Trên cơ sở các điều 86 và 87 BLTTHS thì biện pháp tạm giữ có quy định:
Thứ nhất, tạm giữ có thể được áp dụng đối với những người bị bắt
trong trường hợp khẩn cấp, phạm tội quả tang, người phạm tội tự thú, đầu thú hoặc đối với người bị bắt theo quyết định truy nã.
Thứ hai, những người có quyền ra lệnh bắt khẩn cấp quy định tại
khoản 2 Điều 81 của Bộ luật này, Chỉ huy trưởng vùng Cảnh sát biển có quyền ra quyết định tạm giữ…
Thứ ba, trong thời hạn 12 giờ, kể từ khi ra quyết định tạm giữ, quyết
định tạm giữ phải được gửi cho VKS cùng cấp. Nếu xét thấy việc tạm giữ khơng có căn cứ hoặc khơng cần thiết, thì VKS ra quyết định hủy bỏ quyết định tạm giữ và người ra quyết định tạm giữ phải trả tự do ngay cho người bị tạm giữ.
Thứ tư, thời hạn tạm giữ không được quá ba ngày, kể từ khi Cơ quan
điều tra nhận người bị bắt.
Thứ năm, trong trường hợp cần thiết, người ra quyết định tạm giữ có
thể gia hạn tạm giữ, nhưng không quá ba ngày. Trong trường hợp đặc biệt, người ra quyết định tạm giữ có thể gia hạn tạm giữ lần thứ hai, nhưng không quá ba ngày. Mọi trường hợp gia hạn tạm giữ đều phải được VKS cùng cấp phê chuẩn; trong thời hạn 12 giờ kể từ khi nhận được đề nghị gia hạn và tài liệu liên quan đến việc gia hạn tạm giữ, VKS phải ra quyết định phê chuẩn hay quyết định không phê chuẩn.
Thứ sáu, trong khi tạm giữ, nếu không đủ căn cứ khởi tố bị can, thì
phải trả tự do ngay cho người bị tạm giữ.
Thứ bảy, thời hạn tạm giữ được trừ vào thời hạn tạm giam. Một ngày
tạm giữ được tính bằng một ngày tạm giam.
Nội dung các điều 86 và 87 BLTTHS được xây dựng theo năm tiêu chí sau đây:
- Về đối tượng bị áp dụng, có bảy loại được chia làm hai nhóm, như sau: 1. Người liên quan đến tội phạm, gồm: a) Người bị bắt trong trường hợp quả tang; b) Người bị bắt trong trường hợp khẩn cấp; c) Người phạm tội tự thú; d) Người phạm tội đầu thú. Bốn đối tượng này chưa bị khởi tố bị can, nhưng đã có cơ sở, căn cứ ở mức độ nào đó để xác định họ có liên quan đến việc thực hiện tội phạm. Khi đó, Cơ quan điều tra chưa thu thập được đầy đủ các sự kiện chính, sự kiện chứng minh và hậu quả do tội phạm gây ra. Việc tạm giữ họ để nhằm xác định TNHS đối với mỗi đối tượng.
2. Người có hành vi mang dấu hiệu của tội phạm hoặc người bị coi là có tội bị bắt theo lệnh truy nã, gồm: a) Bị can; b) Bị cáo; c) Người đang thi hành án. Việc tạm giữ các đối tượng này để hoàn thành thủ tục chuyển giao đối tượng giữa Cơ quan điều tra đã ra lệnh truy nã và Cơ quan điều tra đã
nhận người bị bắt và có thể để xác định TNHS về một tội phạm khác, như: không chấp hành án theo Điều 304 BLHS; trốn khỏi nơi giam, giữ hoặc trốn khi đang bị dẫn giải, đang bị xét xử theo Điều 311 BLHS.
Như vậy, khoản 1 Điều 86 BLTTHS quy định việc tạm giữ cả hai nhóm đối tượng khác nhau; hai mục đích áp dụng khác nhau là không hợp lý.
- Về căn cứ áp dụng: điều luật không đề cập căn cứ áp dụng biện pháp
tạm giữ, nhưng thực tế cho thấy trong thời gian tạm giữ, Cơ quan điều tra tiến hành các hoạt động làm rõ hành vi đó là tội phạm hay không để xác định căn cứ, cơ sở truy cứu TNHS và xác minh lai lịch, cũng như nhân thân của đối tượng. Bởi vậy, đây là hai căn cứ áp dụng biện pháp tạm giữ cần được luật hóa.
- Về chủ thể có quyền áp dụng: những người có thẩm quyền bắt khẩn
cấp được quy định tại Điều 81 và chỉ huy trưởng vùng cảnh sát biển.
- Về mục đích áp dụng: xác định có căn cứ khởi tố bị can hay khơng
hoặc hồn thành thủ tục chuyển giao đối tượng bị truy nã giữa Cơ quan điều tra nhận người bị bắt và Cơ quan điều tra thụ lý vụ án đã ra lệnh truy nã.
- Về thủ tục thực hiện: a) Việc tạm giữ được thực hiện tại nhà tạm giữ
và trại tạm giam nên cơ quan đã ra quyết định tạm giữ phải giao 01 bản cho bộ phận có chức năng và 01 bản cho người bị tạm giữ theo khoản 3 Điều 86 BLTTHS mà không cần người chứng kiến như các trường hợp bắt người. Đây là điểm khác biệt về thủ tục bắt người với tạm giữ; b) Trong trường hợp cần thiết hoặc đặc biệt, có thể gia hạn tạm giữ lần một, lần hai, nhưng mỗi lần không quá ba ngày và đều phải được VKS cùng cấp phê chuẩn.
