3.2. Các giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả
3.2.1. Nhóm các giải pháp hoàn thiện các quy định pháp luật về hợp
đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước
3.2.1.1. Bổ sung sửa đổi các quy định về hình thức hợp đồng
Hợp đồng là phương tiện cơ bản, quan trọng nhất để doanh nghiệp thực hiện quyền kinh doanh của mình trong hoạt động sản xuất kinh doanh nói chung và đầu tư xây dựng nói riêng. Trong khuôn khổ quy định của pháp luật, doanh nghiệp thực hiện quyền tự chủ kinh tế trong đầu tư xây dựng thông qua các hoạt động đàm phán, kí kết, thực hiện hợp đồng giao nhận thầu tư vấn, xây dựng, đồng thời doanh nghiệp có trách nhiệm thực hiện nghiêm chỉnh các điều khoản đã ký kết. Mặt khác, xuất phát từ lịch sử phát triển kinh tế và chính trị của Việt Nam như đã nêu trên, việc quản lý sử dụng vốn NSNN khá nhạy cảm nên việc chi vốn NSNN cho xây dựng công trình có sử dụng vốn NSNN cần phải quản lý chặt chẽ. Chính vì vậy, Nhà nước đã ban hành một loạt văn bản pháp luật quy định chi tiết điều chỉnh việc kí kết, thực hiện HĐXD công trình có sử dụng vốn NSNN.
Về mặt hình thức văn bản pháp luật, trước đây, hoạt động ký kết, thực hiện HĐXD công trình có sử dụng vốn NSNN được điều chỉnh trực tiếp bởi một số văn bản pháp luật, như: Luật Xây dựng 2003, NĐ 48/2010/NĐ-CP, TT 09/2011/TT-BXD, TT 01/2010/TT-BKHĐT.... Hiện nay, phần lớn các văn bản pháp luật này đã bị thay thế ngoại trừ TT 09/2011/TT-BTC mặc dù thông tư này được xây dựng căn cứ theo NĐ 48/2010/NĐ-CP đã hết hiệu lực. Bên cạnh đó, TT 09/2011/TT-BXD của Bộ Xây dựng và TT 03/2015/TT-BKHĐT của Bộ Kế hoạch đầu tư cùng quy định về hình thức của HĐXD công trình có sử dụng vốn NSNN nhưng lại có nhiều nội dung thiếu thống nhất khiến cho
các chủ thể HĐXD công trình có sử dụng vốn NSNN gặp lúng túng khi lựa chọn hình thức hợp đồng phù hợp. Nói cách khác, do quy định về hình thức HĐXD công trình có sử dụng vốn NSNN nằm ở nhiều văn bản pháp luật khác nhau, chưa đảm bảo tính thống nhất cao nên đã gây ra những khó khăn nhất định cho các doanh nghiệp khi kí kết, thực hiện HĐXD công trình có sử dụng vốn NSNN. Chính vì vậy, để hoàn thiện quy định pháp luật về hình thức của HĐXD công trình có sử dụng vốn NSNN ở Việt Nam, việc đầu tiên và quan trọng nhất là đảm bảo tính thống nhất, đồng bộ của các quy định pháp luật về HĐXD công trình có sử dụng vốn NSNN thông qua một số hoạt động cụ thể sau:
(1) Kịp thời rà soát, sửa đổi, bổ sung hoặc thay thế các quy định pháp luật về hình thức HĐXD công trình có sử dụng vốn NSNN hiện không còn phù hợp, mâu thuẫn với các quy phạm pháp luật mới ban hành và đã có hiệu lực pháp luật;
(2) Thống nhất các quy định pháp luật khi quy định về cùng một nội dung hình thức của HĐXD công trình có sử dụng vốn NSNN trong một văn bản pháp luật chung nhất, tránh việc quy định rải rác trong nhiều văn bản, gây lúng túng cho việc áp dụng và thực thi pháp luật;
(3) Chỉ nên quy định mang tính định hướng về các nội dung chính trong hợp đồng giống như pháp luật Trung Quốc thay vì quy định mẫu hình thức đối với HĐXD công trình sử dụng vốn NSNN hoặc nếu quy định về mẫu hợp đồng thì chỉ nên quy định khái quát và tập trung tại một văn bản pháp luật.
