Chương V Mơ hình quản trị công ty và bảo vệ cổ đông thiểu số
5.3. Mơ hình tổ chức cơng ty cổ phần Việt Nam
5.3.2. Tiêu chuẩn thành viên HĐQT độc lập
5.3.3. BKS trong mơ hình hai cấp
51
5.1. Giới thiệu
Chương IV trình bày chi tiết các quyền của cổ đông liên quan đến vấn đề bảo vệ cổ đơng thiểu số. Đó là nhóm quyền về quản lý và nhóm quyền về tài chính. Ngồi ra, nó cũng so sánh các quy định về quyền của cổ đông trong Luật doanh nghiệp của Việt Nam với Thái Lan và Hoa Kỳ. Chương V sẽ phân tích các mơ hình tổ chức cơng ty và vai trị của nó đối với bảo vệ cổ đơng thiểu số.
Có ba mơ hình quản trị cơng ty được ghi nhận là mơ hình truyền thống một cấp hoặc hai cấp, đồng quyết định, và hỗn hợp. Việc lựa chọn và thể chế hóa các mơ hình vào Luật cơng ty thường tùy thuộc vào nhiều yếu tố, chẳng hạn như cấu trúc cổ đông, sự phát triển của TTCK, sự tham gia của cổ đông định chế, hoạt động của cổ đơng cá nhân. Ngồi phân tích các mơ hình tổ chức trong quản lý cơng ty theo Luật doanh nghiệp, chương này cịn so sánh các quy định của Việt Nam với Thái Lan và Hoa Kỳ.
5.2. Cấu trúc tổ chức công ty
Cấu trúc tổ chức quản trị công ty chủ yếu đề cập đến ba đơn vị sau đây: HĐQT, BKS, và ban điều hành. Thông thường ban điều hành do HĐQT bổ nhiệm, như vậy hai đơn vị quan trọng trong công ty là BKS và HĐQT. Khơng có mơ hình quản trị nào là tốt nhất, tuy nhiên, việc lựa chọn mơ hình phù hợp là rất cần thiết. Trong một giai đoạn phát triển cụ thể, có mơ hình sẽ mang lại hiệu quả và ngược lại. Như vậy, việc lựa chọn mơ hình phù hợp chỉ là tương đối và có yếu tố “động”. Phần này tập trung vào giới thiệu ba mơ hình tổ chức trong quản trị công ty được ghi nhận trên thực tế.
5.2.1. Mơ hình truyền thống
Mơ hình một cấp là mơ hình trong cấu trúc quản trị cơng ty chỉ có HĐQT mà khơng có BKS. Mơ hình này thường được tìm thấy trong những cơng ty có cấu trúc sở hữu phân
tán116. Các quốc gia theo truyền thống Luật thơng lệ (ví dụ như Hoa Kỳ và Anh) thường
116 Ferrarini Guido and Filippelli Marilena, 2014. Independent directors and controlling shareholders around the world. European Corporate Governance Institute (ECGI) – Law Working Paper No. 258/2014.
52
lựa chọn mơ hình này trong tổ chức cơng ty117. Về ngun tắc, mơ hình một cấp khơng có
sự tách bạch giữa quyền kiểm soát và quyền quản lý. Do khơng tồn tại BKS, nên khơng có cơ chế hữu hiệu để đảm bảo HĐQT hành động vì lợi ích của cổ đơng đã bầu họ và rủi ro lạm quyền có thể xảy ra. Để giải quyết vấn này, các nước lựa chọn mơ hình một cấp đã thiết lập cơ chế kiểm sốt HĐQT thơng qua thành viên HĐQT độc lập không điều hành. Như vậy, trong mô hình một cấp, HĐQT sẽ bao gồm hai thành phần chính đó là thành viên HĐQT điều hành và thành viên HĐQT độc lập khơng điều hành.
