Chương VI Nghĩa vụ của HĐQT trong vấn đề bảo vệ cổ đông thiểu số
6.3. Nghĩa vụ HĐQT: Một phân tích so sánh
6.3.1. Nghĩa vụ HĐQT theo quy định của Việt Nam
6.3.2. Nghĩa vụ HĐQT theo quy định của Thái Lan
6.3.3. Nghĩa vụ HĐQT theo Luật công ty Hoa Kỳ (Delaware)
6.4. Nghĩa vụ HĐQT trên thực tế: Quy tắc xem xét nghĩa vụ
64
6.1. Giới thiệu
Chương V trình bày các mơ hình tổ chức trong quản trị cơng ty. Chương VI đề cập đến nghĩa vụ của HĐQT liên quan đến bảo vệ cổ đông thiểu số. Thành viên HĐQT do cổ đơng bầu ra tại ĐHCĐ, vì vậy, họ phải có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ của mình đối với cổ đông và công ty. Theo truyền thống Luật thông lệ, có hai nghĩa vụ quan trọng của HĐQT đối với cổ đông là cẩn trọng (duty of care) và trung thành (duty of loyalty). Ngồi ra, Tịa án cũng thiết lập một quy tắc để đánh giá nghĩa vụ của HĐQT được gọi là quy tắc xem xét nghĩa vụ (Business Judgement Rule, BJR). Quy tắc này đã được các nước theo truyền thống Luật dân sự tiếp thu và thể chế thành các quy định của luật. Trong chương này, các vấn đề về nghĩa vụ của HĐQT theo VCL cũng sẽ được so sánh với quy định của Hoa Kỳ và Thái Lan.
6.2. Nghĩa vụ của thành viên HĐQT
Sự cách biệt giữa quyền sở hữu và quyền quản lý công ty đã tạo ra một mối liên hệ giữa cổ
đông và HĐQT164.Các cổ đông, đại diện cho quyền sở hữu, là những người chủ thực sự
nhưng khơng có quyền kiểm sốt trực tiếp cơng ty. Thay vào đó, quyền này được trao cho
các thành viên HĐQT165. Có hai cách tiếp cận liên quan đến mối quan hệ giữa họ. Cách
tiếp cận thứ nhất cho rằng mối quan hệ này tương tự như một hợp đồng, ở đó có sự trao
đổi thỏa thuận dựa trên lợi ích của mỗi bên166. Trong khi đó, cách tiếp cận thứ hai xem đây
như là mối quan hệ ủy nhiệm đại diện (fiduciary). Trong mối quan hệ này, một bên đại
diện (bên nhận nghĩa vụ) cho một bên khác (bên giao nghĩa vụ) thực hiện một nhiệm vụ167.
Về thực chất, bên nhận đại diện (agent) phải thực hiện theo sự ủy thác của bên giao quyền
đại diện (principal)168. Trong mối quan hệ này, HĐQT thay mặt cổ đông điều hành công ty
164 Rita Esen, 2001. Internal control within the legal stucture of uk and german companies: Prospects for change. Journal of Corporate Law Studies, 1:1, 91-105, p.3. Available at http://DOI: 10.1080/14735970.2001.11419855
165 Fan C., 2008. Challenging controlling shareholders in UK courts: The substantive standard of review. Default journal, p.1.
166 Klass Gregory, 2016. Contract, Status, and Fiduciary Law. Oxford University Press, forthcoming. Available at: https://ssrn.com/abstract=2685660
167 David C. Donald, 2005. Shareholder voice and its opponents. Journal of Corporate Law Studies, 5:2, 305-361, p.320. Available at DOI: https://10.1080/14735970.2005.11419937
65
theo đúng ý chí và vì lợi ích của cổ đơng169. Nghĩa vụ trong luật như là một quy định bắt
buộc để hạn chế khả năng lạm dụng quyền của HĐQT170.