3.2.1.2. Về nội dung hợp đồng
Về mặt nội dung, việc quy định về HĐXD công trình có sử dụng vốn NSNN ở Việt Nam cần tham khảo thêm từ pháp luật của các nước phát triển, đặc biệt là các nước có đặc điểm phát triển lịch sử kinh tế và chính trị tương đồng với Việt Nam như Trung Quốc. Theo đó, nhà nước, trong vai trò chủ
đầu tư công, một mặt vừa phải đảm bảo việc quản lý mọi khâu, mọi giai đoạn trong quá trình đầu tư xây dựng, mặt khác vẫn phải đảm sự bình đẳng với các chủ thể khác trong thị trường xây dựng. Để đảm bảo vai trò quản lý của mình đối với lĩnh vực xây dựng, nhà nước cần phân định rõ quan hệ giữa nhà nước với thị trường thông qua việc ban hành các quy định pháp luật bảo đảm lợi ích của xã hội trước những tác động có hại của thị trường xây dựng như gây ô nhiễm, mất mỹ quan, kém chất lượng và an toàn, đồng thời, quy định tạo khuôn khổ cho các quan hệ kinh tế trong thị trường xây dựng nói chung, xây dựng công trình có sử dụng vốn NSNN nói riêng. Để đảm bảo sự bình đẳng với các chủ thể khác, nhà nước nên ưu tiên dùng các công cụ kinh tế và quy hoạch chứ không phải chủ yếu bằng công cụ hành chính mệnh lệnh để can thiệp thái quá nhằm quản lý, áp đặt HĐXD công trình có sử dụng vốn NSNN theo hướng mình mong muốn.
Tuy nhiên, Nhà nước không thể bao biện hay áp đặt hoàn toàn các nhà thầu và triệt tiêu yếu tố tự nguyện thỏa thuận trong hợp đồng. Cách quản lý tốt nhất đối với HĐXD công trình có sử dụng vốn NSNN là chỉ đề ra những gì các chủ thể hợp đồng không được làm và rất hạn chế các quy định cho phép các chủ thể hợp đồng được làm những gì. Đặc biệt, những quy định về HĐXD công trình có sử dụng vốn NSNN chỉ nên dừng lại ở mức quy định mang tính định hướng, nguyên tắc thay vì quy định chi tiết các trường hợp cụ thể hay áp đặt mẫu hợp đồng và buộc các chủ thể trong thị trường xây dựng phải tuân theo để tránh gây ra sự bất bình đẳng giữa chủ thể nhà nước và các chủ thể khác trong thị trường xây dựng. Bên cạnh đó, việc quy định về HĐXD công trình có sử dụng vốn NSNN mang tính định hướng sẽ hạn chế việc phải sửa đổi luật mỗi khi thực tiễn nảy sinh những vấn đề mới liên quan đến nội dung này. Cụ thể:
a. Quy định về chủ thể giao kết hợp đồng - Về phía Chủ đầu tư:
Thứ nhất, nhà nước cần đổi mới cơ chế tổ chức và hoạt động của các Ban quản lý dự án đầu tư xây dựng theo hướng tách dần ra khỏi các cơ quan quản lý nhà nước. Cụ thể, Nhà nước cần quy định thực hiện mô hình một Ban quản lý dự án tổng ở mỗi ngành, mỗi địa phương. Các Ban quản lý dự án tổng này sẽ do cơ quan quản lý nhà nước cơ thẩm quyền quyết định thành lập nhưng hoạt động độc lập và tuân theo quy chế hoạt động chuyên nghiệp. Và, Ban quản lý dự án tổng chịu trách nhiệm điều hành, theo dõi tình hình thực hiện các công trình xây dựng chuyên ngành của ngành, của địa phương. Bên cạnh đó, nhà nước cần tổ chức các Ban quản lý dự án trực thuộc Ban quản lý dự án tổng thông quan việc tuyển chọn các kỹ sư có đủ năng lực, trình độ chuyên môn để thành lập các ban quản lý dự án cho từng dự án đầu tư xây dựng chuyên ngành [18].
Thứ hai,nhà nước cần quy định, tạo lập cơ sở pháp lý nhằm phát triển mạnh mô hình tổ chức quản lý xây dựng chuyên nghiệp thay thế dần cho mô hình quản lý mà chủ yếu do nhà nước tự tổ chức bộ máy quản lý đối với công trình xây dựng có sử dụng vốn NSNN. Liên quan đến vấn đề này có thể tham khảo mô hình quản lý chuyên nghiệp tại Mỹ như đã nêu ở chương 2. Vấn đề đặt ra là để có thể thực hiện tốt giải pháp này cần xây dựng cơ sở pháp lý đầy đủ bao gồm: quy định chi tiết về phạm vi áp dụng hình thức quản lý thực hiện dự án chuyên nghiệp, quy định này phải mang tính bắt buộc đối với những trường hợp cụ thể là những dự án đầu tư thực hiện bằng nguồn vốn NSNN; củng cố chế độ trách nhiệm của mỗi cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp trong hệ thống quản lý xây dựng; đồng thời quy định trách nhiệm của các cơ quan quản lý, doanh nghiệp trong việc xây dựng kế hoạch đào tạo, nâng cao trình độ năng lực của các tổ chức tư vấn xây dựng tương xứng với nhiệm vụ mới,
sẵn sàng cho quá trình hội nhập quốc tế nhằm phát huy vai trò của đội ngũ các tổ chức tư vấn xây dựng nước ta trong đầu tư xây dựng.