Ngồi ra, để giảm thiểu hơn nữa rủi ro lạm quyền, Luật công ty thường quy định HĐQT phải lập ra các ủy ban, như ủy ban đề cử, ủy ban lương thưởng, ủy ban kiểm toán. Phần lớn thành viên và chủ tịch ủy ban là thuộc về thành viên HĐQT độc lập. Rõ ràng, về mặt cấu trúc, mơ hình này khơng có cơ quan kiểm sốt độc lập, nhưng trên thực tế cơ chế kiểm sốt đã được tích hợp vào cấu trúc vào HĐQT.
Về bản chất, việc điều hành hoạt động hàng ngày của công ty là trách nhiệm của ban điều hành (do HĐQT bổ nhiệm). Hai nhóm này nắm quyền điều hành hoạt động của cơng ty. Sẽ rất khó cho một đơn vị độc lập (chẳng hạn BKS) có thể kiểm sốt hoạt động của HĐQT và ban điều hành. Hơn nữa, do được bổ nhiệm bởi HĐQT, nên thành viên ban điều hành phải chịu trách nhiệm trước HĐQT và có thể bị bãi nhiệm bởi HĐQT. Vì vậy, một cơ quan kiểm sốt độc lập sẽ dễ dàng bị vơ hiệu hóa.
Cách tốt nhất để kiểm soát hoạt động của HĐQT và ban điều hành chính là sự tham gia của thành viên HĐQT độc lập. Trong trường hợp cấu trúc sở hữu tập trung, vai trò của BKS sẽ cịn mờ nhạt hơn, bởi vì họ thường được lựa chọn bởi những cổ đơng kiểm sốt công ty. Điểm cốt lõi của mơ hình một cấp chính là những thành viên HĐQT độc lập và sự tồn tại của các ủy ban trực thuộc HĐQT. Trên thực tế, nhiệm kỳ của các thành viên HĐQT
trong mơ hình này thường ngắn118, trung bình từ 1 đến 3 năm, nên các thành viên HĐQT
sẽ dễ dàng bị thay thế bởi cổ đơng, nếu khọ khơng hồn thành tốt nhiệm vụ của mình.
117 Block David and Gerstner Anne-Marie, 2016. One-Tier vs. Two-Tier Board Structure: A Comparison Between the United States and Germany. Comparative Corporate Governance and Financial Regulation. Paper 1.
Available at: http://scholarship.law.upenn.edu/fisch_2016/1
53
Việc thiết kê mơ hình cấu trúc quản trị trong Luật cơng ty của các nước sẽ có những mục tiêu khác nhau. Chẳng hạn, mục tiêu này trong Luật công ty Hoa Kỳ (Delaware) là để tối
đa hóa lợi ích của cổ đơng (nhà đầu tư)119. Trong khi đó, cấu trúc quản trị trong Luật công
ty của Đức, Nhật Bản120, và Pháp là cân bằng lợi ích cổ đơng và người lao động121. Trong
mơ hình một cấp, sự tách bạch sở hữu và kiểm sốt cần một chi phí đại diện đủ lớn như là một sự trả công cho các thành viên HĐQT. Chẳng hạn, ở Hoa Kỳ, gói phúc lợi cho thành viên HĐQT thường rất lớn.
Tương tự như Hoa Kỳ, cơng ty Thái Lan có cấu trúc quản trị một cấp và HĐQT có tối thiểu
5 thành viên122. PLCA không quy định thành viên HĐQT độc lập tại các công ty đại chúng.
Tuy nhiên, đối với các công ty niêm yết, theo quy định của SEC Thái Lan, có ít nhất một phần ba thành viên độc lập trong HĐQT. Trong trường hợp của Hoa Kỳ, quy tắc niêm yết của NYSE, yêu cầu trên 50% thành viên HĐQT là độc lập. Sự khác biệt trong quy định của SEC Thái Lan và NYSE Hoa Kỳ có thể đến từ sự khác biệt về cấu trúc sở hữu.