Theo truyền thống Luật thông lệ, mối quan hệ giữa HĐQT và cổ đông được xem như là ủy thác đại diện hơn là hợp đồng. Theo cách tiếp cận này, HĐQT đã nợ nghĩa vụ cẩn trọng
(care), trung thực (good faith), và trung thành (loyality) 171 đối với những cổ đông đã ủy
thác quyền đại diện của mình172. Xét cả về lý thuyết và thực tế, mối quan hệ trên ln tồn
tại những xung đột lợi ích173 tiềm ẩn, HĐQT dễ dàng lạm dụng quyền lực do cổ đông trao
cho174. Một bên, cổ đông muốn những người đại diện của mình có trách nhiệm tối đa hóa
lợi ích của cơng ty, một bên khác, HĐQT có thể chỉ mong muốn tối đa hóa lợi ích cho
chính họ175. Nói cách khác, HĐQT có thể vi phạm nghĩa vụ của mình. Vì vậy, cần phải có
những quy định về cơ chế xem xét trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ của HĐQT. Cơ chế đó thường được gọi là BJR. Một quy tắc được phát triển và sử dụng bởi Tịa án theo truyền thống Luật thơng lệ.
Available at: https://ssrn.com/abstract=963193
169 Victor Brudney, 1997. Contract and fiduciary duty in corporate law. 38 B.C.L. Rev. 595, p.664. Available at http://lawdigitalcommons.bc.edu/bclr/vol38/iss4/1
170 David Rosenberg, 2012. Delaware's expanding duty of loyalty and illegal conduct: A step towards corporate social responsibility. 52 Santa Clara L. Rev. 81.
171 Varzaly Jenifer, 2012. Protecting the Authority of Directors: An Empirical Analysis of the Statutory Business Judgment Rule. Journal of Corporate Law Studies, Volume 12, Issue 2. Available
at: https://ssrn.com/abstract=2501829
172 Ma Ma Thant, 2011. Directors’ duties and shareholders’ remedies in Myanmar: A comparative approach to reform, Ph.d Thesis. Graduate School Of Law University Of Nagoya, p.90.
173 Vanderpol Sean and Waitzer Edward J., 2012. Addressing the tension between directors' duties and shareholder rights - A Tale of two regimes. Osgoode Hall Law Journal 50.1: 177-210, p.178.
Available at htp://digitalcommons.osgoode.yorku.ca/ohlj/vol50/iss1/5
174 Velasco Julian, 2013. Fiduciary duties and fiduciary outs. Scholarly Works, p.282. Available at http://scholarship.law.nd.edu/law_faculty_scholarship/282
175 Ian M Ramsay and Benjamin B Saunders, 2006. Litigation by shareholders and directors: An empirical study of the australian statutory derivative action. Journal of Corporate Law Studies, 6:2, 397-446, p.409.
66
6.2.1. Nghĩa vụ trung thành
Trong cấu trúc sở hữu tập trung, quan hệ giữa HĐQT và cổ đông thực chất là mối quan hệ giữa cổ đơng kiểm sốt và HĐQT, nếu như nhóm cổ đơng kiểm sốt lựa chọn đa số thành viên HĐQT. Khi đó, các thành viên HĐQT thường phải trung thành với nhóm cổ đơng đề
cử, chứ khơng phải với công ty. Thực sự, họ chỉ là đại diện176 của nhóm cổ đơng kiểm sốt
và các quyết định quan trọng chủ yếu đến từ nhóm cổ đơng kiểm sốt. Nếu khơng thực hiện điều này, họ sẽ dễ dàng bị thay thế. Như vậy, mối quan hệ bây giờ trở nên phức tạp, HĐQT có xu hướng trung thành với những người bầu ra mình hơn là cơng ty (tồn bộ cổ đông). Với cấu trúc sở hữu như vậy, nhóm cổ đơng kiểm sốt sẽ giám sát hoạt động của
HĐQT, giúp ngăn chặn sự lạm dụng quyền của HĐQT và gây tổn hại đến lợi ích cổ đơng177.
Tuy nhiên, sự giám sát này có thể khơng vì lợi ích của tồn bộ cổ đơng mà có thể là vì lợi ích của chính nhóm kiểm sốt. Do đó, xung đột lợi ích trong cấu trúc tập trung chủ yếu là giữa nhóm cổ đơng kiểm sốt với nhóm cổ đơng thiểu số.