Thứ ba, nhà nước cần quy định chặt chẽ về điều kiện năng lực của bên mời thầu, đồng thời đẩy mạnh hoạt động thanh tra, kiểm tra công tác tổ chức đấu thầu tại các dự án đầu tư bằng vốn nhà nước nhằm tăng cường hơn nữa hiệu quả sử dụng công cụ đấu thầu trong quản lý đầu tư xây dựng. Bởi lẽ, pháp luật hiện hành về đấu thầu chưa có quy định đầy đủ chế độ trách nhiệm của bên mời thầu nên cũng làm ảnh hưởng không nhỏ tới kết quả sử dụng công cụ đấu thầu trong hoạt động xây dựng. Cụ thể, đặc điểm của thị trường đấu thầu nói chung và đấu thầu xây dựng nói riêng đó là thị trường người mua. Theo đó, các nhà thầu xây dựng phải canh tranh quyết liệt với nhau và thu hút sự quan tâm của bên mời thầu bằng mọi khả năng, phương tiện cho phép nhưng quyền quyết định lựa chọn nhà thầu nào lại thuộc về bên mời thầu. Theo quy định pháp luật, bên mời thầu có rất nhiều quyền: đặt ra các điều kiện cho các nhà thầu, có quyền kiểm tra qua hồ sơ dự thầu cũng như trên thực tế năng lực của các nhà thầu, có quyền loại bỏ những hồ sơ dự thầu nào không đáp ứng được hoặc không chấp nhận các điều kiện của bên mời thầu hoặc năng lực thực tế của nhà thầu không phù hợp với thể hiện trong hồ sơ dự thầu. Tuy nhiên, pháp luật hiện hành chưa quy định rõ cơ chế kiểm tra năng lực của bên mời thầu nên vô hình chung đã càng làm tăng thêm mối quan hệ không bình đẳng giữa bên mời thầu và bên dự thầu. Chính sự bất cập này của pháp luật là một trong những nguyên nhân chính dẫn đến tình trạng có nhiều chủ đầu tư không quan tâm đến việc nâng cao năng lực, trình độ của bộ máy tổ chức đấu thầu làm ảnh hưởng nghiêm trọng tới kết quả đấu thầu.
- Về phía Nhà thầu:
Thứ nhất, nhà nước cần xem xét khôi phục lại quy định về công tác đăng ký cấp chứng chỉ hành nghề xây dựng. Bởi lẽ, về vấn đề năng lực của
nhà thầu, trên cơ sở tinh thần của Luật Doanh nghiệp mới, pháp luật đầu tư xây dựng hiện hành đã quy định hiệu chỉnh quy định điều kiện đối với nhà thầu hoạt động xây dựng từ hình thức cấp chứng chỉ hành nghề xây dựng sang quy định các điều kiện hoạt động xây dựng. Tuy nhiên, trình độ, năng lực của đội ngũ nhà thầu xây dựng ở nước ta thực tế không đồng đều. Bên cạnh đó, các cơ quan quản lý nhà nước chưa có cơ chế hiệu quả để đảm bảo việc giám sát hoạt động của nhà thầu được chặt chẽ và thường xuyên. Do đó, nếu chỉ quy định về điều kiện hoạt động xây dựng thì việc quản lý về hoạt động của nhà thầu sẽ khó mà đạt được kết quả tốt. Chính vì lẽ đó, bên cạnh các quy định về tiêu chuẩn, điều kiện hành nghề của các doanh nghiệp tư vấn, xây dựng thì nhà nước cần xem xét khôi phục lại quy định về công tác đăng ký cấp chứng chỉ hành nghề xây dựng. Quy định này vừa phù hợp với thông lệ quốc tế, vừa thích hợp với trình độ phát triển của đội ngũ nhà thầu nước ta hiện nay. Liên quan đến vấn đề này có thể tham khảo thêm quy định của Nhật Bản như đã nêu tại Chương 2.