Mơ hình hai cấp thường được tìm thấy tại các nước có truyền thống Luật dân sự. Trong mơ hình này, có sự tồn tại đồng thời cả HĐQT và BKS. Về mặt lý thuyết, sự tồn tại của một cơ quan kiểm sốt độc lập (BKS), có chức năng giám sát hoạt động của HĐQT và ban điều hành sẽ có thể hạn chế khả năng gây tổn hại đến cổ đông thiểu số. Sự tách bạch trách nhiệm
giữa quyền kiểm soát và quản lý là một lợi thế trong mơ hình hai cấp123. Tuy nhiên, khơng
phải lúc nào, mơ hình này cũng mang lại hiệu quả. Trong cấu trúc sở hữu tập trung, một vài cổ đơng kiểm sốt chi phối hoạt động của cơng ty và chính họ lựa chọn các thành viên
119 Jun Zhao, 2009. Comparative study of U.S. and German corporate governance: Suggestions on the relationship between independent directors and the supervisory board of listed companies in China, 18 Mich. St. Int'l L. Rev. Available at: https://digitalcommons.law.msu.edu/ilr/vol18/iss3/9
120 Luật công ty mới của Nhật Bản đã thay đổi muc tiêu, hướng đến tăng sức cạnh tranh của các công ty Nhật Bản.
121 Franklin Allen and Mengxin Zhao, 2007. The Corporate governance model of Japan: Shareholders are not rulers. Available at: http://finance.wharton.upenn.edu/~allenf/download/Vita/Japan-Corporate-Governance.pdf
122 PLCA, Chapter VI, Section 67.
123 Ellen Rouyer, 2013. Company Performance and the two-Tier board structure: Empirical evidence from France. International Journal of Business and Economics, Vol. 12, No. 1, 45-58.
54
BKS, vì vậy, khơng thể đảm bảo tính hiệu quả và sự trung lập trong hoạt động giám sát của thành viên BKS.
Nhiều nước trên thế giới vẫn lựa chọn bắt buộc mơ hình hai cấp trong Luật cơng ty, chẳng
hạn tại các nước như Đức, Áo, Ba Lan, và Trung Quốc124. Nhiều nước khác cho phép cổ
đơng lựa chọn một trong hai mơ hình: một cấp hoặc hai cấp, như pháp125, Hà Lan, Bỉ, Đan
Mạch, và Luxembourg. Xu hướng hiện tại trong tiếp cận lựa chọn mơ hình, nhiều nước đang nghiêng về sự lựa chọn hơn là bắt buộc. Klaus (2011) cho rằng thay vì bắt buộc, cách tiếp cận cho phép cổ đơng được lựa chọn là hiệu quả hơn.
5.2.2. Mơ hình đồng quyết định
Mơ hình hai cấp của Đức khác với mơ hình hai cấp thơng thường. Trong mơ hình này, chỉ có hai ủy ban, cụ thể là ban giám sát và ban quản lý. Ban giám sát sẽ bổ nhiệm các thành viên ban quản lý. Ban quản lý là cơ quan điều hành hoạt động hàng ngày của công ty. Luật công ty cổ phần của Đức quy định trong ban giám sát phải có đại diện của những người lao động. Đại diện này không đến từ lựa chọn của cổ đông mà đến từ hiệp hội lao động hoặc cơng đồn cơng ty. Sự kết hợp giữa đại diện của cổ đông và đại diện của người lao động được gọi là sự đồng quyết định trong mơ hình quản trị cơng ty của Đức. Thực tế cho
thấy, đại diện quản lý cấp trung thường được lựa chọn vào BKS của những công ty Đức126.
Phần lớn các cơng ty Đức có cấu trúc sở hữu tập trung, ngồi cổ đơng cá nhân, định chế tài chính cũng là cổ đơng lớn của nhiều cơng ty. Trong BKS của cơng ty Đức thường có đại diện của các định chế tài chính. Ví dụ, Deutsche Bank, một trong những ngân hàng lớn nhất của Đức, có mặt trong thành viên BKS của hơn 400 công ty. So với Hoa Kỳ, TTCK của Đức khá nhỏ, vì vậy, nguồn vốn từ tín dụng đóng vai trị quan trọng đối với các cơng ty Đức. Do đó, đại diện của ngân hàng trong BKS như là một cách kiểm soát hoạt động khoản vay của công ty.