Trong cấu trúc sở hữu phân tán, do khơng có nhóm cổ đơng nào có thể chi phối tồn bộ hoạt động của cơng ty và lựa chọn thành viên HĐQT. Vì vậy, nghĩa vụ trung thành với cơng ty và tồn bộ cổ đơng là nền tảng cốt yếu. Về thực chất, HĐQT là đại diện cho công ty, chứ không phải nhóm cổ đơng kiểm sốt và chính cơng ty trả chi phí đại diện chứ khơng phải nhóm cổ đơng kiểm sốt. Vì vậy, HĐQT phải có trách nhiệm trung thành với cơng ty. Nghĩa vụ trung thành là gì? Bernard S. Black (2011) cho rằng nghĩa vụ trung thành chính là khi ra quyết định, các thành viên HĐQT phải dựa trên lợi ích của cơng ty và khơng lợi
dụng thẩm quyền của mình để tư lợi cá nhân178. Cách tốt nhất để thực hiện nghĩa vụ này là
khơng tham gia vào những giao dịch có thể gây xung đột lợi ích với cơng ty179. Bởi vì, rất
176 Hiện tượng này được gọi là “Shadow directors”.
177 Rojas, Claudio R., 2014. An indeterminate theory of Canadian corporate law. University of British Columbia Law Review, Vol 47:1, pp.60-128, p.111. Available at: https://ssrn.com/abstract=2391775
178 Lasha Tsertsvadze, 2011. Duties of directors. US (State Delaware) corporate law ancorporate law of Georgia, p.17. Available at: https://www.mpipriv.de/files/pdf3/2012_04_12_0122.pdf
179 Bernard S. Black, 2011. The principal fiduciary duties of boards of directors. Presentation at third asian roundtable on corporate governance Singapore, p.2.
67
khó để có sự độc lập, nếu họ có những giao dịch kinh doanh, mà vẫn đảm bảo khơng có
xung đột lợi ích180.
6.2.2. Nghĩa vụ cẩn trọng
Trong hợp đồng quản lý tài sản, người quản lý phải có nghĩa vụ bảo quản tài sản theo thỏa thuận. Nếu như tài sản được quản lý một cách bất cẩn, người quản lý phải có trách nhiệm bồi thường theo những thỏa thuận trong hợp đồng. Tương tự như vậy, mối quan hệ giữa HĐQT và cổ đơng có thể được xem như là mối quan hệ dựa trên hợp đồng. Cổ đông thuê HĐQT thay mặt họ quản lý điều hành công ty hàng ngày. Đối tượng của hợp đồng chính là hoạt động quản lý công ty. Nếu xem công ty như là một tài sản, HĐQT phải có trách nhiệm quản lý tài sản một cách phù hợp, đó chính là nghĩa vụ cẩn trọng.
Trên thực tế, nghĩa vụ cẩn trọng được xem xét một cách gián tiếp thông qua sự bất cẩn (gross neglection). Bởi vì, bất cẩn mới là nguyên nhân dẫn đến vi phạm nghĩa vụ của HĐQT. Nghĩa vụ cẩn trọng được hiểu HĐQT phải dựa trên sự đầy đủ thông tin trước khi
ra quyết định181. Đây là quan điểm thường được chấp nhận khi đánh giá về nghĩa vụ cẩn
trọng. Một quyết định của HĐQT có thể có hoặc khơng mang lại lợi ích cho cơng ty. Tuy nhiên, nếu quyết định đó được đưa ra với thơng tin đầy đủ và hồn tồn khơng có xung đột lợi ích với cơng ty, HĐQT khơng vi phạm nghĩa vụ cẩn trọng của mình. Như vậy, nghĩa vụ cẩn trọng bao gồm cả nghĩa vụ trung thành.