Trường hợp cần thiết được xác định là: sự việc xảy ra có những tình tiết phức tạp địi hỏi phải có thêm thời gian để làm rõ hành vi phạm tội, hoặc xác minh thêm về lai lịch, nhân thân của người bị tạm giữ. Trường hợp đặc biệt là những vụ án rất phức tạp, có nhiều người tham gia mặc dù đã gia hạn tạm giữ lần một, nhưng vẫn chưa làm rõ được sự việc. Tuy nhiên, đến nay vẫn chưa có sự giải thích của cơ quan có thẩm quyền về nội dung này.
Tạm giữ được coi là biện pháp độc lập trong hệ thống các BPNC, nhưng BLTTHS không quy định căn cứ cụ thể để áp dụng là một thiếu sót về kỹ thuật lập pháp.
- Về thời hạn áp dụng:
Theo khoản 1, khoản 2 Điều 87 BLTTHS, thì thời hạn tạm giữ nhiều nhất một đối tượng là chín ngày. Theo đó, cơ quan có thẩm quyền sẽ tạm giữ đối tượng để xác định cơ sở, căn cứ truy cứu TNHS hoặc hoàn thành thủ tục chuyển giao đối tượng. Có ba phương án xác định thời điểm kết thúc của thời hạn này cho một trường hợp Cơ quan điều tra nhận đối tượng bị bắt vào lúc 15 giờ ngày 01/9/2006, như sau:
Phương án một: Lúc 24 giờ ngày 10/9/2006 theo Điều 96 BLTTHS. Phương án hai: Lúc 22 giờ ngày 10/9/2006 theo Điều 96 BLTTHS.
Phương án ba: Lúc 15 giờ ngày 10/9/2006 (thực tiễn) - Bắt đầu tạm
giữ vào giờ nào, thì thời điểm kết thúc của thời hạn tạm giữ sẽ vào giờ đó của ngày cuối cùng của thời hạn tạm giữ. Như vậy, "thời hạn tạm giữ tối đa là 24 giờ x 9 ngày đêm = 216 giờ [38, tr. 68-71].
Như vậy, thời hạn tạm giữ sẽ kết thúc vào đúng giờ mà Cơ quan điều tra nhận người bị bắt. Nói cách khác, thời điểm kết thúc của thời hạn tạm giữ trùng với thời điểm bắt đầu của thời hạn tạm giữ trong ngày cuối cùng của nó.
Quy định thời hạn tạm giữ theo ngày là không phù hợp. Bởi vì, về đêm, thì người bị tạm giữ sẽ ở đâu? Không lẽ họ được tự do trở về nhà của mình. Câu hỏi đó chỉ là suy diễn khơng thực tế, nhưng về thuật ngữ trong điều luật, thì khơng chuẩn xác. Cho nên, cần sửa lại là "ngày đêm" như khoản 1 Điều 69 BLTTHS năm 1988 đã từng quy định.
Khoản 4 Điều 87 BLTTHS năm 2003 quy định: "Thời hạn tạm giữ được trừ vào thời hạn tạm giam". Ví dụ: xác định thời hạn tạm giam 2 tháng cho trường hợp bị tạm giữ nói trên sẽ có ba phương án, như sau:
Phương án một: từ 01/9/2006 đến 01/11/2006 theo Điều 69 BLTTHS
năm 1988), thì thời hạn tạm giam chồng lên thời hạn tạm giữ và lẫn lộn đối tượng chưa bị khởi tố với bị can, bị cáo.
Phương án hai: từ 11/09/2006 đến 11/11/2006 theo thực tiễn áp dụng
BLTTHS năm 1988 và phù hợp với Điều 96 BLTTHS năm 2003.
Phương án ba: từ 11/09/2006 đến 01/11/2006 theo tài liệu tập huấn
BLTTHS năm 2003 không phù hợp với Điều 96 BLTTHS năm 2003 [1, tr. 39]. Khoản 4 Điều 87 BLTTHS không quy định ở giai đoạn nào phải thực hiện "thời hạn tạm giữ được trừ vào thời hạn tạm giam". Hợp lý, khi ra bản án, HĐXX sẽ quyết định hình phạt và áp dụng quy phạm này như đã thực hiện theo BLTTHS năm 1988. Hơn nữa, cũng thuận tiện cho HĐXX áp dụng quy định: "Thời hạn tạm giữ, tạm giam được trừ vào thời hạn chấp hành hình phạt tù, cứ một ngày tạm giữ, tạm giam bằng một ngày tù" theo Điều 33 BLHS.
Ngoài ra, khoản 4 Điều 87 BLTTHS quy định "thời hạn tạm giữ được trừ vào thời hạn tạm giam", nhưng không đề cập việc được trừ vào thời hạn tạm giam những loại thời hạn sau: thời gian cấm đi khỏi nơi cư trú; thời gian bắt buộc chữa bệnh ở cơ sở y tế hoặc tâm thần theo quyết định của Tòa án; thời hạn họ bị tạm giam trên lãnh thổ nước khác theo yêu cầu tương trợ tư pháp hoặc yêu cầu chuyển giao cho Việt Nam như quy định tại Điều 343 BLTTHS. Điều 140 BLTTHS Thái Lan quy định: "Nếu cần thiết phải kéo dài thời hạn tạm giữ, thì người bị tình nghi phạm tội phải được đưa ra tịa án và cán bộ xét hỏi hoặc công tố viên phải trình bày về việc cần có lệnh tạm giữ" [77]. Quy trình này thể hiện tính pháp chế và bảo đảm quyền cơ bản của con người trong TTHS mà BLTTHS Việt Nam cần tiếp nhận.