124 Hopt, Klaus J., 2011. Comparative corporate governance: The State of the art and international regulation. American Journal of Comparative Law, Vol. 59, p.1. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=1713750
125 Cho phép lựa chọn một trong hai hệ thống từ năm 1966.
55
5.2.3. Mơ hình hỗn hợp
Mơ hình hỗn hợp hay cịn gọi là mơ hình Nhật Bản. Sakai và Asaoka (2003) cho rằng cấu trúc công ty Nhật Bản thuộc về bên trong, có nghĩa thành viên HĐQT là những người điều
hành cơng ty. Trong khi đó, các nước theo hệ thống Luật thơng lệ thuộc về bên ngồi127,
có sự tham gia của những thành viên HĐQT độc lập bên ngồi. Vì vậy, các quyết định trong quản lý cơng ty có thể khách quan và hiệu quả hơn trường hợp thiếu vắng thành viên HĐQT độc lập.
Từ 2003 đến 2017, Nhật Bản đã cải tổ Luật công ty hai lần128. Cuộc cải cách năm 2005,
các công ty Nhật Bản được quyền lựa chọn một trong hai mơ hình quản trị. Mơ hình thứ nhất, gồm HĐQT và ủy ban các nhà kiểm tốn (SAC). Theo đó, SAC có ít nhất ba thành viên và phần lớn phải là các nhà kiểm toán độc lập bên ngồi. Mơ hình thứ hai, được gọi
là mơ hình ba ủy ban (CTC)129, có ba ủy ban trong cấu trúc HĐQT, đó là ủy ban đề cử, ủy
ban kiểm toán, và ủy ban phúc lợi130. Phần lớn thành viên của những ủy ban phải là ủy viên
HĐQT độc lập. Cuộc cải cách lần hai được cho là để gia tăng tính cạnh tranh tồn cầu của
các tập đoàn Nhật Bản so với các đối thủ quốc tế131.
Dưới sức ép cải cách từ bên trong và bên ngoài, Nhật Bản tiếp tục thay đổi Luật cơng ty,
với mục tiêu tăng tính cạnh tranh và cải thiện hiệu quả hoạt động của các doanh nghiệp132.
Luật cơng ty mới, được ban hành 2014 có hiệu lực vào 2015, đã dịch chuyển mơ hình quản
trị hiện tại sang mơ hình hỗn hợp133. Cuộc cải cách 2014 đã thêm vào một lựa chọn nữa,
được gọi là mơ hình thứ ba. Mơ hình này tương tự như mơ hình hai cấp thơng thường, bao gồm HĐQT và BKS, nhưng phần lớn thành viên BKS là những ủy viên HĐQT độc lập.
127 Bên trong hay bên ngồi, đề cập đến thành viên HĐQT, các cơng ty Nhật Bản thường ít cho thành viên HĐQT độc lập hơn các nước theo hệ thống Luật thông lệ.
128 Maria Lucia Passador, 2016. Corporate governance models: The Japanese experience in context. DePaul Business and Commercial Law Journal, Vol. 15, 25-53. Available at: https://ssrn.com/abstract=2995635
129 Mơ hình này tương tự như mơ hình của Hoa Kỳ.
130 Ovsiannikov, 2017. Cogent Business & Management, 4: 1300993. Available at: http://dx.doi.org/10.1080/23311975.2017.1300993
131 Ibid, Maria Lucia Passador, 2016.
132 Ibid, Ovsiannikov, 2017.
56
Như vậy, trong mơ hình thứ ba, ủy viên HĐQT độc lập vừa đóng vai trị là người giám sát, vừa đóng vai trị người quản lý. Với cấu trúc tập trung vào thành viên HĐQT độc lập, về lý thuyết, cơ chế này sẽ tăng tính minh bạch trong quản trị điều hành. Thực chất, mơ hình thứ ba tương tự như mơ hình hai, nhưng thay vì tích hợp trách nhiệm kiểm sốt vào HĐQT, nó tách riêng thành một cơ quan riêng biệt.