Thứ hai, về hoạt động đấu thầu, nhà nước cần nghiên cứu sửa đổi, bổ sung các quy định điều chỉnh một số nội dung chủ yếu của công tác đấu thầu xây lắp như: cơ chế xác minh nhà thầu đủ điều kiện dự thầu; cơ chế thực hiện ưu đãi đối với nhà thầu; chế độ trách nhiệm của người có thẩm quyền quyết định áp dụng các hình thức chỉ định thầu, đấu thầu hạn chế trong đấu thầu xây lắp. Cụ thể, khi quy định các hình thức lựa chọn nhà thầu, nhà nước nên cho phép các chủ đầu tư, chủ dự án áp dụng hình thức đấu thầu hạn chế trong các trường hợp cụ thể như chỉ có một số nhà thầu có khả năng đáp ứng được các yêu cầu về công nghệ, kỹ thuật, khả năng tài chính, kinh nghiệm chuyên môn của gói thầu hoặc do tình hình cụ thể của gói thầu mà việc đấu thầu hạn chế có lợi thế. Quy định như vậy nhằm mục đích tạo thuận lợi cho doanh nghiệp trong thực hiện dự án đầu tư xây dựng nhưng vẫn đảm bảo
những yêu cầu cơ bản về chất lượng công trình, tiến độ thi công, cạnh tranh bình đẳng và chống thất thoát vốn NSNN. Theo tinh thần của pháp luật đấu thầu, khi một cơ quan, doanh nghiệp áp dụng hình thức đấu thầu hạn chế thì phải bảo đảm thu được hiệu quả cao hơn khi áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi. Tuy nhiên, vấn đề đặt ra là dựa trên cơ sở nào để xác định tính vượt trội của hình thức đấu thầu hạn chế và chế tài xử lý đối với các tổ chức, cá nhân áp dụng hình thức đấu thầu hạn chế nhưng lại không mang lại kết quả khả quan là gì. Hiện, pháp luật đấu thầu chưa điều chỉnh những vấn đề này một cách cụ thể, hợp lý.
Thứ ba, về vấn đề đấu thầu hạn chế, nhà nước cần nghiên cứu quy định bổ sung về chế độ trách nhiệm của người có thẩm quyền quyết định áp dụng các hình thức chỉ định thầu, đấu thầu hạn chế cho các công trình có sử dụng vốn NSNN, vốn ODA. Bởi lẽ, qua thực tiễn hoạt động đấu thầu xây dựng cho thấy các hiện tượng tiêu cực thường xảy ra ở các cuộc đấu thầu hạn chế bởi lẽ hình thức lựa chọn nhà thầu này dễ bị các bên mời thầu và bên dự thầu lợi dụng, thông đồng với nhau hoặc các nhà thầu với nhau “dàn xếp’’ kết quả thầu, từ đó phá vỡ nguyên tắc cạnh tranh bình đẳng trong đấu thầu. Trong khi đó, ưu điểm của hình thức đấu thầu hạn chế thực tế không đáng kể vì thực chất nó có ý nghĩa như một hình thức trung gian giữa đấu thầu rộng rãi và chỉ định thầu hơn là một hình thức mang tính đặc thù. Nói cách khác, hình thức đấu thầu hạn chế có nhiều nhược điểm hơn là ưu điểm và Nhà nước nên quy định thu hẹp lại chỉ còn hai hình thức đấu thầu rộng rãi và chỉ định thầu nhằm ngăn ngừa tình trạng các tổ chức, doanh nghiệp lạm dụng đấu thầu hạn chế làm thất thoát vốn NSNN. Bên cạnh quy định bỏ hình thức đấu thầu hạn chế, nhà nước cần nghiên cứu quy định bổ sung về chế độ trách nhiệm của người có thẩm quyền quyết định áp dụng các hình thức chỉ định thầu, đấu thầu hạn chế cho các công trình có sử dụng vốn NSNN, vốn ODA. Bởi lẽ, quy đinh
pháp luật hiện hành về đấu thầu chưa xác định rõ chế độ trách nhiệm, chế tài xử lý vi phạm đối với những người có thẩm quyền đưa ra quyết định chỉ định thầu hoặc đấu thầu hạn chế không đúng với quy định pháp luật, gây ra thiệt hại kinh tế cho Nhà nước và tạo nên “đặc quyền’’ cho một số nhà thầu nhưng chưa được các cơ quan nhà nước có thẩm quyền thì chỉ mang tính hình thức, chưa tương xứng với hậu quả thực tế mà các hành vi này gây ra.
b. Quy định pháp luật về thực hiện hợp đồng - Các biện pháp bảo đảm:
Một là,đối với bảo lãnh tiền tạm ứng, cần thống nhất quy định giữa TT 09/2011/TT-BTC, TT 86/2011/TT-BTC và NĐ 37/2015/NĐ-CP về nội dung