng không được ký tên và đóng dấu bởi các bên liên quan.
Vì vậy, người viết đề nghị Ngân
hàng Nhà nước cần nghiên cứu bổ sung quy định liên quan đến hợp đồng cấp bảo lãnh trong trường hợp tổ chức tín dụng phát hành bảo lãnh trên cơ sở bảo lãnh đối ứng được phát hành bằng điện Swift. Theo đó, cho phép hợp đồng cấp bảo lãnh có thể được thể hiện bằng hình thức điện Swift thích hợp, ví dụ: MT 760.
Thông tư 07 sử dụng cụm từ “Thỏa thuận cấp bảo lãnh” thay cho cụm từ “Hợp đồng bảo lãnh” của Thông tư 28 với nội dung đã được sửa đổi như đề xuất. Theo đó, khoản 1 Điều 14 của Thông tư 07 quy định như sau:
Để thực hiện bảo lãnh, tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài và khách hàng ký thỏa thuận cấp bảo lãnh. Trường hợp phát hành bảo lãnh trên cơ sở bảo lãnh đối ứng thì bên bảo lãnh khơng bắt buộc phải ký thỏa thuận cấp bảo lãnh với bên bảo lãnh đối ứng.
Điều kiệN Đối Với BêN ĐƯợC Bảo LãNH LãNH
Về điều kiện đối với bên được bảo lãnh, Điều 10 Thông tư 28 quy định bên bảo lãnh phải có đầy đủ năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật; Có khả năng thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ cam kết với các bên liên quan trong quan hệ bảo lãnh; và nghĩa vụ bảo lãnh và giao dịch phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh là hợp pháp.
Quy định trên chỉ có thể áp dụng khi bên được bảo lãnh là tổ chức hoặc cá nhân có quan hệ tín dụng trực tiếp với tổ chức tín dụng phát hành bảo lãnh. Trường hợp bảo lãnh được phát hành trên cơ sở bảo lãnh đối ứng của tổ chức tín dụng khác trong nước hay nước ngồi, tổ chức tín dụng phát hành bảo lãnh chỉ xem xét điều kiện đối với bên phát hành bảo lãnh đối ứng, chứ không trực tiếp thẩm định bên được bảo lãnh để xác định bên được bảo lãnh có đáp ứng được các điều kiện được quy định tại Điều 10 hay không. Trong trường hợp này, trách nhiệm thẩm định bên được bảo lãnh thuộc
về bên phát hành bảo lãnh đối ứng. Thông tư 07 đã sửa đổi quy định lại như sau:
Điều 10: Điều kiện đối với khách hàng
Tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài xem xét, quyết định cấp bảo lãnh, bảo lãnh đối ứng, xác nhận bảo lãnh cho khách hàng khi khách hàng có đủ các điều kiện sau đây:
1. Có đầy đủ năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật.
2. Nghĩa vụ được bảo lãnh là nghĩa vụ tài chính hợp pháp.
3. Được tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài cấp bảo lãnh đánh giá có khả năng hồn trả lại số tiền mà tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngồi phải trả thay khi thực hiện nghĩa vụ
3. Được tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngồi cấp bảo lãnh đánh giá có khả năng hồn trả lại số tiền mà tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài phải trả thay khi thực hiện nghĩa vụ giải thích tại Điều 3 Thơng tư 07, từ “khách hàng” là tổ chức (bao gồm cả tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngồi, tổ chức tín dụng ở nước ngồi) và cá nhân. Việc bổ sung này giúp xác định rõ khách hàng là bên nào trong quan hệ bảo lãnh, từ đó làm cơ sở cho việc xác định số dư bảo lãnh; xem xét điều kiện cấp bảo lãnh.
3. Được tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngồi cấp bảo lãnh đánh giá có khả năng hồn trả lại số tiền mà tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài phải trả thay khi thực hiện nghĩa vụ giải thích tại Điều 3 Thơng tư 07, từ “khách hàng” là tổ chức (bao gồm cả tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngồi, tổ chức tín dụng ở nước ngồi) và cá nhân. Việc bổ sung này giúp xác định rõ khách hàng là bên nào trong quan hệ bảo lãnh, từ đó làm cơ sở cho việc xác định số dư bảo lãnh; xem xét điều kiện cấp bảo lãnh.
Về thẩm quyền ký kết hợp đồng
Về thẩm quyền ký kết hợp đồng bảo lãnh phải được ký bởi 3 người gồm (i) Người đại diện theo pháp luật; (ii) Người quản lý rủi ro hoạt động bảo lãnh; và (iii) Người thẩm định khoản bảo lãnh.
Trong bài viết đã dẫn, người viết cho rằng quy định chặt chẽ nêu trên phát sinh từ sau những tranh chấp liên quan đến các bảo lãnh ngân hàng được cho là ký vượt thẩm quyền của người ký. Quy định
trên chỉ nên áp dụng đối với hợp đồng cấp bảo lãnh, chứ không nên áp dụng đối với cam kết bảo lãnh. Cam kết bảo lãnh được ký bởi một người đại diện theo pháp luật hoặc người được ủy quyền bảo đảm đầy đủ tính pháp lý. Quy định cam kết bảo lãnh phải được ký bởi 3 người là khiên cưỡng, mang tính chữa cháy sau những vụ tranh chấp liên quan đến bảo lãnh giả mạo, bảo lãnh được cho là ký vượt thẩm quyền của người ký.
Một ví dụ rõ ràng nhất cho thấy quy định bảo lãnh phải được ký bởi 3 người theo quy định là khơng cần thiết, đó là trường hợp phát hành bảo lãnh bằng điện Swift. Bảo lãnh phát hành bằng điện Swift khơng có bất kỳ chữ ký nào. Khi nhận được bảo lãnh ngân hàng bằng điện Swift, ngân hàng kiểm tra tính xác thực của bảo lãnh và thông báo cho bên nhận bảo lãnh. Rõ ràng ngân hàng phát hành bảo lãnh không thể viện lý do rằng bảo lãnh đó là giả mạo hay được duyệt bởi người khơng có đủ thẩm quyền để từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh nếu chứng từ xuất trình phù hợp. Trong trường hợp này, việc ký duyệt vượt thẩm quyền trở thành câu chuyện nội bộ của ngân hàng phát hành
Một ví dụ rõ ràng nhất cho thấy quy định bảo lãnh phải được ký bởi 3 người theo quy định là khơng cần thiết, đó là trường hợp phát hành bảo lãnh bằng điện Swift. Bảo lãnh phát hành bằng điện Swift khơng có bất kỳ chữ ký nào. Khi nhận được bảo lãnh ngân hàng bằng điện Swift, ngân hàng kiểm tra tính xác thực của bảo lãnh và thông báo cho bên nhận bảo lãnh. Rõ ràng ngân hàng phát hành bảo lãnh khơng thể viện lý do rằng bảo lãnh đó là giả mạo hay được duyệt bởi người khơng có đủ thẩm quyền để từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh nếu chứng từ xuất trình phù hợp. Trong trường hợp này, việc ký duyệt vượt thẩm quyền trở thành câu chuyện nội bộ của ngân hàng phát hành kết bảo lãnh phải được ký bởi người đại diện theo pháp luật hoặc người đại diện theo ủy quyền của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngồi.
2. Việc ủy quyền ký thỏa thuận
2. Việc ủy quyền ký thỏa thuận chữ ký quy định tại Điều 15 Thông tư 28. Cam kết bảo lãnh này chỉ cần được ký bởi người đại diện theo pháp luật hoặc người đại diện theo ủy quyền của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài là đủ bảo đảm bảo đảm tính pháp lý.