Một vấn đề khá quan trọng liên quan đến quyết định dựa trên thông tin. Tùy thuộc vào kỹ năng và chuyên môn trong từng lĩnh vực, thành viên HĐQT có thể có những quyết định khác nhau. Thành viên HĐQT với chun mơn về kế tốn sẽ an hiểu hơn những thành viên khơng có chun mơn trong lĩnh vực này. Ngồi ra, nhưng thành viên HĐQT kiêm nhiệm sẽ hiểu tình hình hoạt động của cơng ty hơn những thành viên độc lập hoặc không điều
180 Randy J. Holland, 2009. Delaware directors' fiduciary duties: The focus on loyalty, 11 J. BUS. L. 675, p.687. Available at: http://scholarship.law.upenn.edu/jbl/vol11/iss3/4
181 William M. Lafferty et al., 2012. A brief Introduction to the fiduciary duties of directors under Delaware Law, 116 Penn St. L. Rev, p.837-877, p.842.
68
hành. Như vậy, các quyết định dựa trên thông tin là khá hợp lý khi xem xét nghĩa vụ cẩn trọng của HĐQT.
6.2.3. Quy tắc xem xét nghĩa vụ
Một quy tắc được sử dụng bởi Tòa án tại Hoa Kỳ để xem xét nghĩa vụ của HĐQT chính là
BJR182. Mặc dù có nguồn gốc từ án lệ, nó cũng đã được thể chế vào Luật cơng ty tại nhiều
bang của Hoa Kỳ. Ngoài ra, nhiều nước trên thế giới cũng quy định BJR trong Luật công
ty như Úc183, Maylasia184, Thái Lan185, và Đức186. Việc xây dựng các quy định liên quan
đến nghĩa vụ của HĐQT được dựa trên giả định “lòng tin”187. Điều này được hiểu, thành
viên HĐQT phải có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ đối với công ty và cổ đông.
Khi cho rằng HĐQT gây thiệt hại về mặt tài chính đối với cơng ty, các cổ đơng có thể nhân
danh chính họ hoặc cơng ty để kiện HĐQT ra Tòa án cho sự vi phạm về nghĩa vụ188. Trong
hệ thống Luật thông lệ, Tịa án khơng chỉ căn cứ dựa trên quy định của luật, mà còn dựa trên các án lệ trước đây. Ngoài ra, các phán quyết của Tòa án sẽ tiếp tục tạo ra án lệ và
phục vụ tham chiếu cho những vụ kiện tương tự trong tương lai189. Do vậy, so với hệ thống
luật dân sự, việc xử lý kiện tụng trong hệ thống luật thông lệ sẽ linh động hơn. Đối với các nước theo hệ thống luật dân sự, Tòa án chủ yếu sử dụng các quy định để ra quyết định. Ngồi BJR, ngun tắc cơng bằng cũng được áp dụng trong việc xem xét trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ của HĐQT. Đối với cả hai hệ thống luật, kết quả phân xử của tịa có thể khác nhau tùy theo quan điểm, kiến thức, và kinh nghiệm của thẩm phán.
182 Bainbridge, Stephen M., 2003. The business judgment rule as abstention doctrine. UCLA, School of Law, Law and Econ. Research Paper No. 03-18. Available at http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.429260
183 Ibid, BJR được thể chế vào Luật công ty 2001, phần 180(2) - Corporations Act 2001 (Commonwealth), section 180(2).
184 Zaharah Elias et al., 2013. Business judgment rule: Directors’saviour from the legal quagmire. The 5th International Conference on Financial Criminology (ICFC): Global Trends in Financial Crimes in the New Economies, p.359.
185 Được quy định trong TESL.
186 Ibid, Markus Roth.
187 Ibid, E Norman Veasey, 2004, p.240.
188 Ibid, Randy J. Holland, 2009, p.679.
69
Liên quan đến các tiêu chuẩn xem xét nghĩa vụ của HĐQT, giáo sư Tatsuta, một học giả
về Luật công ty đề xuất 3 tiêu chuẩn sau đây190: (i) HĐQT phải thu thập các thông tin cần
thiết trước khi ra quyết định; (ii) khơng có sự xung đột lợi ích giữa thành viên HĐQT và công ty; (iii) quyết định đưa ra phải mang tính hợp lý, có nghĩa là khi tiếp nhận thông tin tương tự, một người khác họ cũng sẽ quyết định như vậy.