Trong cuộc cải cách năm 2014, các công ty Nhật Bản được quyền lựa chọn một trong ba cách thức tổ chức quản trị cơng ty. Trong đó, lựa chọn một nhấn mạnh đến vai trò của các nhà kiểm toán, lựa chọn thứ hai và ba nhấn mạnh đến vai trò của các thành viên HĐQT độc lập.
Cấu trúc sở hữu tại các công ty Nhật Bản tương đối khá tập trung134. Tỷ lệ sở hữu của công
ty chủ yếu nằm trong tay các định chế tài chính135. Tuy nhiên, sở hữu của ngân hàng tại
các cơng ty Nhật Bản đang có xu hướng giảm và tỷ lệ sở hữu của các tổ chức đầu tư nước
ngồi và nội địa đang có xu hướng tăng lên136. Mặc dù vậy, tổng hợp tỷ lệ của các tổ chức
đầu tư là lớn, nhưng sở hữu từng nhà đầu tư khơng lớn, vì vậy, các tổ chức này vẫn chưa
thể gây áp lực để thay đổi cấu trúc quản trị của các công ty Nhật Bản137. Những ông chủ
thực sự của các công ty Nhật Bản thường không muốn trao quyền bổ nhiệm các nhân sự cao cấp cho các thành viên HĐQT độc lập bên ngồi. Đó có thể là lý do lựa chọn thứ hai, theo phong cách Hoa Kỳ ít được lựa chọn, kể từ năm 2017, chỉ khoảng 67 công ty Nhật
Bản lựa chọn mơ hình này138.
134 Tephen D. Prowse, 1992. The Structure of Corporate Ownership in Japan. The Journal of Finance Vol.47, No.3, pp.1121-1140.
135 Kara Alper et al., 2007. Corporate governance and corporate ownership: The investment behaviour of Japanese institutional investors. Banco de España Research Paper No. OP-0703.
Available at http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.989286
136 Hideaki Miyajima and Takaaki Hoda, 2015. Ownership structure and corporate governance: Has an increase in institutional investors’ ownership improved business performance? Policy Research Institute, Ministry of Finance, Japan, Public Policy Review, Vol.11, No.3, p.362.
137 Ibdi, Hideaki Miyajima and Takaaki Hoda, 201, p.363.
138 Curtis J. Milhaupt, 2017. Evaluating Abe’s Third Arrow: How Significant are Japan’s Recent Corporate Governance Reforms? Prepared for a symposium celebrating the 25th Anniversary of the Chair in Japanese Law at University College London, Revised Draft, October 2017, p.4.
57
Luật công ty Nhật Bản năm 2014 chú trọng đến yếu tố bên ngồi, thơng qua thành viên HĐQT độc lập hoặc các nhà kiểm toán độc lập. Trước khi có sự thay đổi này, các cơng ty Nhật Bản thiếu vắng sự hiện diện của các thành viên độc lập. Số lượng thành viên HĐQT độc lập trung bình là 1,8 và chỉ khoảng 35% các công ty niêm yết trên Sở giao dịch chứng
khốn Tokyo có thành viên HĐQT độc lập139.
5.3. Mơ hình tổ chức công ty cổ phần Việt Nam
5.3.1. Cải tổ cấu trúc quản trị công ty: từ bắt buộc đến lựa chọn
Có ba quan điểm thiết kế các quy định trong Luật công ty. Thứ nhất, các quy định nên là bắt buộc (mandatory) để hạn chế các cổ đơng kiểm sốt có thể thay đổi cấu trúc tổ chức