Tại Delaware, các tiêu chuẩn theo BJR được Tòa án sử dụng để xem xét vi phạm nghĩa vụ
thường bao gồm191: HĐQT nhận và xem xét những thông tin và tài liệu trước khi xem xét
vấn đề; đã thực hiện việc thảo luận với các nhà tư vấn, chẳng hạn chuyên gia pháp lý, tài chính; thời gian xem xét vấn đề và đã đặt những câu hỏi hoặc thẩm tra đối với vấn đề được đề xuất. Một trong những mục tiêu trong kinh doanh là tối đa hóa lợi nhuận, lợi nhuận càng cao thì rủi ro càng cao, và ngược lại. Nếu BJR được đánh giá dựa trên kết quả gây thiệt hai đối với công ty, HĐQT sẽ không dám đưa ra các quyết định rủi ro trong kinh doanh. Vì vậy, Tịa án thường dựa trên yếu tố thủ tục hơn là kết quả để xem xét nghĩa vụ của HĐQT.
6.3. Nghĩa vụ HĐQT: Một phân tích so sánh 6.3.1. Nghĩa vụ HĐQT theo quy định của Việt Nam
Khái niệm về nghĩa vụ của HĐQT lần đầu tiên được đưa vào Luật doanh nghiệp Việt Nam
1999192. Trước đó, Luật doanh nghiệp Việt Nam 1990 (được sửa đổi 1994) chưa quy định
cụ thể các nghĩa vụ của HĐQT. Luật doanh nghiệp 2005 đã phát triển quy định về nghĩa
vụ HĐQT của Luật doanh nghiệp 1999193. Năm 2014, Quốc Hội Việt Nam đã thông qua
Luật doanh nghiệp Việt Nam 2014, tuy nhiên quy định về nghĩa vụ hầu như không thay đổi đáng kể so với luật trước đó. Theo truyền thống Luật thơng lệ, HĐQT phải có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ cẩn trọng, trung thực, và trung thành đối với cổ đông. Những quy định về nghĩa vụ trong VCL của Việt Nam chủ yếu được vay mượn từ truyền thống
190 Vicki L. Beyer, 1993. Judicial Development of a business judgment rule in Japan. Bond Law Review, v.5, no.n2, p.214-215. Available at: http://epublications.bond.edu.au/cgi/viewcontent.cgi?article=1080&context=blr
191 Ibid, William M. Lafferty et al., 2012, p.842-843.
192 Điều 86, Luật doanh nghiệp 1999: (1) HĐQT thực hiện nghĩa vụ của mình một cách trung thực, mẫn cán vì lợi ích của cơng ty và cổ đông; (2) không được lạm dụng quyền hạn của mình và tài sản của cơng ty để thu lợi riêng.
70
này194 (Hoa Kỳ). Tuy nhiên, các quy định về nghĩa vụ chưa được định nghĩa một cách rõ
ràng195. Ngoài ra, trong VCL, các nghĩa vụ của HĐQT không được gọi tên một cách cụ
thể, nhưng những quy định trong luật đã hàm ý các nghĩa vụ trung thành và cẩn trọng của HĐQT đối với công ty và cổ đông.
Sự trung thành phải được hiểu trên hai khía cạnh. Thứ nhất, đó là khơng có hành động hoặc giao dịch gây tổn hại đến lợi ích của cơng ty. Thứ khai, HĐQT phải hướng đến lợi ích cao nhất đối với cơng ty. Như vậy, việc đo lường sự trung thành phải được dựa trên hai khía
cạnh đó. Mặc dù khơng có một định nghĩa thế nào là nghĩa vụ trung thành196, nhưng VCL
quy định rằng thành viên HĐQT không được sử dụng thơng tin, bí quyết cơng nghệ, cơ hội kinh doanh, chức vụ, và tài sản của cơng ty cho mục đích tư lợi hoặc phục vụ cho lợi ích